刘永江王万华：论行政首长出庭应诉制-司法文明协同创新中心

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【中文摘要】法院受理的行政案件中，作为被告方的政府部门，很少由其行政首长亲自出庭应诉，这便是人们所称的“民告官不见官”现象。实践证明，行政首长不出庭应诉的弊端重重，与法治国家的建设严重脱节。构建一个具有法律效力的行政首长出庭应诉制度已成为完善我国行政诉讼制度的重要课题。本文考察了司法实务中行政首长作为被告出庭的现状，在此基础上分析了其出庭率低的原因，通过列举的方式回答了该制度的可行性及目前有些学者的争议。最后笔者提出了四条构建完善行政首长出庭应诉制的建议，希望尽快统一规范其内容，赋予其法律效力，为我国法治化的建设服务。

【中文关键字】行政首长；庭应诉；依法行政；制度构建

【全文】

2013年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布的第23个年头，该法在保障公民、法人及其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，规范行政案件的审判程序等方面发挥了积极作用。然而在司法实践中，百姓告政府却见不到行政首长的现象却大量存在，于是有些人感叹“民告官，见首长，难于上青天”，这种现象很大程度上降低了政府的威望，“在其位，谋其政，却未负其责。”为降低这种负面影响，很多地方政府已开始推行行政首长出庭应诉制，并作为政府各部门政绩考核的一个重要指标。随着法治政府建设的日益深入，行政首长出庭应诉的制度化已成定势，但若成为一项成熟稳健的制度还需要我们在理论和实践上的深入探索研究。

一、行政首长出庭应诉的现状及原因分析

早在上个世纪90年代末，山西省合阳县政府与该县法院联合下发《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，开启了行政首长出庭应诉制构建大潮的序幕。“首长”向前迈出一小步，责任型政府、服务型政府的建设则向前迈出了一大步。行政首长作为被告积极出庭应诉体现了法律面前的人人平等，是对公民公法上程序性权利的尊重，也是政府对人民合法权益的保障。同时，行政首长出庭应诉有利于优化行政审判环境，提高行政审判质量，从而有利于及时化解行政纠纷。因此在行政诉讼中，不仅原告当事人希望见到政府一把手，法院法官也非常希望行政首长出庭应诉。

行政首长出庭应诉在我国很多地方被作为政府考核政效的重要指标，加上公务人员特别是领导群体法治观念的加强，该制度得到了长足发展。以江苏省海安县为例，在2002和2003两年时间里，该县法院共受理96桩行政案件，庭审过程中却无一名行政首长出庭应诉。2004年，该县下发《法治海安建设实施纲要》，明确提出行政首长出庭应诉制度将作为政府该年的重要项目来建设。“行政首长出庭应诉的过程，也是做群众工作的过程”县长单晓鸥说。经过七年的建设发展，到2011年该县共有206位行政领导到法院出庭应诉，原告对法院审判的服判率却年年递升{1}。但在全国范围内，该制度发展仍不平衡，地区间发展差异较大，规范化与常态化建设仍有待大幅度提高。从目前所能搜集到的资料上看，大多地区的部门行政首长出庭应诉率还很低，在广西壮族自治区2009年和2010年连续两年的行政审判中，行政机关首长的出庭应诉率均不到1%{2}。行政长官“不愿出庭、不敢出庭、不能出庭”的问题依旧严重。造成行政首长出庭应诉率低的原因主要有以下三个方面的原因。

（一）法律上缺乏刚性规范的约束

包括《行政诉讼法》及最高人民法院的一系列相关司法解释在内的现行行政诉讼制度中均没有行政首长必须出庭应诉的强制性规定。按《行政诉讼法》第二十九条的规定，行政首长在有关的行政诉讼中是否亲自出庭具有一定的选择权，既可以自己出庭也可委托他人出庭。这种选择权让行政首长免去了因不亲自出庭可能会承担的不利法律后果。另一方面，目前有关该制度的规定大都是政府规章，其立法位阶较低，立法质量难以保证，通常出现规定不明确、操作性差、缺乏连贯性等问题。除此以外，对行政首长出庭应诉的监督缺乏明确规定，有些地方政府虽然以政府规章的形式明确了该制度，但缺少对该制度实施情况的监督和违反后的处罚等方面的配套规定，可能导致行政首长出庭应诉制度浮于表面。在这种立法缺失的大背景下，“民告官不见官”的现象也就不足为奇了。

