【中文摘要】法律绩效评估是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组织或人员对其实施效果等进行评估，根据法律在实施中存在的问题，分析其立法上的原因，从而进一步完善立法。立法的合法性评估是法律绩效评估的重要内容之一，它包括立法的形式合法性、价值合法性以及实践合法性的评估。当下中国立法面临权限不清晰、公众参与缺乏等合法性困境，需在立法程序、立法权限等制度方面加以重构。
【中文关键字】法律绩效评估；立法合法性；形式合法性；价值合法性；实践合法性
【全文】
近年来兴起的法律绩效评估的一项重要或主要内容就是对立法的“合法性”作出评估或评价。法律法规在制定时，不论是立法者还是社会公众都认为它具有一定的“合法性”，然而时过境迁，它的“合法性”程度会有怎样的变化？更重要的是，立法者所追求的“合法性”能否被法律实施效果所验证？诚然，立法的“合法性”评价存在于立法过程的各个环节以及法律实施的各个阶段等，但法律绩效评估则侧重于法律法规实施一段时间以后反思立法的“合法性”问题。
一、立法的“合法性”内涵
“合法性”这个词在英文中的表述是“Legitimacy”，其词源来自于拉丁文“Legitimus”，意指“合法律性”、“合理”、“正当”。在中文中，它也有多种用法，就对象而言归纳起来有两种：“其一是针对个人的行为而言，指的是合乎法律的规定；其二是针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性。”{1}有学者认为，这个概念最早出现于古罗马，它强调国家权力行使合乎传统的正当性，“在罗马当合法性（Legitimus）这一概念初次出现时，行使权力只须与永恒的过去相一致时，才被认为是合理的，而过去的神圣法律程序则是从创建时的决议条款中产生的。”{2}288
学术界关于“合法性”概念的界定，主要包括三种类型：
1.经验主义的“合法性”概念。经验主义强调合法与非法的判断标准是被统治者是否相信或赞同某种统治。它强调“一种统治规则的合法性乃是根据那些隶属于该统治的人对其合法性的相信来衡量的，这是一个相信结构、程序、行为、决定、政策的正确性和适宜性，相信官员或国家的领导人具有在道德上良好的品质，并且应该借此而得到承认的问题。”{3}帕森斯认为合法性问题“在具体情况下始终是一个经验问题，而且不能先验地假定。”{4}李普塞特则认为“合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力。”{5}55
2.规范主义的“合法性”概念。规范主义强调对“合法性”的理解应与价值领域的理性标准结合起来。它批评经验主义的“合法性”概念，“群众的赞同和忠诚并不能保证政治合法性，因为宽泛的赞同和忠诚不能和价值领域的理性标准结合起来。”{6}诺齐克从权利的道德性来源上论证人的权利的合法性基础，他说：“从一种自然状态过渡到一个超弱意义的国家（出现独占因素）在道德上是合法的，不会侵犯任何人的权利，从一个超弱意义的国家过渡到一个最弱意义的国家（出现再分配因素）在道德上也是合法的，也不会侵犯任何人的权利。”{2}288
3.重建性的“合法性”概念。这是哈贝马斯针对经验主义以及规范主义的“合法性”概念的不足提出的批评，他认为“至于合法性是否有说服力，是否能够受到信任，当然有赖于经验的意向；但是这种经验意向的形成，依赖于形式上可以加以分析的、合法性本身所具有的辩护力量。”{7}他认为这两个方面应该结合起来，认为“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有着一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身（至少）在事实上的被承认。”{3}184
