【中文摘要】法律原则存在一个“树状结构”，我国法院在《反不正当竞争法》的实践中，面临法律原则既泛滥成灾，又不敷使用的困境。法律原则是需要去证成的，既可以是对基本原则的具体化，也可以是基于案件进行的归纳和抽象，必须确保多元的法律价值不能缺位。依法律原则判案是权衡的艺术，涉及到利益考量、类推、案例类群、论争程序等保障手段。竞争秩序需要更多的原则，更少的规则，司法不宜更多地干预市场。

【中文关键字】法律原则；原则证立；原则权衡；不正当竞争；司法适用

【全文】

       法律原则是当今法律理论的核心话题，[1]在司法中的地位重要，“几乎排他性地主宰着整个判决领域”[2]。然而，探讨法律原则似乎是一件费力不讨好的事情，其歧义丛生、恼人不休，宛如“在阴雨天猜谜做游戏”[3]。在我国，依法律原则裁判的案件日益增多，[4]在不正当竞争领域尤为突出，但学界对司法的回应整体较为冷淡。[5]法律原则的认识离不开司法场景中的具体案例，否则，就会成为空洞的概念；法律原则的实践也离不开法理学和法律方法的指导，否则，司法裁判就会缺乏必要的章法。本文无意厘清高度复杂的理论和司法问题，只是结合反不正当竞争法的司法实践，提出个人粗浅的看法。

       一、法律原则的范围

      （一）反不正当竞争法法律原则的结构

       按通说，法律规范采取二分法可划分为原则和规则。法律规则设定了具体的假定条件、行为模式和法律后果，惟其如此，法官在判案中，才能“目光往返”于规则与事实之间，进行“三段式”的推理。法律原则不同，其本身不预设任何确定的事实状态，只是给出概括性的评价标准。由于超然于具体事实之外，原则是开放性规范，具有适用上的普遍性。

       不过，具体到何种程度称之为“规则”，概括到何种程度成为“原则”，具有很大的模糊性[6]，是一个渐层化问题[7]。以美国《谢尔曼法》第1条为例：“凡是限制贸易的合同一律无效”，在适用中，美国法院在“限制”前加上了“不合理的”评价词。德沃金的解释是，立法中的规则“在实质上又是作为原则起作用”[8]

       法律原则具有多样性，黄茂荣先生认为，法律原则既可由个案归纳而出，也可由上位价值具体而来，结果皆会形成其体系架构之“树状结构”[9]。建构原则的“树状结构”，首要工作是对其识别。有人将原则视为目的、政策的等价词和同义语[10]；有人将其分为“结构性原则”（“默示”）和“（纯粹）意识形态性原则”，前者从成文法中推演，后者涉及道德、政治或其他非法律意识形态。[11]学者舒国滢区分“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”，前者为制定法和判例所明示，后者要从历史和伦理道德背景去考察，甚或潜于人们的意识之中。[12]

       按通常的认识，反不正当竞争法法律原则之“树状结构”，可勾画如下：

       第一，上位阶的法律原则。反不正当竞争法源于侵权行为法，属于民法的特别法，平等、自愿、诚实信用、公序良俗等民法基本原则，当属上位阶法律原则。这些原则高度抽象，实际是道德原则的法律化。

       第二，同位阶的法律原则。具体包括：（1）从立法标题可推导出：“正当竞争”原则；（2）从第1条立法目的可推导出：“公平竞争”、“消费者合法利益受保护”、“经营者合法利益受保护”、“有利于市场经济健康发展”等原则；（3）从第2条推导出：“自愿”、“平等”、“公平”、“诚实信用”、“遵守公认的商业道德”、“不损害其他经营者的合法权益”、“不扰乱社会经济秩序”等原则。

       第三，下位阶的法律原则。对上述法律原则进行具体化，或者从案例中归纳和提取，可以形成次级规则——这一重要层级常被忽略。比如：在百度公司与奇虎公司案中，法院使用了“非公益必要不干扰原则”[13]，在“海带配额”中，法院认为“他人可以自由参与竞争来争夺交易机会”，皆属此类。这方面的法律原则在司法中非常多。[14]

       将法律原则按其位阶与序次来组合，并非为了简单地判断不同原则效力上孰优孰劣，而是为了立体化地呈现法律原则“树状结构”的深度或者说阶度。通常认为，上位阶的原则通过下位阶原则去具体化其价值，而不得与其相左。越是下位阶的法律原则，其适用范围越有限，越趋近于规则。法律原则的识别和适用，必须同时保持“向上看”和“向下看”的思维方法。

       法律原则的“树状结构”原本应该是典型的金字塔形状，但在我国，反不正当竞争法的法律原则存在“结构性失调”，呈现出“倒金字塔”现象，该法被负荷的抽象价值过多，而对其具体原则和经验命题则重视不足。一个解释是：市场经济初期，商业伦理缺乏足够的时间去累积；在变动不居的转型时代，难以达成社会共识；司法案例、法律方法、法学理论不足以支持原则的提取。

      （二）作为法律原则样态的一般条款

       对于《反不正当竞争法》第2条，司法文件中多称之为“原则”[15]，裁判中则交替称之为“一般条款”和“法律原则”[16].学界几乎无差别地替代使用。严格地讲，两者还不能简单地等同，法律原则是上位概念，范围更为广泛。在司法中，对法律原则的偏狭理解，会限缩立法的目的和价值，消费者利益保护问题就经常被视为可有可无。[17]