（二）行政诉讼的专业性

《行政诉讼法》是根据《宪法》制定的一部程序性法律，具有很高的专业性。整个诉讼过程必须严格按照该法律的规定进行，特别是证据收集和法庭辩论阶段，不仅需要有相应的行政法知识，还要具备丰富的出庭经验和应诉技巧。不可否认，我国目前还处在普法阶段，普法的对象除了老百姓外，另一个重要的主体便是我们的公务人员。现实中，很大一部分行政首长对法律了解甚少，缺乏对具体法律规定、诉讼程序、诉讼技术等的深度掌握，诉讼能力与专业人员相比还有很大距离，在整个诉讼过程中很容易陷入被动的不利地位。

（三）行政负责人个人原因

“老李，你出什么事了，早上好好的，下午怎么就在法院当被告了？”这是某县某政府部门一把手妻子的问话。只是一件普普通通的行政案件，却引起了家人的无限担忧。在普通老百姓眼睛里，只有犯法的人才会被法院当做被告来审，他们往往扮演着生活中“坏人”的角色。怕丢人、怕惹麻烦、怕影响名声、怕别人误解等想法成了限制行政首长不愿出庭的心理障碍{3}。首先，自古中国就有“官本位”的封建思想，认为“官贵民轻”，特权思想严重，就算在法治政府建设取得很大成效的今天，持有这种思想的官员也不在少数。认为去法院当被告会让别人看不起，同时也会对自己的仕途产生坏的影响。其次，法律面前人人平等，诉讼是一场在法官主导下原告与被告之间的公平较量，输赢要看法律规定与事实证据。政府机关的行政首长明白既然老百姓能把政府告到法庭，他们必定掌握了赢得官司的证据，另一面说，这些行政案件一般也都存在着违法违规或行为瑕疵。一旦法院做出政府败诉的审判，行政首长往往会被问责，承担很大风险。再次，行政首长作为一个单位的“领头羊”日常事务繁多，一个行政官司至少要3个月以上的时间才能了结，需要付出大量的时间和精力，加重了首长的工作负担，这也是其不愿亲自出庭的一个重要原因。

二、行政首长出庭应诉的可行性分析

我国《宪法》第八十六条明确规定行政机关实行首长负责制。权利与义务不可分割，该负责制应体现在对整个行政程序的自始至终式的监督。行政首长出庭应诉是行政首长独立承担行政责任的表现形式之一，从这个层面上来说，该制度便是首长负责制的具体化。行政首长出庭应诉对当前我国法治国家的构建具有积极作用，具体包括妥善解决官民之间的行政诉讼案件，缓解民众与政府间的矛盾，提升政府的法治化形象，增强行政机关依法执政的能力，弘扬中国特色的社会主义法治精神，推动国家和平稳定的发展等。行政首长出庭应诉制度具有如此之多的积极作用，然而迄今为止，却没有得到严格意义上的法律支持，仅仅表现在法律效力较低的政府规章中。“良法善治从根本上体现为实质法治，而非形式法治。”{4}随着我国市场经济及国家法治建设的深入发展，尽快建立健全行政首长出庭应诉制度并对之进行法律上的刚性规定已刻不容缓。