以上对“合法性”概念的界定更多是从政治统治的角度而言的，有学者将其称之为政治上的合法性，它与法律上的合法性有区别，“具有法律意义上的合法性并不必然具有政治上的合法性。”{8}不过很多西方学者将法律的合法性视为政治合法性特别是政治权威、政治秩序合法性的内容与表现，如美国政治学家G·A·阿尔蒙德认为，“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。”{9}35英国学者戴维·赫尔德也坚持类似的观点，他认为“合法性意味着，人们之所以遵守和服从统治和法律，是因为他们所确认统治和法律是正确的并值得尊敬。”{10}有学者提出法律或立法的“合法性”的内涵包括两种即广义与狭义的理解，“狭义上指形式上合乎已有实在法的规定，特别是制定法的规定，而不问这些规定是否合乎时宜或合理，广义上它还包括是否合乎所在社会的价值观念和社会理想，即内容不悖于公理、理想或所在社会占主导地位的意识形态观念。”{1}阿尔蒙德也赞成广义的理解：“统治的合法性是一个复杂的混合物，是由统治者制订的政策的内容实质和实施程序所决定的。”{9}37
我们是从广义上来理解立法的“合法性”的内涵，它应该包括三个层面的意旨：形式合法性、价值合法性以及实践合法性。对立法的“合法性”评估应是围绕这三个方面进行评估，尤其强调法律实施后的效果来检验立法的“合法性”。
二、立法的形式合法性
什么是立法的形式合法性？英国学者P·S·阿蒂亚认为：“合法性的形式问题是有关特定法律或规则或命令的权威之一形式渊源的纯法律问题。”{11}诚然，立法的合法性形式包括了立法的权力来源的合法性以及立法的外在表现形式的合法性，但不仅仅限于此。准确地讲，立法的形式合法性包括以下：
（一）立法权力来源的合法性
立法权力来源的合法性是指立法机关的权力行使来自于合法的授权，具备法律规定的资格与条件。立法权力来源的合法性是立法合法性的基础与前提，立法权力没有“合法性”基础，则其制定的“法”则不具有合法性。“这意味着，一种国家机关的立法权的取得必须符合一定的形式上的要件。”{1}
立法权是国家权力结构体系中非常重要的一种权力，从终极意义上讲，它是来源于人民，在代议制国家中，“人民的立法权必须由设定的立法机关代为行使，立法机关必须秉承人民的意愿行使立法权，否则人民有权变更立法机关直至起来革命。”{12}在现代宪政体制下，国家机关的立法权必须通过人民的代议机关制定宪法与法律明确宣示，严格遵循“权力法定”的原则。美国《宪法》第1条规定：“本宪法所授予的立法权，均属于由参议院和众议院组成的合众国国会。”法国《宪法》第34条规定：“所有法律均须议会通过。”意大利《宪法》第70条规定：“立法职能由两院集体行使。”我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等明确了行使立法权的国家机关，其他国家机关不享有立法权。
当然，除宪法、法律明确规定的立法权外，还存在委任立法权与授权立法权。这牵涉到立法权的转让的合法性问题。“前者指享有某项立法权的机关把此项立法活动委托给另一机关进行，但仍对这一活动的结果负责。后者指掌握有立法权的机关在某一段时期里授予或批准某一下级机关可以从事某一方面的立法活动。”{1}我国《立法法》第9、10、11、86、88、89条对我国授权立法作了严格地规定，以确保授权立法正当的行使，正如李林提出来的，授权立法权“应按照授权立法的本意来实施这项行为，强化对授权立法的控制与监督，明确规定对立法权授予的保留以及授权的具体限制，包括程序限制、主体限制、时效限制、内容限制、事项限制、适用范围限制、目的限制、方式限制等，以保证授权立法与中国民主和宪政发展的需要相一致。”{13}
（二）立法权力范围的合法性
在一个国家里，如果享有立法权的国家机关不是惟一的，有着不同层次、不同性质的国家机关立法权，那么国家机关立法权范围就应该有明确的划分。立法权力范围的合法性是强调各种不同的立法主体在自己确定的权限范围内行使立法权力，超越立法权限应是不合法的。
在我国实行“一元两级多层次体制”状态下，享有立法权的国家机关不仅有中央立法机关还有地方立法机关，不仅有国家权力机关还有国家行政机关，甚至在同一性质的国家机关类型中有不同层级的立法权，因此“要合理划分不同立法主体的权力界限问题。这种权限划分表现在两个方面：一是同级立法主体的立法权限的划分；二是不同级别即具有隶属关系的立法主体的权限划分。”{14}25权力范围的明确界分，有很重要的意义，“对各个立法主体的权限范围作出明确规定，并监督其严格执行，无疑是减少、避免冲突的有效做法，同时也可以为事后解决冲突提供准则。”{15}145
