【中文摘要】“法律的儒家化”或“儒学的法家化”等有关中国法律传统的说法在汉代以降也许是合适的，却并不能很好地回答在儒、法两家兴起及被“化”之前，中国的法律传统是怎样的问题。吊诡的是，历朝历代均心照不宣地进行着“叠床架屋”的工作，一方面把空洞化了的过去以当作理想，并标榜以之引领实践，另一方面又不断地在既有制度上添加着自己需要的东西。
【中文关键字】法律；儒家化；中国礼法文化
【全文】
一
中国的历史源远流长。然而，太过漫长的历史中，不免会有许多东西被遗忘掉。“法律的儒家化”[1]或“儒学的法家化”[2]等有关中国法律传统的命题已为人们所熟知。但“中华文明延续了五千年，可是儒家到现在才只有两千多年，据此中华文明一大半时间都和儒家无关。”[3]“中国文化，博大精深，绝不是一个儒字所能概括。”[4]上述“化”的说法在汉代以降也许是合适的，却并不能很好地回答在儒、法两家兴起及被“化”之前，中国的法律传统是怎样的问题。[5]闻一多先生曾质疑道：“汉与周之间，相去很远了。我们与汉人之间呢？我们又准能懂汉人吗？果然能够，拿我们所懂的汉人去解释周人，已成问题……设若不能，以我们所不懂的汉人去解释那更不好懂的周人，那还成话吗？”[6]在另一处，他又指出：“《诗经》时代的生活，还没有脱尽原始的蜕壳。……真正《诗经》时代的人只知道杀、淫。一部《左传》兼职充满了战争和奸案。《左传》里的人物，是有理智、讲体面的上层阶级，尚且如此，那《诗经》里的榛榛狉狉的平民，便可想而知了。”[7]更何况，经历了漫长的历史变迁后，儒家的学说宗旨也并非始终如一：
仲尼定礼乐，作春秋，然后三代遗风。驰而复张，而无时无位。功烈不得被于天下。但门人传述而已。陵夷至于战国，于是申商苛虐，孙吴变诈。以族论罪，杀人盈城。谈说者又以慎墨苏张为宗，则孔氏之道，几乎息矣。有志之士，所谓痛心疾首也。故孟轲阐其前，荀卿振其后……增光孔氏。[8]
孔子的理想是复辟倒退，因袭周制。[9]而孟子的思想其实已与主张“从周”的孔子拉开了距离。其并不游说诸侯认同周天子，而是鼓励其实行王道，一统天下。[10]此后，汉代董仲舒用阴阳五行学说解释儒学，更给儒学掺进杂质。而后刘歆攻击今文经残缺不全，要求立古文经于官学。今文十四博士则奋力反击，提出古经是伪托。直到郑玄遍注群经，采今古文而融通之，持续一二百年的争论才告平息。堪称新儒学的宋明理学则是在吸收了佛教（尤其是禅宗）、道教和道家的思想基础上形成的。[11]中国社会在变，儒家学说也在变。[12]因此，在讨论中国法律传统，尤其是关乎终极源头的问题时，就不能不考虑时间上的限度，直溯“三代”甚至更早。
二
《礼记·曲礼》中提到“刑不上大夫，礼不下庶人”。对此句的理解，历来众说纷纭。说士大夫犯罪可以获得某些宽宥，庶人不按贵族的各种礼仪行事者有之。如东汉郑玄认为礼不下庶人是“为起遽于事，且不能备物”。“刑不上大夫”是由于“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书。”[13]也有人将“刑”解释为肉刑，进而认为士大夫即使犯法也不要轻易动用肉刑，以保全其尊严者。[14]还有人认为是指刑法不加重于大夫，礼制不减轻于庶人。[15]这些后世的解释能否反映其本初的含义，值得商榷。一个近切的例子是，1907年《大清新刑律草案》完成后，爆发的以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”之间的争论中，礼几乎成了“纲常名教”的代名词。而这已与“礼”的初始含义大相径庭。[16]
从语句上看，“刑不上大夫，礼不下庶人”前后两部分对仗：刑与礼对应，大夫与庶人相对。因此在解读时，不应抛开大夫、庶人的身份，而只抽象地讨论刑与礼。亦即，大夫与庶人这种身份上的区分是理解中国古代法律传统，以及刑、礼关系的前提。
古代社会以部族氏系为单位。贵族身份的取得最初即基于血缘。不同部族保有着各自的图腾、色彩偏好、信仰和禁忌。法国学者古朗士指出：
自远古时代以来，在希腊和意大利社会中有三件事已经牢固地确立起来：家内宗教、家庭和所有权。这三者之间起初有着十分明确的关系，仿佛是不可分开的。私有财产的观念存在于宗教之中，每个家庭都有各自单独的炉火和祖先，这就是他们的财产。
财产是由炉火、坟墓和界石所确立的，并因此而变得神圣。也就是说，是以家内祭祀的元素所构成的。[17]