       狭义上，一般条款属于法律原则的特殊样态。恩吉施将一般条款视为是与列举条款相对应的概念：法律规则包含事实判断，明确具体，但是也会挂一漏万、“计划不及变化快”。作为对罗列方法的替代性设置，“一般条款的真正意义在于立法技术领域”，可以无漏洞地适应任何场合。好的选择是，将两者结合起来的“示例方法”。[18]今天，各国反不正当竞争法基本上采取了一般条款+典型事例相结合的“示例法”，世界知识产权组织《关于反不正当竞争示范规定》体现得最为突出，该规定全部六个条文无不如此。一般条款因此而具有“标准”的色彩，有学者拒绝“原则一规则”的两分法，引入“规则—标准”的划分[19]，理由是，“合理的（注意义务）”、“不公正的（说法）”等概括性语词，包含评价色彩，具有原则的特点；同时，这些评价标准基于列举的事实状态，具有规则的特性。

       一般条款对应于列举条款，是罗列事例基础上合乎逻辑的概括性表达。但是，要恰如其分地给反不正当竞争法设定这种概括条款并非易事：如果对具体事例的抽象程度不高，与经验事实的距离越近，涵盖面不广，普适性就不大。如果抽象程度过高，主观价值的成分就大，有可能背离规范制定的事实基础，导致特定法律的一般条款缺乏特质，成为多余条款，不如直接援引民法基本原则。

       比如：“善良风俗”是民法的基本原则，被视为概括了法治内在的伦理道德和现今社会占“统治地位的道德”。[20]开放性不谓不大，有人埋怨其宽泛到了“不过是一句空话”的地步[21]。即便如此，也有人批评其不能很好满足时代变迁的需要，拘泥于传统领域，涵摄范围有限，“并没有将经济问题考虑在内”[22]。梅迪库斯就坦诚，善良风俗的主要难题在于如何查明其所指的内容，在反不正当竞争法中与民法典的意义就甚为悬殊，“在一个‘多元社会’中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，这一任务就越难。”[23]这种质疑影响到了立法，2004年德国修改《反不正当竞争法》，将“善良风俗”予以删除，究其因，一些学者认为其已经无法体现市场竞争中的基本内容。[24]

       如何恰如其分地表述一般条款，在高度抽象的法律原则与非常具体、零碎的事例之间架起一道“桥梁”?各国表述不一，“诚实信用”、“诚实的商业做法”、“善良风俗”，等等。客观地评价，这种努力多为徒劳。为学者津津乐道的表述多为民法原则的照搬或变形，甚至也是多此一举的事：一般条款是否专门设定均不影响法律原则发挥作用。就反不正当竞争法而言，一般条款其实已经写在它的立法标题之中。这或许也能解释德国修法的原因。

       回到我国，非常吊诡的是，一般条款面临既泛滥成灾，又不敷使用的困境。从前者看，《反不正当竞争法》第2条使用了诸如“自愿”、“平等”等7个价值词，在全世界或许绝无仅有。从后者看，真正的法律原则不能仅仅停留于道德大词，而必须具体化，第2条的适用整体上缺乏经验知识的制度性支持。一般条款必须保持与列举条款的对应关系和逻辑顺畅，侵权责任法的一般条款值得借鉴[25]，未来的修改可以考虑设计为，“一切不正当的竞争方法以及其他危及竞争秩序的行为都应依法承担责任。”

       二、法律原则的证立

      （一）法律原则的量度与深度

       德沃金的法律原则理论具有很大的解释力，有两方面的内容最为重要：[26]

       第一，法律原则的数量。原则的适用不是非此即彼的，而是包容并存，可同时适用两个或两个以上原则。这区别于规则，规则对于特定事件的反应是固定的，其适用“以完全有效或者完全无效的方式”。原则的作用方式是，通过指引我们将其纳入考虑的因素予以评价，并不阻止其他原则的评判，“权衡”是原则的特定属性。按照我国学者的理解，“一条原则只是支持这般判决的一个理由，而同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求裁判者作出不同的判决。”[27]第二，法律原则的分量。规则以全有全无的方式适用，不存在共同作用的“议价空间”；按照原则判案则需要具体探询不同原则的重要性和分量。按照德沃金的看法，“原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候要解决这一冲突，就必须考虑有关原则分量的强弱。”麦考密克也认为，法律原则只是一个证明与解释理由，“原则的存在为法官的判决给出了一个许可的范围”[28]

       这无疑极具启发性。在适用法律原则的场合，原则是多样、相互竞争的，可以讨价还价、择优选择。这也可以解释为，法律原则更大程度属于价值判断，而非事实判断，事实具有唯一性，价值则是多元的。特定案件采取何种价值取向，取决于多个原则之间的权衡，才能在竞争性选择中，判断出各自的优势和份重，运用法律原则判案，首要的任务应当是，抽离出不同的法律原则，给予其出场与论辩的机会，避免法律原则的缺位。具体到反不正当竞争纠纷，法律原则权衡和适用的数量是不确定的，并非以明示的一般条款（第2条）为准，必须以个案为依归，离开个案谈论法律原则的数量没有任何实际意义。支配案件的法律原则，难以预先设定，而是由特定案件的事实以及隐含在事实后面意义系统所决定。原则之间是并列和竞争性的，一条原则只是支持某方当事人的理据之一，未经权衡并不预设天然的优越性。同一法律原则，在不同的案件中，其优越性和适切性并不一样，其分量并不绝对，因案而异。

      （二）法律原则的具体化和筛选

       原则指向的是对事实的评价，法律原则层级越高，主观价值越强，越难径行导出判决，而需要进一步具体化。阿列克西指出，“基于原则的论证的难题主要不在于对原则的证成，而毋宁在于：有待证立的规范通常并非在逻辑上根据原则（直接）推导出来。这就需要藉助进一步的规范性语句将原则加以具体化。”“原则是高度普遍化层别的规范性命题，所以通常若没有其他前提的补充，它们就不可能被应用，而且在大多数情况下还要遭受其他原则所施加的限制。原则能够作为对其所生效的事态之描述而不是作为规范性命题被引入讨论过程。”[29]德国学者比德林斯基将法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，要求法律外的评价标准必须经过“法规范的筛选”。[30]