（三）立法程序的合法性
立法程序的合法性不仅仅在于立法程序形式上的合法律规定性，更重要的在于立法程序的正当性，也就是“正当法律程序”在立法过程的基本要求和具体体现。
其一，立法程序本身的公正品质。“在立法学的意义上，程序除了作为实体的保障外，还具有独立于实体内容而存在的价值，特别是在民主和法治的前提下，程序自身品质所蕴含的正当性与合理性因素不仅是法治实施的保证，更是法治实实在在的实施过程。”{16}美国联邦大法官道格拉斯也指出：“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。”{17}
其二，程序的技术理性。这是程序的工具性品质。程序的技术理性是能促成公正结果产生的基本技术。立法程序正当性不能不与立法产品的公正性发生联系，而程序的技术理性也是保证立法产品公正性的基本条件。
其三，程序的社会理性。即立法程序蕴含的内在价值与社会上流行的规范和价值一致，作为程序制度为维持社会制度也作出一定的贡献。程序制度也是社会制度的重要组成部分，任何制度的设计不能离开价值观的支配。“特定时代的制度反映了特定时代的价值追求。在一个追求公正的社会中，程序不能不内涵社会的基本公正价值观。同样，程序的公正又为社会制度的整体公正增添力量，社会整体制度的公正是靠一个个具体的制度来维持的。因此，作为公正程序的一个品质也就是具有一定的社会理性，为维护社会整体价值追求做出自己的贡献。”{14}215
其四，程序的经济理性。即程序要有效率，能以最低的成本提供最大的效益，或者提供固定的效益，而消耗最低的成本。在立法实践中，程序的效率要求大致有两个方面：一是作出决定的成本是否经济，所设定的程序能否以最少的投入获得最大多数人最大程度的参与；二是程序规范是否具有可操作性，所设定的步骤、手续是否切实可行。作为公正的程序不能不重视程序资源的带来的效益与其耗费的成本问题。
虽然，立法的形式合法性主要包括立法权力来源的合法性、立法权力范围的合法性以及立法程序的合法性，还包括其他的一些形式要件的合法性，如法律名称的合法性。“法的名称应当包括三要素：一是反映法的适用范围的要素；二是反映法的内容的要素；三是反映法的效力等级的要素。”{18}像《中华人民共和国立法法》的名称就是由三要素构成：“中华人民共和国”表明法的适用范围；“立法法”表明法的内容；“法”表明法的效力等级。因此，立法主体制定的法规范性文件名称应具有以上三个方面的结构要素，才能具备合法性。
三、立法的价值合法性
规范主义“合法性”概念强调合法性的价值内涵，有其合理性的意义，哈贝马斯也对其进行了肯定，他认为，“关于合法性，我把它理解为一个政治秩序被认可的价值。合法性要求则与某个规范模式决定了的社会统一性的社会一体化之维护相联系。”{3}184在他看来，社会公众对政权的认同和忠诚并非统治者单向作用的结果，也不是靠国家强力威胁就能达成的，它取决于政治体制的价值与社会成员的价值是否一致。法国学者让一马克·夸克明确表示了这一观点，他认为，尽管合法性在现代社会总是意味着合法律性，但它同时还需要两个补充的条件：一是“有关法律的叙述必须要与社会同一性的构成性价值协调一致”，“只有当合法律性表达了团体的同一性时，我们才可能将合法性阐述为与法律的一致性”，这就要求那些制定的法律和使法律得以执行的机构必须要根据团体的基本价值来运作。二是“法律陈述必须要以一种可信的方式促进社会价值的实现。否则将最终导致对这些法律陈述的放弃，甚至使价值本身失去信誉；如果这些价值得不到具体化，那么这些价值也将最终难以实现。”{19}让一马克·夸克强调合法性形式上要合乎法律的规定，但同时要求这种法律规定要承载社会公众的价值观，它是获取公众认同与忠诚的基础，也是法律实现的前提。
立法的价值合法性实际上进一步对法律的内容与基础提出要求，要求立法的内容与基础符合社会公众的价值观，如果立法的内容与基础偏离公众的价值观，它就背离了合法性的要求。