贵族和平民（庶人）的划分，[18]可部分地归于征服（另可部分地归于财富不均导致的分化）。在征服之后，出于统治的便利，往往是将整个族群加以迁徙。譬如武王克商后，为控制商人，封纣子禄父（武庚）为商后，留在殷都，同时派武王之弟管叔、蔡叔加以监管。生活在殷都的商人便成了“殷遗民”，他们仍保留着原有的生活习惯、文化习俗、宗教信仰和礼仪制度。成王即位后，武庚与管叔、蔡叔发动叛乱，周公东征，平定叛乱，杀武庚。对殷遗民则分而治之，迁“殷顽民”于洛邑，并建立“成周八师”予以镇慑。又将居住在殷京畿内的族众授赐给鲁、卫、晋等诸侯国。对此《左传·定公四年》有记载：
昔武王克商，成王定之，选建明德，以藩屏周……分鲁公以……殷民六族，条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏，使帅其宗氏，辑其分族，将其类丑，以法则周公，用即命于周……分康叔以……殷民七族，陶氏、施氏、繁氏、锜氏、樊氏、饥氏、终葵氏。
被征服部族原有的社会规范、自己的法律传统也因此得以保全。孔子所说“夏礼，吾能言之，杞不足微也；殷礼，吾能言之，宋不足微也”，[19]或可作为佐证。而从征服者的角度看，被征服者的法律自然是要比自己的社会规则低一等的。于是便有了上下之别。
大夫本是古代的官名。西周以后先秦诸侯国中，在国君之下有卿、大夫、士三级。大夫世袭，有封地。周代称非贵族的平民为庶人。《孟子·滕文公下》云：“昔齐景公田，招虞人以旌，不至，将杀之。志士不忘在沟壑，勇士不忘丧其元。”虞人是管理苑囿的小官。按古代礼仪，召唤人要有一定的信物，官职不同，所用的信物也不同。旌是用来招大夫的，招虞人则应用皮冠。
与身份上的差异相对应，不同人群适用的法律规范也不同。[20]在贵族适用的是“礼”，而在庶人（民）则用“刑”，二者身份判然有别，社会行为规范也自然不能混同。《左传》中对昭公六年郑子产铸刑书和二十九年晋国铸刑鼎二事的记述，就印证了刑以治民的功能：
三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书，曰：“始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位以劝其従，严断刑罚以威其淫。惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，莅之以强，断之以刚。犹求圣哲之上，明察之官，忠信之长，慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》，三辟之兴，皆叔世也。今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？《诗》曰：‘仪式刑文王之德，日靖四方。’又曰：‘仪刑文王，万邦作孚。’如是，何辟之有？民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！肸闻之，国将亡，必多制，其此之谓乎！”复书曰：“若吾子之言，侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？”
《左传·昭公二十九年（公元前513年，晋顷公十三年）》载：
“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：‘晋其亡乎！失其度矣。’夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？蔡史墨曰：‘范氏、中行氏其亡乎！中行寅为下卿，而干上令，擅作刑器，以为国法，是法奸也。又加范氏焉，易之，亡也。其及赵氏，赵孟与焉。然不得已，若德，可以免。’”
从中还可以看出，在相当时间里，贵族保有着为平民制定法律（“刑”）的权力，而且为了维持贵族的权威，这种法律是秘而不宣（不成文）的。