（一）行政首长出庭应诉制度在法律上的体现

最高人民法院副院长江必新说过：“行政首长出庭应诉制度的推行是行政机关执政为民的试金石，也是法治建设的风向标。”{4}如上文所述，我国行政机关实行首长负责制，行政首长出庭应诉是首长负责制在司法监督方面的体现，符合宪法第86条的规定，体现一定的宪法精神。《行政诉讼法》第29条的规定为行政首长是否出庭提供了选择的权利。但该法是在上世纪80年代颁布的，按当时的司法环境要求行政首长全部出庭简直是天方夜谭，虽然没有要求行政首长必须出庭，但也未明确规定必须委托他人代为出庭，这也就为行政首长亲自出庭保留了法律上的可行性空间。进人新世纪，由国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》和《加强法治政府建设的意见》都要求行政机关必须接受来自人民法院的的监督，主动出庭应诉行政案件，自觉履行法院的判决和裁定。这些为行政首长出庭应诉制度的建立提供高层政策上的借鉴。

（二）行政首长出庭应诉制度具有良好的实践基础

“民告官，官能见”体现政治文明和法治文明。行政首长出庭应诉制度的雏形是1999年山西省合阳县政府与该县法院联合下发的《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，此后全国很多地方开始借鉴推行。2003年，深圳颁布规章要求行政机关的法定代表人应当作为被告出庭与本机关有关的特大行政诉讼案件，2012年深圳市又被广东省政府列人首批行政首长出庭应诉机制试点，取得了积极的效果{5}。2006年，江苏省在30多个县市推广行政机关负责人出庭应诉制度，多数县市根据省政府统一要求制定了具体实施办法，把行政首长出庭应诉落实到实处。据了解，该年南通市共有125名行政机关负责人出庭应诉，宝应、海安、通州等地的行政机关负责人出庭应诉率均达到了100%{6}。广东省在这一制度的实践上也取得了显著成果，2011年省纪委、省法院、省法制办就率先开展了“将行政复议、行政诉讼纳入依法行政绩效考核体系”和“建立行政首长出庭应诉机制”两项改革，再次展现了广东自我革命的勇气和智慧{7}。在没有专门立法的环境下，各地政府根据本地实情所进行的探索为全面推行行政首长出庭应诉制奠定了良好的实践基础。

（三）行政首长出庭应诉制度具有广泛的民众支持度

2010年，山西大学法学院某课题组对山西省太原市部分群众就行政首长出庭应诉制度对政府依法行政的影响效果进行了发问卷调查，74.36%的公众认为行政首长出庭应诉会使得问题得到更好的解决，这说明公众对行政首长出庭应诉的制度非常积极{8}。我们的政府是一个为人民服务、对人民负责的政府，任何政府行为都必须以最广大人民群众的利益为出发点，必须具有广泛的民众支持度。且不论行政首长出庭应诉的实质意义，单从形式上看，老百姓告官能见到官，拉近了民众与政府公务人员特别是与领导间的距离，这本身就是一种法治化的进步，体现了民与官平起平坐的立法精神。在同一个公堂之上，被告与原告自由的辩论质证，行政首长可以直接听到行政相对人的起诉事由，查找工作违法之处，为尽快化解矛盾解决纠纷提供可能。同时行政机关能及时规范行政程序，增强了依法行政的意识和能力，获得了广泛的民众支持度。

三、对行政首长出庭应诉制度的争议

在司法实践中，我们已经看到了行政首长出庭应诉制度的优势，这一制度得到了中央和地方政府及专家学者的基本认可。肯定的同时也要看到实务界及其理论界对其存在的争议。

首先在实践层面，该制度来自基层，是自下而上形成的一种制度，因此缺乏一定的规范性和统一性，表现在出庭主体的认定、出庭案件的类型、出庭的具体要求、不出庭的法律责任等方面“各自为政”莫衷一是，有的规定浮于形式缺乏实质化的具体内容，缺乏操作性，这些方面都引起了很多争议。