立法作为社会价值权威的分配工具并将其渗透到法律规范中，构成了立法价值。所谓“立法价值就是立法机关及其人员立法时遵从的并成为所立之法内核的价值观念部分，它体现为立法对社会主体的需要和利益的满足，即立法对社会主体的生存和发展所具有积极作用和意义。”{20}立法价值是人类价值理性与价值诉求在法律层面的凸现，也是社会价值对立法、执法的基本要求。“价值理性是人类对价值和价值诉求的一种自觉意识，是在理性认知的基础上对价值追求的自觉理解和把握，是用来寻找价值根据或给价值提供基础的理性。”{21}
法律政策学派创始人拉斯韦尔和麦克道格尔认为，社会价值体系由以下八个方面组成：（1）权力（Power），所谓权力乃是制定重要的社会政策，在必要时利用强制措施制裁敢于违抗者。（2）启蒙（Enlightenment）。就是收集和传播信息、知识。（3）财富（Wealth），指商品和服务的生产、分配。（4）福利（Well—being）即安全、健康和舒适的条件。（5）技能（Skill）指在某一领域有突出的才干。（6）情爱（Affection）。是给予和得到亲密、友谊和忠诚。（7）尊重（Respect）。是对他人选择自由的承认和尊重。（8）正直（Rectitude）。指对行为负责{22}.拉斯韦尔和麦克道格尔认为，这八种价值适合于一切社会形态，彼此互相联系，相互渗透，每一种社会价值既是目的，也是手段。法律的目的就是为了促进上述价值在人们当中最大范围的分享。
实质上，立法价值是一种多元价值体系，如秩序、公正、自由、效益等。斯坦和香德在《西方社会的法律价值》一书中，认为西方社会法律的基本价值是秩序、公平和个人自由。立法体现了人类对社会秩序的追求，这种社会秩序是由法律来确认和维护，以一定社会主体的权利义务为基本内容，具有确定性、一致性、连续性和稳定性。公正是人类社会最基本的美德和理想，它最能体现立法的追求，是立法的崇高价值，它主要表现在三个方面：“其一，法律将人类实践中积累起来的公平观念、公平准则条文化、制度化，从而使权利的公平分配、义务的平等负担有法可依，有章可循。其二，将法定的公平制度、公平准则推及人类生活的各个领域，必然会促进社会公平的进步和发展。最后，当社会出现冲突与纷争时，法律又为公平的解决这些冲突与纷争提供了确定的规则，这在法定形式上保证了公平的权威性。”{14}281
立法价值合法性的实现主要体现在三个方面：其一，立法目的的正当性与合法性。立法目的是立法者通过立法所要达到的目标与意图。立法者行使立法权力的目的是维护社会公平、确保社会秩序、增进社会福利。只有用来为人民的利益服务才能获得人民的服从和尊重。“为了狭隘的个人目的而行使的权力是不具备合法性的。事实上，一旦政治功能私人化，也就是说政治功能只为私利服务，统治权力就将受到质疑。”{23}为着本部门、本地方利益制定的法规范性文件是不具备合法性的。其二，立法过程的合法性或正当性。在立法过程中设计一定公众参与机制，保障不同利益主体的利益表达，是立法过程正当性与合法性的基本要求。美国学者托马斯认为，公民参与可以促进决策的有效性，并会带来决策的有效信息增多、决策质量提高、公民对决策的接受程度提高、公共部门服务的效率和效益提高、减轻人们对政府机构的批评等诸多好处。他认为更加有力的公民参与促进了公民对政府决策的接受性，这就为政府提供了合法性基础{24}。其三，立法内容的合法性与正当性。庞德认为：“法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。法律或法律秩序的任务或作用，在于承认、确定、实现和保障利益。”[1]立法内容即是立法所确定的社会不同主体的权利义务关系。“法律正是通过对不同主体之间的权利义务关系的规则来实现对社会秩序的塑造和人们行为之规约目的的。”{25}法律对不同主体权利义务的合理安排，是社会主体自觉认同以及法律真正实现的基本前提。
四、立法的实践合法性
坚持经验主义理解“合法性”的学者李普塞特认为，考察政治统治的合法性一定要与政治统治的有效性联系起来，如果这种政治统治有一定的有效性或保持很长时间的有效性，无疑它具有合法性。他指出：“有效性一再散失，或长期散失，则会危及一个合法系统的稳定性。”而“几代人时间的长期持续有效性，也可以给予一个系统合法性，在现代世界，这种有效性主要指持续不断的经济发展。”{5}58—60经验主义的“合法性”概念虽然因为其主张与价值无涉而受批评，但是它提出的合法性的经验根据也是有一定价值。在德国社会历史学家哈贝马斯“重建性”的合法性理论中，吸收了合法性的经验根据，也赋予合法性的价值基础。