回过头再来说礼。《周礼·保氏》云：“养国子以道，乃教之六艺：一曰五礼，二曰六乐，三曰五射，四曰五御，五曰六书，六曰九数。”[21]按后世的诠释，五礼指吉、凶、军、宾、嘉五类礼制。[22]其中，吉礼涉及对天神、地祗、人鬼等的祭祀，凶礼是对家国忧患方面的吊慰，包括丧葬礼、荒礼、吊礼、恤礼、襘礼等。军礼顾名思义关乎军事方面。如《周礼》所举大师（召集和整顿军队）、大均（校正户口，调节赋征）、大田（检阅车马人众，亲行田猎）、大役（因建筑城邑征集徒役）、大封（整修疆界、道路、沟渠），以及《开元礼》的告太庙、命将、出师、宣露布、大射、马祭、大傩等，均属之。宾礼即邦国间的外交往来及宾客的接待。嘉礼事关国家庆典及亲近人际关系、联络感情的活动。[23]学习和掌握礼——一种与特定仪式紧密联系在一起的知识，不仅是贵族子弟个人修养的需要，更关系到每个成员对该社会的价值认同与情感归属，关系到社会秩序的构建，从而是维系整个共同体（社会）存续的基础和保障。因此，礼就是商周时代贵族的法律，[24]且是以部族边界为限的。《管子·牧民》云：
国有四维，一维绝则倾，二维绝则危，三维绝则覆，四维绝则灭。倾可正也，危可安也，覆可起也，灭不可复错也。何谓四维，一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。礼不逾节，义不自进，廉不蔽恶，耻不从枉。故不逾节则上位安，不自进则民无巧诈，不蔽恶则行字全，不从枉则邪事不生。[25]
由此可知，礼主要是约束社会上层，使之“不逾节”，以确保“上位安”的制度安排。[26]当然，作为初始形态的法，礼与习俗、宗教及伦理观念尚难以彻底割裂开。
格罗索在谈到罗马社会早期的法律时指出，“（市民法）这种法（ius）本身就是一种活生生的习俗；而且，正如我们说过的，在这种习俗中，法律秩序同宗教成份紧密地联系在一起。”[27]在其他国家的早期历史中也存在着因当事人身份的不同而适用不同的法律规范的现象。古朗士提到，罗马建城之初，
“罗马田”是在部落、库里亚和氏族中分配的。贵族与门客的城是罗慕洛斯根据仪式在帕拉丁山建造的。平民的居住区则是避难所，是在卡彼托山的山坡上搭建的房屋，是罗慕洛斯用以安置那些无家无圣火之人的地方。住在那里的人是不允许进城的。此后，新的平民来到罗马，因为他们对于城市的宗教而言是陌生人，因此他们住在阿文廷（Aventine）——也就是说他们没有毗连城墙之地或宗教之城。
平民不属于这些团体，当然不能享有田地。[28]
平民的保民官制度创设之后，罗马贵族和平民的差别仍然十分明显。保民官没有政治上的权力，不能召集库里亚或百人团开会，却可以召集平民。平民的议事会“是按部落划分的，住地而非宗教或财产决定了每个人的位置……这些集会最初并不讨论城市的共同利益，不能任命官员、通过法律。他们只讨论他们自己的事情，任命平民首领，创立‘平民法’（plebiscita）。”因此，在罗马，很长一段时间内都存在两套法令：为贵族准备的元老院的决议（法令）（senatus consulta），以及为平民准备的平民法则。平民不遵守元老院的决议，贵族也不遵守平民法。贵族与平民“这两种人同时存在，共同生活在同一个城中，却无任何共同之处。平民在城中不能做执政官，而贵族也不能成为平民的保民官。平民不进入库里亚大会，贵族也不能召集部落会议。”[29]这种局面或许能对理解“刑不上大夫，礼不下庶人”的初始含义有所帮助。
三
中国古代刑与礼边界的模糊与贵族（精神）的没落，[30]或者说贵族与平民（庶人）的趋同，不无关系。表现之一是姓氏的平民化。常见的一种说法是，汉族人的姓，大体是在汉代以后逐渐形成的。在那以前，平民有名无氏，贵族有氏有名，且男子称氏，女子称姓。战国以后，平民也开始有姓，“百姓”遂成为民众的通称。秦汉以后，姓与氏合一，称为“姓氏”。此说有些过于简单。陈絜博士指出，先秦古姓的前身是氏族名号，其具有收族和别婚姻的功能。殷商时期，随着氏族的分衍变化，古老氏族名号大多逐渐上升为胞族名、部落名，乃至规模更大的血缘团体名，甚至废弃不用而仅残存于人们的记忆中，其别婚姻的功能则为新的次生氏族名号取代。西周至春秋中期，分封制下，赐姓、命氏、胙土三位一体。古老的氏族名号重新被赋予别婚姻的社会职能，被称为“姓”，而殷商时期的族氏名号则演化成周代宗族组织的识别符号，即“氏”。春秋晚期到两汉之际，随着封建的土地制度的解体，贵族宗族体制也无法维继。姓、氏开始合一，且呈现出平民化的趋势。先秦的“姓”被废弃，其别婚姻的功能转加在“氏”上；与古姓相对的先秦古氏也失去了其最重要的别贵贱的政治作用，重新转化为纯血缘性质的标识符号，并因古姓的废弃而再次获得别婚姻的功能。[31]