       法律原则的具体化和提取，是还原价值规范的事实背景的过程，也可以理解为，主观价值寻求客观化、情节化再现的努力。通常认为，法律规则的制定需要通盘的论证，规则一旦形成就遮蔽了其背后的道德理由。[31]为此，规则具有省力性，其适用毋需再度探寻背后的理由与细节，“规则的可取性源于人类的无能为力和限度”[32]。原则不同，它是“需要去证成的东西”[33]，法律只是界定了一个一般性“框”，具有多种解释与选择的可能性，法官须结合个案另行探究和评价，只有经由具体化之后，方能转化成判决的依据和标准。

       具体原则产生的基础大致有三方面：（1）从伦理价值观、社会共识中提取；（2）根据上位原则派生；（3）在个案中归纳。例如，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发[2012]15号）规定，“……妥善运用反不正当竞争法的原则条款……有效遏制各种搭车模仿、阻碍创新的新类型不正当竞争行为……”

       作为一种尝试，笔者将上述内容理解为确立了如下原则：“针对创新行为的各种模仿行为应当禁止”，这是对一般条款的具体化。这一原则若获成立，必须寻求有效的论证。显然，该原则缺乏合理的基础去证立，表现在：

       第一，商业伦理和社会共同性认识，不支持一概禁止模仿的做法。有观点就认为，“模仿是创造之母”、“照抄是美德”、“模仿是理性的行为”.哲学家蒙田也指出：“聪明人向傻瓜学习的东西，比傻瓜向聪明人学习的东西更多。”[34]

       第二，缺乏现有法律原则和规则的“制度性支持”。比如：商标法禁止“模仿”的情形只限于驰名商标；商业秘密保护中并不禁止反向工程的模仿；著作权法并不禁止对他人思想的模仿，滑稽模仿构成合理使用；专利法并不排除滴漏效应。

       第三，该原则缺乏广泛的案例支持，甚至自相矛盾[35]。以最高人民法院的判决为例，在艺想公司与帕弗洛公司案中，法院制止模仿旨在，“防止因仿冒行为影响知名品牌的发展”[36]；在拉科斯特公司与鳄鱼公司案中，适用的条件是，“有恶意抄袭模仿意图的前提下”；[37]在法蓝瓷公司与加兰德公司案中，法院“并不禁止他人适度的模仿”[38]；在翁正文与外星公司案中，法院禁止的是“刻章模仿”[39]。在费列罗公司与蒙特莎公司案中，法院禁止“足以引起市场混淆、误认的全面模仿”[40]；在白云山公司与康特公司案中，法院禁止的是“刻意模仿”[41]。

       显然，最高人民法院“有效遏制各种搭便车模仿”的命题是不能成立的。在很大程度上，折射出原则证立上的基础不够扎实。将上述原则修改为：“各种恶意（一味、盲目）模仿行为应当禁止”，或许更具合理性。

      （三）具体原则的独立性和自洽性

       不同的法律原则彼此具有独立性、自洽性和融贯性，按各自的逻辑去证立和判断，多元的价值不能简单地替代、混同和取舍。这正如昂格尔所言：“在所有文化中，道德生活大部分都是由不同社会角色相互之间的道德要求和期望组成的。我们持有的合理公正的行为观念大多以我们选取的社会角色为依归。”“标准的语境论和司法审判的类推方法通常都能够自觉符合以社会角色为基础的大众对公正的理解。法官可以成功地让诉讼当事人在社会生活所确立下来的道德期望和类推判断的目的性实践之间产生联系。”[42]哈耶克也指出：“承认每个人都具有我们所应当尊重的他自己的价值等级序列，乃是对个人人格之价值予以承认的一部分。因此，我们对他人进行评价，所依据的就必须是他们的价值等级序列。换言之，信奉自由，意味着我们绝不能将自己视为裁定他人价值的终极法官。”[43]

       回到反不正当竞争的司法实践，有许多值得检讨之处。以著名的海带配额为例，该案有一段非常经典的说理，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准……”[44]

       商业道德当然不以圣人的情操和宗教道义去衡量，但是，“经济人的伦理”是“内涵和外延并不确定的概念”，必须区分具体的法律关系，适用各不相同的法律原则，而不宜相互混用。该案中，马达庆是山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，在退休前3个月设立了圣克达诚公司，并在离职之后与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争。合理适用法律原则的前提是，识别和筛选出不同的具体原则，员工在职期间与离职之后，法律原则的就有可能存在差异，不同的原则判断的主体标准也并不相同。法院按照经济人的齐一化标准适用山东食品公司和马达庆，将雇员在在职期间的人格身份视为是经济人，“用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”

       这一判断是值得商榷的。本案中，在雇佣关系存续期间，山东食品公司主张的原则是“员工在职期间必须履行合理的忠实义务”，马达庆主张的原则是“员工有自主参与竞争的自由”；离职之后，山东食品公司主张的原则是“员工应履行竞业禁止之义务”，马达庆主张的原则是“员工有权自由择业”。就马达庆而言，其适用的两条原则都不是“经济人标准”，离职之后，涉及到企业保密利益与员工谋生权的平衡，这一原则的判断就是典型的劳动者标准。而在职期间，劳动者的谋生权没有受到影响，雇员的判断标准应当是忠实义务和注意义务，而不是外部市场中的经济人标准。科斯已降的企业理论将企业视为关系契约，是市场的替代，以降低交易成本，雇主与雇员的关系区别于市场的个别契约，雇主享有对雇员的剩余索取权。马达庆在职期间，尤其是其担任高管的情况下，其负有更大的忠实义务。将“经济人”外部市场的经济人标准去衡量企业内部经理的注意义务，评价系统发生了错位。

       笼统以经济人标准取代全部商业道德的评价主体是有害的[45]。商业生活非常复杂，交易的主体、场合、地点、方式、社会背景，伦理标准的设定和评价千差万别。好的做法是，厘清具体的法律原则，按照其不同的社会角色和法律地位，确定不同的评判标准。原则的证立要防止武断性带来的偏差，将一个原则话语体系中的标准作为普适性的标准去推知权利和义务。