立法的实践合法性，强调立法在实施过程中的有效性，或者获得了立法意图所要达到的法律效果。我们在前面将立法的合法性解释为形式上的、程序上的、价值上的，“但是法律的真正生命力来自于法律社会合法性，来自于人们对实践中的法律所接受和认同的广度、深度、强度与持久度，来自于多元利益主体展开、博弈和均衡的过程中主体对法律的态度，来自于人们对法律的遵守、支持与信仰。法律不仅是一种规则，更多的是，法律是一种事业。法律事业是否获得法律人、普通人们的支持，以至于成为人们信仰的一种事业，可以反过来成为法律是否合法的一个标准。”{26}按照逻辑来讲，如果立法从形式上以及价值上获得合法性，则其实践合法性则也就具备了一定条件，因为从形式上来讲，它具备法所具备的形式要件，成为一个国家一体遵循的普遍规则；从价值来讲，它提供了公众认同与接受的基础，那么立法在实施过程中，可能很大程度上会达致它所意图达到的效果。另一方面，我们强调立法的形式合法性、价值合法性，如果没有实践的合法性，我们便无法证明立法的形式合法性与价值合法性，因此，立法的实践合法性是立法的形式合法性与立法的价值合法性的证明。
立法的实践合法性是由法律的实际效果即法律实效加以证明。所谓法律实效，是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用。立法实践合法性的程度就决定于法律实效状况。当然，立法实践合法性评价的“立法”有所不同，评价标准可能有所差异。从一个国家法律制度来说，判断法律实施状况的水平，有这样的一指标可以加以说明：（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度；（5）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公正福利等法的价值的切身感受。（6）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（7）有关法律活动的成本与收益的比率等{27}。
立法实践合法性最充分的证明是法律的信仰。法律的信仰是人们对法的一种心理状态，即对法律的权威性与正当性、合法性的一种内心确信，是一种理性的信仰，科学的信仰。它是人们对法律持久的支持、忠诚与服从，是立法合法性的社会状态。刘旺洪认为：“法律信仰是社会主体对社会法现象的一种特殊的把握方式，是社会主体对社会法的现象的理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性、感情和意志等各种心理因素的有机综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。”同时，他指出“由于对法的信仰，人们坚信人类可以依靠法的力量去实现人的价值，坚信法能够有效地实现社会的安宁，坚信法能够保护他们正当的合理的利益，获得现实的安全和心灵的平静，进而通过法，他们才能得到人生的幸福，能找寻到可靠的安全保障，实现人和社会的终极目的，体验人的价值与尊严和社会生活的终极意义。”[2]
五、当前中国立法合法性之困境及其消解
合法性危机是政治学讨论的一个重要概念，也是合法性理论研究的一个重要内容，其中最主要的理论贡献来自于哈贝马斯。哈贝马斯提出，“晚期资本主义的政治系统所需要的是‘投入’是‘大众的忠诚’，其产出则是各种‘由权力机构贯彻执行的行政决定’即决策。在国家干预市场的条件下，如果不能将大众的忠诚——即对政治系统的支持——维持在‘必要的水平上’，就会产生‘合法性危机’，而如果公共行政不能有效地控制经济系统，就会产生‘合理性’危机。”{28}
政治统治会面临合法性的危机，那么维系政治系统的制度是否面临合法性的危机呢？根据韦伯的观点，现代社会主要以法理型权威为特点，其合法性基础来自于合法、合理的制度的尊重。在现代法治国家，立法是国家最重要的正式制度，它对维系政治统治的合法性、有效性起着决定性的支撑作用。
“危机”意味着什么？学者对其理解有所不同。考察我国现行的立法过程及其实施状况，我们认为，立法的合法性不管是否存在危机，但确实面临一些困境，从前面我们探讨的立法合法性的内涵来看，当下中国立法合法性的困境可以说表现于诸多方面：