贵族没落的另一个表现是作为贵族应当保有的知识传承的失落，亦即所谓“礼崩乐坏”。前述“君子”要掌握的六艺中，射、御这类体力活动最先被舍弃，[32]费心思的数也渐渐模糊。古老的音乐或被遗忘或被更时尚的音乐所替代。[33]作为贵族行为规范的“礼”也失去了应有的效力。
四
孔子是个保守的理想主义者，始终希望能以一己之力使古老的传统得到存续和复兴，即所谓“克己复礼，为仁”。[34]孔子本系殷人之后，[35]不过，在直追三代时，他显然更青睐西周，尤其推崇其出生地鲁国的始创者周公：“周监於二代，郁郁乎文哉！吾从周。”[36]“如有周公之才之美”、[37]“久矣吾不复梦见周公！”[38]显然，这是一种基于文化上的自觉认同，而非血缘上的自然归属。但他面临的第一个难题是文献不足：“文献不足故也。足，则吾能微之矣”。[39]在资料有限情况下所做的选择导致有关“礼”的理解相对于其本初含义不免会有所缺失。从他的语录来看，他似乎更强调三代之间的连续性，同时从中有选择地摘取自己所需的东西：“殷因於夏礼，所损益，可知也；周因於殷礼，所损益，可知也。其或继周者，虽百世，可知也。”[40]“行夏之时，乘殷之辂。服周之冕。乐则韶舞。”[41]这样做的结果可能是使他重塑的“礼”的观念背离他心中理想时代的“礼”的本来面目，从而仅仅作为行为举止、待人接物的规矩和衡量道德水准的尺度而存在。[42]比如，孔子在秉持“有教无类”[43]的教育方针，向出身不同的学生讲授“礼”与“仁”的道理时，恰恰省略了“礼”曾经适用人群的身份条件。[44]君子、士不再跟血缘族群有关，而更多地变成了泛泛的知识的或道德修养方面的概念。[45]即如蔡元培所说：“礼之起也，本不下庶人，为贵族所专有。其后，贵族之礼，积渐崩溃，而所遗者，不过揖让进退之小节。故当战国以后，贵族、平民之阶级既除，而民法遂无由以建设，不能与罗马颉颃矣。”[46]
再来看圣人的演变。春秋时代的孔子崇周，孔子身后人们再尊孔。在孔夫子眼里唯有周公是圣人。孔子身后，又被学生树为圣人。[47]此后圣人的名单一再拉长。东晋时，人们开始把孔、孟并提。唐代韩愈首倡道统之说，扬孟抑荀，把孟子定为孔子学说的唯一继承人，称为“亚圣”。“后来孔子的追随者把周公作为一系列后来的著名和英明的领导者中仅次于孔子的人物”。[48]孔子的地位甚至高过了他推崇的周公。
“礼”作为程序性安排（典礼、婚礼、丧礼、祭祀仪式等）的一面虽然得以保留，但在指引行为方面则蜕变为单纯的道德标准（直至近带以来礼干脆彻底沦为了一种单纯的物化载体——礼物）。再往后，鸿儒巨子们一方面将神圣向前推演，直上溯到三皇五帝，另一方面则秉持先贤的教导将那法律儒家化了。唐德刚即指出：“（瞿）同祖所搞的‘礼’，只是东周（春秋战国）时的礼。至于‘夏礼’、‘殷礼’、乃至‘西周’的礼，是否是一回事，实在大有问题。隋唐以后，那批‘礼部尚书’们所搞的‘礼’，当然更与古礼风马牛不相及了。”[49]于是，舍掉了细节的无数遍重构了的上古历史被当作理想，“对历史经验主义的迷信取代了对工具理性和逻辑思维的追求”，[50]这理想又进一步被用以指引实践。[51]而在实际运作中，历朝历代虽均心照不宣地进行着“叠床架屋”的工作，不断地在既有制度上添加自己需要的东西，[52]但始终受制于把过去空洞化以当作理想，再用以引领实践的思维模式的约束。王莽改制便是这种定式的极端表现；晚清的礼教派亦未能出乎其右。[53]
【作者简介】
姜朋，法学博士，清华大学经济管理学院副教授。
【注释】
[1]陈寅恪在《隋唐制度渊源略论稿》中率先提出这一概念：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统”。陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿· 唐代政治史述论稿（陈寅恪集）》，生活·读书·新知三联书店2009年第2版，第111页。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，附录“中国法律之儒家化”，第357-374页。[美]D. 布迪、C. 莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社1998年版，第19-21页。
[2]余英时语。转引自张守东：“儒家的法律化与法学的儒家化”，《法制日报》2003年7月。电子版见于http://legalblog.bokee.com/3915518.html.