       三、法律原则的权衡

       法律原则的适用是权衡的艺术。反不正当竞争法尤为突出，“实践中不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡。”[46]

      （一）原则权衡的方法

       原则筛选出来之后，需权衡其效力层级、价值导向和利益大小，方法多样：

       1.“个案中之法益衡量”。拉伦茨提出的方案是：首先取决于依基本法的价值秩序所涉及的法利益是否有明显的价值优越感。在位阶相同或者歧义难断时，一方面要取决于应受保护法律的影响程度，另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后须适用比例原则、最轻微损害原则或者尽可能微小限制的原则。为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。[47]

       2.逻辑推理。类推适用是最基本的方法，麦考密克认为，法律原则推理和类推推理之间，实际上并不存在明确的界限[48]，胡克认为，“类比解释不过是未言明的一般法律原则的一种掩饰适用。当使用类比推理时，解释着将某一法律规则适用于某种情形……换言之，从一种明显能适用该规则的情形中，人们得到一个更一般的法律原则，并通过下一步骤将该原则适用于该规则原本不适用但被认为是与第一种情形相类似的情形。”[49]阿列克西提出了“融贯性”、碰撞法则和权衡法则等权利证立理论，融贯性标准包括：证立关系的数量、链条的长度、链条的联结、理由的权重、相互证立等，在他看来，原则理论隐含着比例原则，表达了帕累托最优的理念。[50]

       3.司法的累积性经验。原则的权衡必须求助于过往的司法经验，拉伦茨认为，“法益衡量”并非单纯的法感，当裁判日益累积，比较的可能性日益提高，判断余地将日益缩小。[51]黄茂荣也指出，虽然法律原则不被清楚地定义出来，但它们却可能通过个案慢慢地被澄清，而且也在这些摸索中，凝聚了一些可贵的下位原则，或甚至进一步针对某些案型的处理达到了将其构成要件化的地步；一再地尝试通过一般条项比较公平地处理个案，却也丰富并相对精确了原本极不确定之一般条项的内容。[52]

       4.社会共识与价值观。社会的正义感、常识、价值观、共有知识等能为原则的权衡提供背景性支持。在解决道德冲突的过程中，需要依靠经验、直觉，以及特定背景中的价值、原则是如何牵连进去的敏感意识。[53]梅迪库斯也指出，反不正当竞争中法律原则的适用，应在更大程度上考虑有关参与竞争法的各阶层的观点，最有可能考虑适用民意调查的方法。[54]

      （二）原则权衡中的论争程序

       原则权衡通常难以获得实体上的满意答案。德沃金就坦诚，答案通常不能显而易见地被证明，“在某些案件中法律问题没有正确答案。”[55]原因在于：法律价值是多元的、独立的、冲突的，价值具有不可通约性，也没有固定的优先顺序，任何价值的重要性都会随情景的不同而变化。原则的适用虽有“权衡空间”，真要确定是哪项原则占据更大份重，则需要对原则及其背后的利益进行观察、评估、度量和换算。社会越发达，价值系统越丰富，需要平衡的利益就越多，对原则分量的价值判断通常是极其困难的。

       法律原则的权衡需要一种“问题转向”，从寻找公正的结果转向确保结果输出的正当程序。法律原则多元化的提取、广泛论证和充分解释，一方面有利于避免法官自我正当化、过多干预道德演进恣意行为，使“道德价值”转化为反映社会的惯常性习惯道德而不是法官自己的批判性道德[56]。另一方面，法律原则的筛选和论证具有社会聚合功能，社会成员在广泛的沟通、交涉、论辩中，“通过司法建构了互动的框架和语境，他为诉求和冲突提供了一般性的规则和程序。”[57]这种程序有利于弥合分歧、凝聚共识、达致妥协。科弗认为，法律或许以单个的声音言说，但这并不是一种得到关于法律材料“融贯一致”解释的声音，而是一种通常在各种法律观妥协基础上达成共识（或多数意见）的声音。[58]

      法律原则的适用尽管饱受争议，但是，整体上仍能维系其公平合理的结果，没有实证的研究表明，依照规则比依照原则裁判更为公平、更具确定性。原因既要归因法律原则、社会道德具有内在的确定性，也要归因于原则论辩的程序过程，价值因素的判断与权衡偏好争论，依仗发现的过程，能消弭社会的纷争。其实，私法原本就具有程序性的品格，偏爱程序控制而疏离结果控制，广泛地追求特定结果，既不是私法的志向所，亦超出了其能力范围。[59]或许，在人类有限的理性和制度选择中，原则适用中的价值权衡程序就更为重要了。

      （三）我国司法实践中的做法

       法律原则需要以适合其自身的技术手段去认识，而不能原则问题规则化处理。以竞业禁止为例，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）规定，“在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”

       上述内容隐含着的原则的冲突与协调，好的做法是竞业禁止涉及的具体原则进行分解，在此基础上权衡与判断。就雇主而言，其主张的原则是“雇员在雇佣期间的劳动创造应当归属于雇主”，雇员则会提出“运用一般知识、经验和技能谋生的权利不容剥夺”。显然，这两种权利是冲突的。雇员离职后，哪些知识可以带走，哪些必须留下？界限并不清晰，需要进行权衡。雇员的劳动就业权，属于宪法所保护的人权，而雇主只涉及民事权利，前者具有价值优势性，原则的位序更高，后者不得与之相抵触。但是，原则的适用并非全有全无，尽管两条原则的序位存在差异，并非意味着后序位的原则一概不发生作用。在适用中还得权衡，比如：尊重竞业禁止的合法约定，免受竞业禁止的约束并不影响保密义务的遵守。一些法院在处理这类型案件中，采用的就是法律原则的权衡方法。[60]