其次在理论层面，有的学者认为该制度的合法性有待审查，他们认为该制度违反了法律的保留原则。《立法法》第二章第八条规定了只能制定法律的事项，其中包括“诉讼和仲裁制度”，也就是说作为司法制度一部分的诉讼制度，只能通过全国人民代表大会及其常务委员会这一立法机关制定，其他行政法规和政府规章都无权涉及该制度的内容。我国《行政诉讼法》既然明确规定了行政诉讼代理制度，那么政府就无权强制行政首长必须出庭应诉，否则是对法律保留原则的违背。也有学者认为该制度有悖行政效率的提高。尽管领导人具备了不同于普通工作人员的特殊才能，但个人有限的时间与精力也无法应对工作中的每一个环节{9}。行政首长总体负责单位的所有行政事项，如果对于每个行政案件都做到“事必躬亲”，况且行政案件都要经过很长一段时间才能审判完毕，这必然会影响到他们对其他事务的处理。另外，术有专攻，行政首长能够精通法律的毕竟是少数，大多数首长的法律素养与庭审的要求还有很大一段距离，特别是应对专业性很强的行政诉讼，他们在庭堂上有时会抓襟见肘难以应付，势必会影响到庭审的效果。

新制度的成熟通常伴随着反面的批评与质疑，行政首长出庭应诉制度的构建亦属如此。前面已经提到，该制度是由县级政府开始自下而上形成的一种“民间”制度，必然会有很多缺陷，学者对其进行批评理所当然。但是透过这些争议，特别是上面我们所分析的实践层面与理论层面的争议，我们发现其归根到底就是缺乏明确的法律规定，因此对现行的行政诉讼法的修改是解决这一问题的最终手段。另外，坚实的理论基础，完善的运行机制和有力的效果保障，加上行政首长自身知识结构和应诉能力的提高等都是这一制度构建并完善不可或缺的前提条件。

四、行政首长出庭应诉制度的构建

（一）赋予行政首长出庭应诉制度相当的法律效力

严格的司法程序必须有明确的立法作支撑。行政首长出庭应诉制度的构建必须建立在法律明文规定的基础之上，这是该制度具有法律效力的根本。《行政诉讼法》实施已有二十余年，很难再满足实践的需要，迫切需要修改。但法律的修改不是一朝一夕能完成的事，在当前，我们可以先由国务院制定一个指导性的行政法规，该行政法规需就行政首长出庭应诉制度的内容做全面规定。地方政府根据本地的现实司法环境并结合中央指导性行政法规制定相对应政策，已达到该制度在全国范围内实施的规范统一。待《行政诉讼法》修改之时力促其作为一项条款写人新法。建议该法第二十九条第一款内容的主体只限于行政相对人，另起一款规定“法律法规或规章规定的行政案件，被告行政机关的法定代表人必须参加诉讼。”最终赋予行政首长出庭应诉制度实质的法律效力。

（二）出台相关司法解释，构建规范统一的行政首长出庭应诉制度

最高人民法院的司法解释具有普通的法律效力，其内容指导着行政机关、司法机关的行政和司法活动。为推进行政首长出庭应诉制度的构建，笔者建议最高人民法院以弘扬社会主义法治精神为指导思想，尽快出台相关司法解释，对行政首长出庭应诉的基本内容作详细规定，包括出庭主体的认定、出庭案件的类型、不出庭的法律责任等。从目前省高院相关领导的发言中可以体会到，对行政首长出庭应诉制度作出司法解释具有相当的必要性和可行性。与此同时，地方政府在这一方面所取得的经验和成绩，加上法治政府建设程度的深入，都为最高院出台司法解释提供了可能。