[3]秦晖：“伦理之外，更需制度安排”，《新京报》2011年10月15日C05版。
[4]李零：《放虎归山》，山西出版集团·山西人民出版社2008年版，第232页。
[5]《墨子·非儒下》对儒家学说进行了尖锐的批评，耐人寻味的是，此间，墨家也使用君子、仁人等话语。西周制度、文化对后世的影响由此可见一斑，同时也表明，先秦时期墨、儒两家在若干问题上存在认识分歧。儒家学说显然不具备唯一正确的地位。
[6]闻一多：“匡斋尺牍”，闻立雕编：《大家国学·闻一多卷》，天津人民出版社2008年版，第100页。
[7]闻一多：“诗经的性欲观”，闻立雕编：《大家国学·闻一多卷》，天津人民出版社2008年版，第90页。
[8]“荀子（杨）序”，王先谦：《荀子集解》，《诸子集成》第三册，河北人民出版社1986年版，第1页。孔子说他自己“述而不作”，其间，述与作的区别或许可与今天大学里要求教员从事教学和搞科研相类比。孔子删简诗经，编定春秋，大致相当于给学生弄一套教材或案例集，以便授课。
[9]秦晖教授认为，西周那一套，实际上是一种熟人社会。熟人社会的治理方式，就是关系本位，或者说“关系本位，就是熟人社会本位。”秦晖：“伦理之外，更需制度安排”，《新京报》2011年10月15日C05版。
[10]孟子曰：“养生丧死无憾，王道之始也”。“七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒，然而不王者，未之有也。”《孟子·梁惠王上》。
[11]刘梦溪：“《中国现代学术经典》总序”，《中国现代学术经典·董作宾卷》，裘锡圭、胡振宇编校，河北教育出版社1996年版，第7、10页。
[12]譬如，唐律中所说的“礼”，其实已和孔子所提倡的礼有了实质性的差别。礼自秦汉以降经过繁衍变异成了“礼教”。苏亦工：“唐律‘一准乎礼’辩证”，《政法论坛》2006年第3期。
[13]唐孔颖达《礼记正义》：“刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。……非谓都不刑其身也，其有罪则以八议议其轻重耳。”转引自李学勤：“古代礼制”，李缙云编：《李学勤学术文化随笔》，中国青年出版社1999年版，第64页。
[14]黄波：“为‘刑不上大夫’正名”，《检察日报》2004年2月17日。http://www.jcrb.com/n1/jcrb371/ca208521.htm.值得注意的是，在世界很多地方，都曾存在过关于血的禁忌，如皇族的血不能洒在地上，因此即使要处死皇族成员，也要用不流血的方式进行。[英]詹姆斯·乔治·弗雷泽：《金枝：巫术与宗教之研究》，大众文艺出版社1998年版，第215-217页。
[15]蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版。其他相关观点的介绍可见马小红主编：《中国法制史考证》甲编第一卷（历代法制考·夏商西周法制考），中国社会科学出版社2003年版，第452-464页。
[16]甚至孔子也将刑与礼视作不同的东西。《论语·为政》：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”《论语·子路》：“名不正，则言不训；言不训，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”梁启超先生则指出，“荀子之所谓义，墨子之所谓义，其实皆法也。盖荀子言礼而与度量分界相丽，言义而与分相丽；墨子言义而与刑政相丽，度量分界也，刑政也皆法之作用也。”梁启超：《梁启超论中国法制史》，商务印书馆2012年版，第7、8页。
[17][法]菲斯泰尔·德·古朗士：《古代城市：希腊罗马宗教、法律及制度研究》，吴晓群译，上海世纪出版集团2006年版，第90、260页。
[18]《仪礼·丧服》载：“诸侯之子称公子，公子不得祢先君；公子之子称公孙，公孙不得祖诸侯。”这里的公子指的是诸侯的庶子，其与世子有别。公孙之子不可再称公孙。嫡长子之外的诸子称“余子”。张树国：《春秋贵族社会衰亡期的历史叙事——以〈左传〉为例》，中国社会科学出版社2008年版，第126页。书中还指出，“‘百姓’在其原初含以上不是指一般的人民，而是指统治阶级。殷墟卜辞中有‘多生’，西周金文中有‘百生’，‘多生’即‘百生’，‘生’即姓。”（第127页）“到春秋社会，随着宗法社会的日渐衰落，原来属于贵族阶级的‘百姓’渐渐和民众混同，虽然还保有贵族‘百姓’的身份，但早已名不副实，这与当时的社会变动有密切的关系。”“‘国人’也就是‘百姓’，是贵族与社会上层、下层的交汇点。”（第128页）《荀子·富国》：“由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓则必以法术治之。”
[19]《论语·八佾》。