       原则权衡的关键在于，全面而准确地把握多元化的法律价值。价值缺位、证立简单、方法单一、说理不足，是司法适用中的最大问题。比如：在腾讯公司与奇虎公司QQ案中[61]，一审法院认为，“由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。”“必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在”。二审法院尽管维持了一审判决结果，却明确指出：上述“判断失之准确和有所不妥”。二审法院的结论，其实同样建立在原则的权衡基础上。腾讯公司会提出“企业的商业模式应当不受他人侵害”，奇虎公司则认为“有利于消费者的商业行为不应受到禁止”，出于消费者利益保护，还需要考虑的原则是：“有利于消费者利益的竞争行为应受保护”。一审法院将看广告作为是享受免费品的对价，当然不妥：一是对互联网环境中免费促销商业模式缺乏基本的认识[62]；二是对不同的利益缺乏充分的权衡，消费者利益在许多时候具有价值优先性，其序位较高，将看广告作为一种义务强加给消费者，不能获得现行法律、司法做法和社会价值观的支持。判决的信服力取决于更为细致的权衡，比如：消费者权利的性质、受影响的范围、损害的即时性、严重性、弥补的可能性；奇虎公司对消费者保护的实际作用、替代性维护的可能性、行为的适切性、对竞争秩序的影响；腾讯公司利益的重大程度，等等。二审法院权衡的结果似乎是：消费者利益当然应受到尊重，但是，只要消费者的选择权没有受到损害，可以“用脚投票”，其利益就没有受损；奇虎公司对消费者利益的增进不具有实质性意义，给竞争秩序带来的危害却很大。显然，在消费者存在选择权、替代性成本不高、转换成本低的情况下，这一判决有其合理性。

       还如：在百度公司诉奇虎公司违反Robots协议案中，奇虎公司推出的搜索引擎没有遵守百度网站Robots协议，百度公司起诉要求禁止奇虎公司的行为，并赔偿损失。法院审理之后支持了赔偿，驳回了停止侵害的请求。该案是典型的原则平衡问题，百度公司所持的原则命题可以表述为“搜索引擎页面的抓取应尊重网站的自愿和行业习惯”；奇虎360的命题为“搜索引擎抓取协议及其行业习惯必须有利于促进互联网的开放和信息自由”。显然，两种主张都有受保护的价值，很难说哪一种具有优先性，法院选择了平衡。在互联网发展的现阶段，司法应当为创新行为提供更有广阔空间，这一判决是较为可行的选择。

       四、竞争秩序与规范性质

       法律原则有赖于法官高超的解释技巧和权衡能力，依原则判案在一定意义上有着较高的司法成本，这意味着，法律原则维护的秩序具有更为重大的价值。行文至此，必须追问法律原则与竞争秩序的关系。

      （一）为什么需要更多的原则，更少的规则

       法律原则蕴含着“确定性悖反”[63]：既确定，又不确定。在反不正当竞争法领域，一些人对其心有疑虑，主张增加立法规则，减少一般条款的司法适用。[64]本文认为，反不正当竞争保护很大意义就是一般条款的保护，[65]这意味着更多的原则，更少的规则。一般条款的认识，不应仅仅拘泥于填补法律漏洞，法律原则契合了某种市场价值和人性美德，在不确定的商业和竞争环境中，法律必须保持宽容，维系正当性评判的足够“权衡空间”。

       市场秩序在很大程度是耦合秩序，竞争规则并非理性构建主义所能精心创造，而是参与者在长期的利益博弈中，不断试错、日益积累艰难获致的。立法者尽管可以将已然形成于市场的商业道德诉诸于文字，形成规则，但是，这面临几方面的问题：有限理性使然，并非所有的秩序都能阐明，并诉诸于文字去表达；阐明的规则未必能真实反映其实际的情况；规则的立法表达难以避免外部权威的干预；经济生活、道德、价值都处于流变之中，难以固化。

       商业精神极其重要地包含着追求创新、挑战风险，不确定性会给现存的伦理、规则带来冲突和挑战。竞争首先是一个市场问题，应当交由市场去解决，尊重其自身试错、修复和调适性进化的规律。企图以立法规则取得市场自生自发的秩序，一方面会干预市场，另一方面会阻却多元化的知识来源，妨碍经验知识多样性的探求。外部规则对市场的干预，有立竿见影的政策功效，但是，非即时性的不良后果，却容易被忽略，难以纳入成本的估算之中。如果不保持自由度，予以适当的试错空间，一些行为极容易误判，其有可能带来的好处会为社会所忽略。[66]竞争的条条框框过多，既加大了交易的制度成本，也会扼杀和阻止一些创新行为，妨碍制度知识的学习与探索。理想的制度安排是，立法既要保持秩序威慑上的适度压力，又要保持制度的足够弹性和柔韧度，容许商业生活中的创新和试错，维系商业道德、价值观和法律自身演进的规律。

       法律原则具有极强的制度弹性，以回应市场的需要。法律原则诉诸于商业伦理规范，与竞争参与者的价值观和社会共识相一致。原则意味着变通和权衡，“法律原则是用‘应当’来陈述的”[67]，具有极大的“议价”空间与回旋余地，按照哈耶克的说法，“这些道德规范和惯例将在一般意义上被遵守，而不是说一律要遵守，但是这种知识仍将提供有益的指导，而且还能够减少不确定性。尽管对这类规范的尊重并不能够完全杜绝人们做一些为这些规范所反对的事情，但是对这些规范的尊重却会将‘失范’行为限制在下述范围内，即违反这些规范对于行动者来说具有相当重要的意义。有时候，这些非强制性规范可能只是一种试验，它们可能会在日后不断的修正过程中渐渐发展成法律。然而，更为经常的情况是，它们将为那些多少不为人们意识的习惯提供了某种弹性的根据；我们可以说，对于大多数人的行动而言，这些习惯起着一种指南的作用。就整体来讲，这些调整社会交往和个人行动的惯例和规范，并不会对个人构成严重的侵犯，相反，它们能够确使行动达致某种最低限度的一致性；无疑，这种最低限度的一致性，将有助于个人之努力，而不会阻碍个人之努力。”[68]