其一，法律的规定、法律的内容冲突现象比较严重，不仅存在立法的纵向冲突而且也存在立法的横向冲突{15}3；
其二，法与“非法”的规范性文件的界限不明。如宪法第89条第1款规定国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”在同时都具备规范性文件性质时，如何认定何者属于法规范性文件的范畴；
其三，法律位阶难以确定。如《立法法》第7条规定：全国人大制定的是基本法律，全国人大常委会制定的是基本法律以外的法律。当然在司法实践中可以根据制定主体确定法律位阶，但是在立法过程中，我们又如何识别将要制定的法规范性文件的法律位阶乃至决定合适的立法主体呢？
其四，利益表达机制不健全，特别是弱势群体的利益表达机制缺乏。“目前，我国弱势群体的规模仍然在扩大，弱势程度仍然在加深，如果我们的社会没有一种有效的制度措施来容纳这一群体的利益，那么，这种排斥性格局将造成社会利益结构中的巨大盲区，社会的和谐和稳定是难以实现的。”{29}
其五，立法的公众参与不充分，还存在诸多障碍。Cheryl Simrell King{30}认为，现实中，公众的真正参与面临以下三大障碍：当代社会生活的本质、行政管理过程和参与的技术。具体而言，生活的快节奏使得人们无暇顾及工作以外的事情；而大量的信息被政府部门控制与操纵，这就限制了公众的参与能力；同时参与技术也是不充分的。
其六，执法部门对“立法”的规避。执法部门在执行法律时对法律的某些条款、内容加以规避。《行政许可法》实施后，一些执法机关为了规避法律，用“核准”、“备案”等字样取代“许可”，从而把原本的许可项目规入“非行政许可的审批”、“内部审批”、“有关民事权利的审批。”{31}156
正如哈贝马斯所言，“国家之证明自己有助于合法化，只有它成功的处理了她计划要承担的任务时，才成为可能。”{3}203我国当下立法合法性所要面临的困境，是制度完善阶段不可避免的现象，但是强化或维系我国立法合法性就必须针对它所面临的困境提出一系列对策。这里仅从一般意义上构建消解当下中国立法合法性困境的制度化措施。
1.以立法权限明晰为我国立法合法性之基本前提。立法权限是立法主体行使立法权力的界限范围。立法权限明晰是在立法主体多元的情况下，对不同主体之间的权限划分要界定明确。在我国目前要界定立法主体的立法权限，主要包括两个方面：一是中央与地方的立法权限划分问题；二是行政机关与代议机关的立法权限划分问题。
就第一个方面来讲，可借鉴一些国家成熟的做法。“多数联邦制度国家与州之间的立法权划分，采取了由国家宪法规定哪些权属联邦，其余全归州所有的办法；在单一制国家，很多都由宪法规定哪些立法权限归地方，其余全属中央的方式。这两种方式都较为明确地划定了中央与地方的立法权限，不会导致对立法权限产生原则冲突。”{32}我国现行《立法法》第8条规定了中央专属立法权的事项，只是在《立法法》第64条对地方性法规的立法事项以及在第73条对地方政府规章的立法事项作出了原则性的规定。因此，应在《宪法》或《立法法》明确中央与立法的立法权的划分。
就第二个方面来讲，关于行政机关的立法权性质，各国基本上有两种观点，一是认为行政机关的立法权是授权立法权，它来自于国家代议机关的授权，自身没有立法权，它的权限范围、大小及内容限取决于国家代议机关的授权。一是认为行政机关可以分享一部分立法权，是法定立法权。在这种情况下，宪法都会对行政机关的立法权作严格限定。“在代议制机关与行政机关的权限分配方面，代议制机关的立法权是最终的，行政立法权是有限的。”{15}74在我国应严格限定行政机关行使立法权的范围及内容。
2.以立法程序正当为我国立法合法性的核心内容。首先要完善我国现行立法机关的内部运作制度。“包括立法各个阶段的有效衔接、立法审议中相关机构和人员的职能定位及工作规则和程序等，都需要在总结经验的基础上，作进一步的完善，使立法机关的内部运作程序更加科学和规范。”{33}