[20]《孟子·梁惠王上》云：“无恒产而有恒心，惟士能为。若民，则无恒产，因无恒心，放辟邪侈，无不为己。及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也……”贵族与平民的区分，跃然纸上。不过，侯外庐则认为：“周代有‘士’的一级，这种西周是武士，在春秋是邑宰。……就‘礼不下庶人，刑不上大夫’来看，士在【西周所分】十等人之内的地位是不定的，因此礼和法都能对他应用。”侯外庐：《中国古代社会史稿》，人民出版社1955年版，第262页。
[21]六乐指《云门》、《咸池》、《大韶》、《大夏》、《大濩》、《大武》。分别为黄帝、唐尧、虞舜、夏禹、商汤、周武王的音乐。孔子最喜欢《韶》，其次是《武》（《论语·卫灵公》。《论语·八佾》）。他在齐国听《韶》乐，说“三月不知肉味”（《论语·述而》）。
五射为：白矢、参连、剡注、襄尺、井仪。白矢，箭穿靶子而箭头发白，表明发矢准确而有力；参连，前放一矢，后三矢连续而去，矢矢相属，若连珠之相衔；剡注，谓矢行之疾；襄尺，臣与君射，臣与君并立，让君一尺而退；井仪，四矢连贯，皆正中目标。
五御：鸣和鸾、逐水曲、过君表、舞文衢、逐禽左。
关于六书，东汉郑玄注引郑众说：“六书，象形、会意、转注、处事[即“指事”]、假借、谐[即”形声“]也”。班固《汉书 ·艺文志》把六书之名定为象形、象事、象意、象声、转注、假借。孙星衍《重刊宋本说文解字序》把六书之名定为：指事、象形、形声、会意、转注、假借。[汉]许慎撰，[宋]徐铉校订：《说文解字》，中华书局2013年版（附音序、笔画检字），第1页。
九数，东汉郑玄在《周礼注疏·地官司徒·保氏》中引郑司农（郑众）所言：“九数：方田、粟米、差分、少广、商功、均输、方程、赢不足、旁要；今有重差、夕桀、勾股也。”可以看出，以上“六艺”是古代贵族所掌握的社会规范、生存技能、音乐、语言和自然科学等方面知识的总称。
[22]李学勤：“古代礼制”，李缙云编：《李学勤学术文化随笔》，中国青年出版社1999年版，第61页。也有说法认为五礼指公、侯、伯、子、男五等诸侯朝聘之礼。
[23]“五礼”，百度百科。http://baike.baidu.com/link?url=gVosnXxSxNtNY1jrVDYeF2tccPwItmvExYEAKG_u...年12月20日访问。李无未：《周代朝聘制度研究》，吉林人民出版社2005年版。
[24]类似的，栗劲教授也提到过：“在奴隶社会，礼就是法。礼是为维护以天子为宗主的宗法制而形成的一整套规章制度、礼节仪式和行为规范。……奴隶社会的礼虽然具有道德与法的双重性质，但从基本方面来说它是法。”栗劲：《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第2页。
[25]瞿同祖先生则将“礼”视作差别性行为规范。见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第六章第一节。昂格尔也提到：“‘礼’的概念充分体现了中国封建社会中法的含义”。[美]R. M. 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第88页。蔡元培则认为：“我国古代有礼、法之别。法者，今日所谓刑法也；而今之所谓民法，则颇具于礼。”蔡元培：“《罗马法》序”，中国蔡元培研究会编：《蔡元培全集》第三卷（1917-1919），浙江教育出版社1997年版，第386页。
[26]韦森教授亦持此观点。他认为《道德经》中的“失义而后礼”中的“礼”就是《易经·节》所说“天地节，而四时成，节以制度”中的“制度”，其含义近似与英文的institution，包括了现代汉语中的“制度”（rule and regulation）以及非正式约束。而古汉语中的“制度”不包含英文“institution”中的“秩序”（order）的意思。韦森：《经济学与伦理学：探寻市场经济的伦理维度与道德基础》，上海人民出版社2002年版，第8页，注释1.
[27][意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史（2009年修订本）》，黄风译，中国政法大学出版社2009年修订版，第73页。
[28]前引古朗士书，第260-261页。
[29]前引古朗士书，第316页。在Tiberius Gracchus（公元前123-前122年）担任保民官职务之前的一个世纪中，200名执政官中的159人来自于26个家族，而且在这159人中，有99个人仅来自10个家族。前引尼古拉斯书，第9页。