       法律弹性的另一面相是宽容，宽容是私法的基本品性。法律原则意味着适切性权衡，为法律禁止的行为，必须是超出了社会共识中能够容忍的限度。由于按照原则判案具有高度复杂性和不确定性，尽管理论上可以提取相互并列的经验命题进行选择，但是不确定性下的司法决策，实际上对竞争者进行了“无辜假定”：“建立在道德基础之上的法律必须不时地假定人们是无辜的”。[69]这非常类似于无罪推定，其实质是对非法的竞争行为提出了更高的证明标准和更强的论证理由。这无异于一道“防火墙”，防止外部规则对市场内部秩序的侵入。美国学者戴森在追问“生命为什么如此复杂”时指出，复杂比简单重要，生理平衡比复制重要，细胞的适应力比基因的独裁重要，整体容忍误差的能力比每部分的精确重要，复杂开放的生命更强韧。[70]竞争制度同样如此，竞争秩序需要来自其内部博弈中催生的适应力，社会应当对竞争中出现的问题保持适度的容忍。

      （二）为什么是否定性规范

      在我国司法实践中，反不正当竞争法似乎成为“权利之母”，创造出新型“权利”和他人作为义务的判决为数众多[71].这些做法有失偏颇。

      从性质上看，私法具有否定性（消极性）规范的性质，法律原则在很大程度上是否定性概念。否定性规范是“避免作恶”的规则，美国学者马瑟指出，一个正派行为原则的标准是：必须防止一个人对另一个人造成重大伤害，这种禁令构成了道德的精髓，“一部道德法典或者一套法律规则体系，主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的，而不是由要求提供某些利益的命令构成的。”“实用主义和正义都要求法律将焦点集中在避免作恶这一更为关键的问题上。”[72]莱奥尼也指出：“否定性的自由的黄金规则是，‘己所不欲，毋施于人’这一公式与‘施于人’这样的肯定性的命令截然相反，它仅仅要求人不要干涉他人的选择。”[73]有学者将否定性视为是私法的“品性”[74]，只消极地要求行为人不作为，而不积极地要求行为人作为。拉伦茨在谈论“善良风俗”时指出：其“只起到了一种消极的作用，即限制当事人的私法自治。当然这绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施……”[75]

      竞争秩序采取否定性的私法，有其合理性。哈耶克就正义、自由、正当性的否定性内涵有过大量的论述。在他看来，我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但拥有何者是不正义的否定性标准，“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”，“正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的”。之所以采取否定的规范方式，理由是：立法者界定肯定行为规则有“不可避免的无知”；肯定行为具有很强的情势依赖性，取决于与他人的互动的综合情况，“超出了那种能够共享甚或能够意识到的共同生活”；面临指涉未知的不计其数的未来情形。在采取否定性规范的场合，“正当行为规则界分确受保障的领域的方式，并不是把特定的东西直接分配给特定的人，而是使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。”“这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据他们便可以获得这种权利的条件。”[76]

       否定性概念意味着，法律并不轻易预设不可侵犯的绝对权利，也不预设他人必须所为，而只有之所为足以影响实现权利时，“缺失的权利”才会凸显。回到反不正当竞争法，该法并不设定肯定性规则，而是采取消极的、防御的方式，通过设定他人的不作为义务，来界定利益受保护之人免于受侵犯的“权利”空间，权利（法益）是通过明确他人负有不作为义务来“投射”和彰显的，所保护的法益，无法积极行使，只能被动防卫。[77]

      （三）对我国司法的思考

       改革开放35年是中国经济社会强制性变迁的过程，伦理道德和价值观在一个高度转型的时代难以自生自发地形成，市场经济尚未健全，缺乏足够的时间维度去凝聚共识，各种价值观的冲突和分歧尤为突出。市场秩序中表现出来的各种无序，是市场价值的凝聚与获取问题，需要时间的催化，不能急于求成。

       反不正当竞争法的成功极其重要地依赖于法院[78].在我国，法院处理这一领域的案件，面临巨大的困难：道德资源的贫乏成为司法中的瓶颈，“巧妇难为无米之炊”，在尚无已然形成的“内在规则”下，法官缺乏去发现与阐释的“读本”；法官的思维方法、逻辑证立、解释手段，难以形成释读社会道德的知识能力；缺乏案例类群、学理研究、案例引证等技术保障；等等。由此导致了一些较为极端的做法。

       一种做法是，原则问题“原则化”处理，大而化之，未经说理和具体化，径行依法律原则判决[79]。即使一些法院有所说理，也多为道德大词的闪烁，法律游离在虚无缥渺之间，缺乏经验命题的“深度挖掘”，无法真实探明道德规范的内核和结构。

       另一种做法更需要引起警惕：道德问题“典律化”、原则问题“普适化”。在法官缺乏道德释读能力的背景下，最高人民法院或者上级法院存在做出某些指引的冲动，希望以司法政策、典型案例、指导意见等方式统一尺度。由此会带来一些隐忧：经验知识是在试错和探索中日臻完善的，维系分散知识的竞争性产生，有利于提高裁判水平，统一原则的适用标准，导致了竞争性知识的输出，导致的纠错成本会更高，前面有关“模仿”、“经济人”等问题，就是典型的例子。

       较为实际和可行的做法是，回归司法常态，从解决案件的技术性手段方面下工夫，比如：加强法官法律解释、逻辑推理和说理论证的训练，裁判文书的公开，建立案例类群，重视经验命题的提取和累积，加强专家证人、社会调查、法庭之友、专家辅助人等公共协商机制的完善。