其次完善我国现行正当立法程序的构建。主要包括：立法公开制度、立法回避制度以及立法听证制度。立法公开制度就是要求将立法程序的各个阶段以及其阶段性成果向社会公开。立法回避制度的基本内涵是：任何参与立法的人员不得与该法涉及的利益集团、利益群体有着利害关系或者存在个人偏见，不得参加与本部门、本团体有着直接利益关系的法律的立法过程。立法听证制度是我国正在尝试建立的一种制度，就是在立法中为获取立法信息、资料，邀请政府官员、专家学者、当事人、与法案有利害关系的人等对法案陈述意见，为立法机关审查法案提供依据和参考。这些制度需要总结实践的经验以及外域的良好做法，逐步确立起来。
最后也就是要逐步完善公民参与立法的机制建设，给公众参与立法提供一个良好的制度平台。在现代宪政体制下，公民的主体意识与权利意识不断觉醒与高涨，公民从自身利益出发参与立法过程，彰显了社会公众对法律制定与实施的知情权、参与权与监督权。应该说，没有广泛的社会公众参与，没有合法而畅通的参与渠道，法律就无法实现其正义之目标。
3.以意识形态构建为我国立法合法性的理念支撑。立法的合法性意味着法律制度本身合乎社会共同体最一般的价值规范，符合共同体成员当下最普遍的价值诉求并能够合理满足它，这种价值规范就是社会的意识形态。法治社会的主要标志是人们在意识形态上对法律的信仰。但法律意识、法律信仰需要培养、需要论证、需要解释甚至需要灌输才得以形成。“合法性不是从来就有的，对政府和法律的情感也不是凭空产生的。要在人民对某政权‘具有相当时期的经验’之后，受了它的训练，从它得到‘象征性奖赏’之后，该政权才能取得合法性。”{34}
4.以监督机制完善为我国立法合法性的根本保障。构建完善的立法与法律实施的监督机制是我国立法合法性的根本保障。从目前来看，着重从以下个方面入手：
（1）进一步完善我国法规的备案审查制度。我国《立法法》与国务院制定的《法规规章备案条例》关于现行备案审查制度的规定，存在报送备案机关的责任缺位、备案机关的监督与制约缺位、备案机关的职权界限不明晰等缺陷。需要进一步确立主动审查制度、完善备案机关的责任设置，加强备案审查工作的权限，明确备案权限，实现多层级的备案审查制度{14}339—341。
（2）完善人大执法检查制度。1993年八届全国人大常委会通过了《关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》，对人大执法制度提供了根本依据。但是，在实践中，还需要进一步总结经验，规范执法检查各项制度，提高执法效果与效益。
（3）立法后评估制度化、规范化。立法后评估是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组织或人员对其实施效果等进行评估，根据法律在实施中存在的问题，分析其立法上的原因，从而进一步完善立法。立法后评估制度是近年来在我国兴起的一项制度，还需要在评估主体、评估程序、评估方法方面进一步探索，逐步建立规范化的立法后评估制度。
【作者简介】
汪全胜（1968—），男，安徽桐城人，法学博士，山东大学威海分校教授，博士生导师，研究方向为立法学、法理学。
【注释】
基金项目：本文是作者主持的司法部2007年度国家法治与法学理论研究课题《法律绩效评估机制研究》（07SFB2002）的阶段性成果，同时该课题研究受到山东省法学理论“泰山学者”学术骨干经费资助。
[1]（美）罗斯科·庞德；《法理学》第3卷，美国西方出版公司1959年版，第16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第291页。
[2]参看刘旺洪：《法律信仰与法制现代化》，载引自许章润主编：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第4页。
【参考文献】
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{2}（英）约翰·基恩.公共生活与晚期资本主义（M）.马音等译，北京：社会科学文献出版社，1999.
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稿件来源：《法学论坛》2008年第2期
原发布时间：2015年10月29日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92773&lis...