[30]贵族的没落大概是一种社会竞争的必然，即为了取得胜利就要放弃贵族曾经坚持的一些行为标准。否则等待他们的就只能是失败。例证之一，宋襄公在与楚国作战时，非要等到对方排好队列，才下令进攻（“不鼓不成列”）结果自己惨败。例证之二，《左传·宣公二年》载：二年春，郑公子归生受命于楚，伐宋。宋华元、乐吕御之。二月壬子，战于大棘，宋师败绩，囚华元，获乐吕，及甲车四百六十乘，俘二百五十人，馘百人。狂狡辂郑人，郑人入于井，倒戟而出之，获狂狡。君子曰：失礼违命，宜其为禽也。戎，昭果毅以听之之谓礼，杀敌为果，致果为毅。易之，戮也。将战，华元杀羊食士，其御羊斟不与。及战，曰：“畴昔之羊，子为政，今日之事，我为政。”与人郑师，故败。郡了谓：“羊斟非人也，以其私憾，败国殄民。于是刑孰大焉。《诗》所谓‘人之无良’者，其羊斟之谓乎，残民以逞。”宋人以兵车百乘、文马百驷以赎华元于郑。半入，华元逃归，立于门外，告而入。见叔佯，曰：“子之马然也。”对曰：“非马也，其人也。”既合而来奔。宋城，华元为植，巡功。城者讴曰：“睅其目，皤其腹，弃甲而复。于思于思，弃甲复来。”使其骖乘谓之曰：“牛则有皮，犀兕尚多，弃甲则那？”役人曰：“徒其有皮，丹漆若何？”华元曰：“去之，夫其口众我寡。”宋人的贵族做派从狂狡、华元身上大抵可见一斑。
[31]陈絜：《商周姓氏制度研究》，商务印书馆2007年版，第410、463-472页。
[32]《孟子·滕文公下》云：“昔者赵简子使王良与嬖奚乘，终日而不获一禽。嬖奚反命曰：‘天下之贱工也。’或以告王良。良曰：‘请复之。’强而后可，一朝而获十禽。嬖奚反命曰：‘天下之良工也。’简子曰：‘我使掌与女乘。’谓王良。良不可，曰：‘吾为之范我驰驱，终日不获一；为之诡遇，一朝而获十。诗云：”不失其驰，舍矢如破。“我不贯与小人乘，请辞。’御者且羞与射者比；比而得禽兽，虽若丘陵，弗为也。”赵简子，晋国正卿赵鞅。王良，又名邮无恤，春秋末年善驾马车的人，是赵简子的御手。从中或可窥见当时御、射礼之一二。《论语·八佾》载：“子曰：‘君子无所争，必也射乎！揖让而升，下而饮。其争也君子。’”可见其时射的使用功能已经消退，只是作为宴饮时的娱乐比赛而存留。御的见弃，可从众多有关马的文字的偏僻化窥见一二。瘦猪：“回溯汉字的童年”，《新京报》2010年1月16日C09版。唐诺：《文字的故事》，上海人民出版社2010年版。
[33]音乐之易为遗忘，或曰难于传承，也可从“词”这一文学形式脱离歌词的地位而获得独立的演变过程得见。“词是合乐文学，二宋词的歌法久已失传，所有词调都无法按原谱歌唱”.贺新辉主编：《宋词鉴赏辞典》，北京燕山出版社1987年版，第1299页。
[34]《论语·颜渊》。费孝通指出，“孔子的道统采取的不是行动，而是制定另一个好皇帝（和一个好公民）的标准或规范。至于君主是否按照这种方式行动是另一回事。”费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译，中国社会科学出版社2006年版，第19页。
[35]《史记·孔子世家》。《礼记·檀弓上》。
[36]《论语·八佾》。《淮南子》里说周文王怕纣王疑心，故为自污之行，“筑灵台，相女童”.有人怀疑“或许《淮南子》所记不真，又或许文王颇有荒淫之行，后人便替他如此开脱。”言者又说，“文王是心思极深的人。周人觊觎中原，经营多年。……天下归心的事，并不曾像周汉儒生所说的那样发生过。这一点，我们看武王伐商，只有八个小国相随，或看周人得胜后，立刻远征四方，灭国九十九，服国六百余。便可知道。周汉儒生把商周战争描述成道德战争，把周军描述成仁义之师，自有他们的用意，只是离事实，去得也远了。”刀尔登：“纣之不善”，《财经（双周刊）》2009年4月27日（总第236期），第141页。
[37]《论语·泰伯》。
[38]《论语·述而》。
[39]《论语·八佾》。
[40]《论语·为政》。
[41]《论语·卫灵公》。
[42]孔子这种“本质真实”的历史观也是其编辑《春秋》的指导思想。“这种对本质真实的不懈追求，很容易让人陷入自圣和张狂的状态。”孙献涛：“本质真实，成就正史”（沈万三，为证明朱元璋暴虐而存在），《新京报》2012年12月22日C10版。
[43]《论语·卫灵公》。马融注称：“言人所在见教，无有种类。”
[44]孔子的学生真正出身贵族的很少，大部分是平民。《辞海·教育、心理分册》，上海辞书出版社1980年版，第20页，“有教无类”条。
[45]教化的结果却是，对“忠”的强调激励了告密，对“孝”的申明引发了为尊者讳的虚伪。孔子讲“俎豆之事，则尝闻之矣；军旅之事，未之学也。”（《论语·卫灵公》）。此处，他以祭器指代礼，从中亦可窥见其心中礼的核心内涵显然已将军事别除。另见李零：《丧家狗——我读论语》，山西人民出版社2008年版，第273-274页。
[46]蔡元培：“《罗马法》序”，中国蔡元培研究会编：《蔡元培全集》第三卷（1917-1919），浙江教育出版社1997年版，第386页。
[47]孔子死后，子贡的地位最高。给孔子加圣人名号，就是在他推动下完成的。有若、宰予是参与者。李零：《丧家狗——我读〈论语〉》，山西人民出版社2008年版，第21、23页。