       法律原则的司法适用，是寻求商业行为道德论证的过程，既是现有道德资源的利用，也会影响商业伦理的生成格局，前者是解释性的，后者是干预性的。司法有必要保持最大谨慎和克制，充分顾及不同产业、市场主体的需要，考虑道德生成的博弈主体、时间长度、广泛性，市场自我修复的可能性和代价，对消费者的影响、社会收益和成本，其他替代性措施。司法保持适度的克制，是对市场的最大尊重，真正的商业道德是在激烈竞争中形成的，各种阵痛是市场正常的生理现象，司法不能过多干预和包办。竞争越充分，我们吸取商业伦理的可能性就越大。哈耶克告诫我们：“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程的一部分。”“法官的任务只有在自生自发的且抽象的行动秩序内部才具有意义，比如市场形成的那种行动秩序。因此，法官肯定是保守的，当然这只是在下述意义上而言的，即他不能致力于任何一种不是个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。”[80]

       结论

      法律原则的司法适用是一个高度“复杂性”问题。仅就概念系统就涉及到：原则、目的、政策；基本原则、具体原则；上位阶原则、下位阶原则；一般条款、列举条款；道德原则、法律原则。就其证立的基础看，外部证立需要求助于商业道德、民众意识、社会经济政策、公共秩序等；内部证立需要获得习惯、立法制度、司法案例、经验命题等方面的制度性支持。法律原则是权衡之术，需要动用各种法律推理、利益考量、社会商谈、法庭论辩等技艺。本文更愿意将法律原则的证成借用哈耶克使用的“规则的阐明”去表达。人类面临挥之不去的构造性无知的现实处境中，法律始终是不完备的，法律规则始终存在漏洞，法律原则的适用实则是在个案中那些对未阐明的规则进行阐明和解释的法律实践。在实践中，反不正当竞争法的法律原则是竞争秩序中主张权利的依据，权利的证成与权衡实际上就是不同法律原则提出、论证、选择和权衡的过程。法律原则的权衡过程，很大程度上就是权利的证成过程。有趣的是，契合市场竞争的需要，以法律原则为特质的反不正当竞争法，是典型的私法，其规范性质是否定性的，权利的证成在很大程度上是借助于他人不正当的行为去彰显的。这或许可以理解为，权利乃是一种社会共识——意味着他人的克制、容忍和尊重，在权利与义务的关系中，义务具有逻辑优先性，权利的证立和维系，需要有他人为一定负担的正当性基础。

【作者简介】

谢晓尧，中山大学法学院教授。

【注释】

[1][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第217页。

[2]约瑟夫·拉兹：《法律原则与法律的界限》，载《比较法研究》2009年第6期。

[3][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第30页。

[4]有人对1990年~2006年间《最高人民法院公报》刊登的52个案例进行了统计，适用法律原则进行裁判的有47个，接近公报案例总数的10%.参见李克诚等：《论法律原则在我国司法裁判中的适用：以〈最高人民法院公报〉案例为范本的研究》，载《法律适用》2008年第3期。

[5]一个耐人寻思的现象是，国内研究法律原则的法理学论文鲜见有讨论中国司法中的法律原则，德沃金讨论的“任何人皆不能从自己的错误行为中获利”，是最为学者津津乐道的。

[6]恩迪科特指出模糊性以及因模糊性产生的不确定性是法律的特征，沙堆拿走一粒沙子还构成“一堆”，一个秃头即使长了一根头发依旧是秃头，对于“边际情形”需要容忍。（[英]蒂莫西·A.Q.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1~2页。）

[7][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第217页。

[8][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第41?42页。

[9]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。

[10]德沃金多将“原则”指称规则之外的原则、政策等总体。（[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社199S年版，第41~42页。）伯顿用“目的”取代“原则和政策”。（[美]史蒂文·J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭译，中国政法大学出版社1999年版，第116页。）

[11][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第221页。

[12]舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。

[13]北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。

[14]以避让原则为例，“对他人已经知名的商业标识应当保持合理的避让”，在众多裁判文书中都有体现，如：宏济堂阿胶有限公司诉宏济堂制药公司（山东省高级人民法院[2013]鲁民三终字第2号民事判决书），宁波长城精工公司与商丘长城精工公司（河南省高级人民法院[2013]豫法知民终字第93号民事判决书），江西宝岛公司等与晶华宝岛公司（北京市高级人民法院[2013]高民终字第772号民事判决书），中电变压器公司与中电电气公司（江苏省高级人民法院[2011]苏知民终字第0144号民事判决书）。

[15]《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发[2009]16号）规定：“对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整”。还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号），《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）。

[16]在“海带配额中”，表述为“一般条款”（参见最高人民法院[2009]民申字第1065号民事裁定书），在腾讯公司诉奇虎公司案中，表述为“法律原则”（最高人民法院[2013]民三终字第5号民事判决书）。

[17]在优酷公司与金山公司案中，金山猎豹浏览器对优酷视频贴片广告进行了拦截，法院一方面认定金山公司的拦截行为，“是为了迎合广告过多、过长的不良体验”，另一方面又认定其构成不正当竞争，在很大程度上忽略了消费者利益的保护。（海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书）。

[18]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，第148~154页。

[19]拉里·亚历山大就明确反对法律原则，道德原则本身指示着法律规则的制定，法律原则，既无规则的指引优点又无道德正确性优点，法律规范可以采取规则和标准的二分法，“标准是灵活的、具有情景敏感性的法律规范，在适用中需要作评价性的判断”，多数法律规范是复合的，因为它们既有类似于规则的成分，又有类似于标准的成分。（拉里·亚历山大：《反对法律原则》，载[美]安德鲁·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》，法律出版社2006年版，第410~411页。）

[20][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第599页。

[21][德]沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不公平竞争法〉的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》第3卷，中国方正出版社1999年版。