[48]费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译，中国社会科学出版社2006年版，第17页。
[49]胡适：《胡适口述自传》，唐德刚整理、翻译，安徽教育出版社2005年第2版，第241页。唐德刚还将“礼”译为ritual和rite（第242页）。
[50]孙献涛：“本质真实，成就正史”（谁掌握历史谁就掌握未来），《新京报》2012年12月22日C10版。
[51]钱穆先生曾指出，“尧典虞廷九官，禹为司空，弃后稷，契司徒，皋陶为士，垂共工，益掌虞，伯夷为秩宗，夔典乐，龙纳言。较之秦、汉九卿，意义深长远矣。此正见为儒者之托古改制。否则唐、虞时之中国政制已如此完美，何以二千年后至秦、汉之际，转倒退乃尔。”“大抵尧、舜、禹之禅让，只是古代一种君位推选制，经后人之传述而理想化。”见钱穆：《国史大纲（修订本）》上册，商务印书馆1996年版，第11页。有关古人托古改制的分析与批评还可见胡阿祥：“‘茫茫与迹，画为九州’述论”，唐晓峰主编《九州》第三辑，商务印书馆2003年版，第40页。张伯伟先生也指出，“当大汉帝国雄峙于东方的时候，儒家‘推己及人’的政治理想，即所谓‘仁政’，实际上所成就的却不免是以自我为中心的天下图像。政治上的册封，贸易上的朝贡，军事上的羽翼以及文化上的四敷，透过这样的过滤网，两双眼所看到的除了自己，也不过是自己在他者身上的投影。这与用一只眼睛去理解事物，除了自己以外看不到他人的存在，又有什么本质的区别呢？”张伯伟：“（域外汉籍研究丛书）总序”，见金程宇：《域外汉籍丛考》，中华书局2007年版，第1-2页。犯有类似毛病的还有经济学家，哈耶克曾指出，经济学家以完全竞争的均衡状态作为分析经济学问题的出发点，是一种倒果为因的做法，其不切实际地以理想市场取代了现实市场。Hayek: “The Meaning of Competition”， Individualism and Economic Order. （Chicago: The University of Chicago Press， 1948； Midway reprint 1980）。转引自张楚勇：“市场与道德平均主义、效率、个人自主”，陶黎宝华、邱仁宗主编：《价值与社会》第一辑，中国社会科学出版社1997年版，第208页。
[52]姜朋：“透过扯淡较真儿：观看《九品芝麻官》之后的闲言碎语和微言大义”，北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/fxsk/YDSG/reviewcontent.asp?fid=15330.
[53]郭成伟：“礼法之争：中国法律近代化路经之检讨”，张中秋编：《中华法系国际学术研讨会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第277-283页。另一个例证是，1853年冬太平天国颁布了改造社会的纲领《天朝田亩制度》，宣布把全部土地按人口平均分配给广大农民，以实现“有田同耕，有衣同穿，有饭同吃，天下无处不均匀，人人饱暖”的理想社会。但在实践中却无法实行。石达开奉命到安庆一帯安民，与杨秀清，韦昌辉等人联名上奏：“建都天京，兵士日众，宜广积米粮，以充军储而裕国稞，弟等细思安徽、江西米稂广有，宜令镇守佐将，在彼晓喻良民，照旧交粮纳税。”2007年在安徽望江县发现的太平天国“带征执照”、“漕米执照”、“春纳执照”、“秋衲执照”以及“辎重凭信”等五件文物均为皮纸、竖式，长25.5厘米，宽13厘米，呈长方形，单线框。“春纳执照”、“秋衲执照”均为太平天国乙荣年（即乙卯，1755年）发放。其中“春纳执照”有“……望江县菩提乡口里口营两司马统下粮户（沈先俊）……应纳太平天国乙荣年分地丁銀（九分七厘）春完”字样，上面加盖有“安徽省安庆郡望江县监军”长方形朱红大印。“带征执照”係太平天国丁巳七年（1857年）发放的：框内文字内容为：“中军……营军帅管下（土永）乡（一）里两司马统下粮户（王明喜）……应带完太平天国丙辰六年份未完秋纳银（壹钱肆分七厘）……此照”。同年发放的“漕米执照”框内文字内容为“安徽省安庆郡望江县……乂营乂乡乂里営两司马统下粮户（王明心）……应纳太平天国丁巳七年分漕米（弍斗弍升九）……此照”。宋康年：“盘点望江县境內发现的太平天国文物”，http://zixun.kongfz.com/article_13978.html.2012年11月9日访问。
稿件来源：发表于张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》第八卷，法律出版社2015年版，第153－164页。
原发布时间：2015年10月16日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92563&lis...