[22][日]大村敦志：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版社2004年版，第113页。

[23][日]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第511~512页。

[24]蒋舸博士分析了德国立法修改的背景，她认为，修法的出发点是“去道德化”：“立法者至少在概念层面已经以竞争本位标准替代了道德标准”。（蒋舸：《关于竞争行为正当性评判——泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。）这一观点值得商榷，效能原则同样是市场的道德原则，立法的修改不是“去道德化”，而是为了吸纳日益发展中的“新道德”。法律从来不可能去道德化，有关法律原则与道德的论述非常多，比如，德沃金指出：“法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情操，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。”（[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第20?21页）。格雷也指出，“所有文明社会中的法院都被暗示根据道德原则作出判决”。（[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学2012年版，第260页。）

[25]《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

[26]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第18~19页、第43~46页。

[27]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[28][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第150、158页。

[29][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年版，第301~302页、第321页。

[30]转引自[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第9?10页。

[31]陈林林：《法律原则的模式与应用》，载《浙江社会科学》2012年第3期。

[32][美]玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默：现代法律的局限和可能》，曲广婵译，北京大学出版社2011年版，第136?147页。

[33][美]迈克尔· D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科出版社1996年版，第13页。

[34][日]井上达彦：《模仿的技术：企业如何从“山寨”到创新》，兴远译，世界图书出版社2014年版，第2~5页。

[35]在另一个司法文件中指出：“模仿自由是自由市场的重要原则。仅有他人的市场成果被利用的事实，并不足以引起以不正当竞争为基础的任何救济。只有利用他人的市场成果变得不公平时，反不正当竞争法才提供救济。”在另一个司法文件中指出：“模仿自由是自由市场的重要原则。仅有他人的市场成果被利用的事实，并不足以引起以不正当竞争为基础的任何救济。只有利用他人的市场成果变得不公平时，反不正当竞争法才提供救济。”参见最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。

[36]最高人民法院（2011）民申字第623号民事裁定书。

[37]最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。

[38]最高人民法院（2012）民申字第1392号民事裁定书。

[39]最高人民法院（2000）知终字第4号民事判决书。

[40]最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。

[41]广州市中级人民法院（2006）穗中法民三终字第2号民事判决书。

[42]罗伯托·曼戈贝拉·昂格尔：《法律分析应当为何》，李诚予译，中国政法大学出版社2007年版，第169~170页。

[43][英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第93页。

[44]关于该案的伦理标准，孔祥俊法官专门撰文指出：“笔者在审核修改裁判文书时加入了‘经济人伦理’的术语，主要是强调其为职业性的道德准则，以示与日常生活道德的差异……笔者撰写本文时，对于相关问题又作进一步考证。”（孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作（上）》，载《知识产权》2013年第11期。）

[45]值得注意的是，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号），《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（奚晓明，2012年2月8日）都提出了“经济人伦理标准”的尺度。

[46]世界知识产权组织国际局：《世界反不公平竞争法的新进展》，郑友德等译，载漆多俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1998年版。

[47][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。

[48][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年，第183页。

[49][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第23页。

[50][比]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年，第111页。

[51][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286页。

[52]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第222~223页。

[53][美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇等译，中国政法大学出版社2005年版，第71页。

[54][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第512页。

[55][美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，江苏人民出版社2005年版，第153页。

[56]转引自布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第117页。

[57]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第87页。

[58]转引自布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，法律出版社2007年版，第114页。

[59]易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期。

[60]典型的如：易达公司与姚向东案，湖南省高级人民法院[2005]湘高法民三终字第5号民事判决书。

[61]广东省高级人民法院[2011]粤高法民三初字第1号、最高人民法院[2013]民三终字第5号民事判决书，在该案中，腾讯公司通过开发QQ软件，采取提供免费即时通讯服务的商业模式。奇虎公司针对性地开发了扣扣保镖软件，供用户下载以“全面保护QQ用户安全”，该软件会自动对QQ软件进行体检，发出健康警示，提供修复帮助，修复之后会禁用相关插件。

[62]免费商业模式的的经典作品可参看[美]克里斯·安德森：《免费》，中信出版社2012年版。

[63]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[64]据报道，北京第一中级人民法院的一份研究报告认为，司法机关适用《反不正当竞争法》第2条认定的不正当竞争行为，缺少立法的支持和肯定。希望法律修订过程中，能够对这一问题作出明确的规定（《专家集中“会诊”不正当竞争案审判难题》，载《中国知识产权报》2012年11月14日。

[65]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第29页。

[66]按照哈耶克的观点，“与那些专做恶事的人相比，那些决定使用强制性权力以消除道德罪恶的人，实在导致了更大的损害及灾难。”“私域内部的行动是否属于道德的问题，并不是国家进行强制性控制的恰当对象。”（[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第180页。）

[67][美]迈克尔· D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科出版社1996年版，第13页。

[68][英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第182页。

[69][美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇等译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。

[70] F·J·戴森著：《全方位的无限：生命为什么如此复杂》，三联书店1998年版，第82页以下。

[71]有关梳理参见谢晓尧：《在经验与之制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第149页以下。

[72][美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇等译，中国政法大学出版社2005年版，第81?82页。

[73][意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，268页。

[74]易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期。

[75][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第603页。

[76][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第55?68页。

[77]郑友德等：《论反不正当竞争法的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。

[78] WIPO指出：“它若不由法院推动，也会是无效的。在不断变化的竞争世界中，就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，而必须依赖法院对法律的解释。”

[79]典型的如烽火联拓公司诉新华科公司案，全部判决理由如下：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，新华科公司利用为烽火联拓公司加工生产TG200电子标签产品之便，在未经过烽火联拓公司许可的情况下，擅自使用烽火联拓公司PCB板的布图设计，并制作印有其公司LOGO 'HK‘标识的TG200电子标签产品，以自己产品的名义对外公开宣传推广，违反了诚实信用原则和商业道德。”（北京市海淀区人民法院[2012]海民初字第9792号民事判决书）

[80][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第185、187页。

 

 

稿件来源：《知识产权》2014年第10期

原发布时间：2015年10月27日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92721&lis...