首先要明确行政首长出庭应诉的主体。从理论上来说，出庭应诉的行政首长应该是本行政机关的法定代表人、正职或主要负责人，至于副职或其他相关负责人则不应作为行政案件的被告出庭应诉。但在司法实践中，并非绝对要这些人出庭，否者会严重影响行政首长的工作，而且也很不切合实际。当前，各地有关行政首长出庭应诉的文本中，对行政首长的界定主要包括行政机关的法定代表人、行政正职与分管副职和主持工作的行政负责人这三类。因此在具体确定出庭的首长时，我们一定要结合案件的性质、类型、影响大小的因素来确定。如果案件的社会影响非常大或者极具代表性等方面的案件则要有该机关的法定代表人或正职出庭。而对于一般性的业务案件或专业性很强的案件则应该有分管副职或者是主持该项工作的行政负责人作为被告出庭。无论有哪位领导人员出庭，其事先都应对整个案件包括依据、证据和程序等进行详细了解，以便准确应诉。其次明确出庭案件的类型。“对于行政首长出庭应诉，立法不应做出硬性的百分比的要求和比较僵硬的规定。”{10}这种柔性规定也应体现在对行政首长出庭案件的选择上。我们推崇行政首长出庭应诉制度，但并不是要求每一件行政案件都应有行政首长作为被告出庭，即我们应该倡导行政首长出庭而不是强制其出庭。原因即在于兼顾行政首长的日常工作于出庭应诉之间的平衡关系，同时也是保证某些诉讼案件能够让对其更加了解的专业法律部门出庭，以便得到更高的庭审效果。原则上，行政首长必须出庭应诉的案件应当是影响较大的行政案件，包括社会影响重大的案件、本年度的第一起案件、对本单位执法活动影响重大的案件和上级部门要求行政首长必须出庭的案件等。对于其他案件则秉着鼓励和倡导行政首长出庭应诉。另外也应对行政首长出庭应诉进行一定的监督，将该制度纳入到对行政机关或行政首长的年度考核体系中去，对于考核不合格的给予取消评优评先、通报批评、行政处分、严重的要责令该单位行政负责人引咎辞职等相应的惩罚措施。

（三）构建有利于行政首长出庭应诉制度实施的联动机制

“单丝难成线，独木难成林”，行政首长出庭应诉制度的构建需要在党的领导下，实现法院与人大、政府三位一体的联动{11}。法院要积极与人大、相关政府部门进行联系，搭建沟通平台，继续加强普法力度，在遵循法律规定的前提下创新审判方式，汇聚各方面力量，形成推动行政首长出庭应诉制度的合力。特别是加强与行政机关的常态化沟通，包括召开座谈会总结会等形式，通过两者之间的交流让法院更多的了解行政执法中的阻碍所在，从法院的审判角度出发帮助行政机关分析查找行政执法的难点并提出改进意见，从而提高行政机关依法行政的能力。人大要支持并保证法院独立审判权的行使，监督行政机关行为，积极立法，早日实现行政首长出庭应诉制度的法治化。行政机关加强对法律的学习，特别是与业务相关行政法律知识的学习，积极接受来自人大的监督和法院的司法建议，主动排除对司法权的行政干扰，并把首长出庭作为考核机制的重要部分，提升行政首长出庭应诉的主动性。

（四）进一步引导行政审判的科学发展

整体与部分相互联系，行政审判制度是一个庞大的体系，推进行政首长主动出庭应诉是规范行政审判的一项具体措施，同时行政首长出庭应诉制度的构建也需要整个行政审判体系的全力配合。笔者认为，立法、行政、司法机关应共同努力，将行政首长出庭应诉作为整个行政审判链条中的一个环节来综合地加以解决。从事行政审判工作的法官要加强对前瞻性理论的探索研究，善于总结工作经验，掌握工作规律，用科学创新的思维破解行政审判工作中的难题，切实保障原告公法上的程序性权利。另外，全面提升政府公务人员的法律素养，畅通人民群众表达诉求的渠道，减少对行政相对人合法权益的侵害，从根源上减少行政案件的数量，尽可能避免“民告官”现象的发生。

【作者简介】

刘永江，单位为山东大学；王万华，单位为山东大学。

【参考文献】

{1}张宽明.从“民告官不见官”到“官民平等对簿公堂”[N].人民日报，2011-05-08-1.

{2}万静.2010年广西行政首长出庭应诉率不到1%[N].法制日报，2011-08-30-6.

{3}黄学贤.行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建载[J]法治研究，2012，（10）：17-30.

{4}江必新.拓宽行政审判职能推进社会管理创新—行政审判在社会管理创新中的角色思考[J].法律适用，2011，（3）：2-7.

{5}蒋丽娟.“民告官见官”体现法治文明[N].深圳特区报，2012-11-20-2.

{6}娄银生.民告官，被告席上要见官载[N].人民日报，2007-8-15-3.

{7}南方日报评论员.行政首长要敢于站上被告席[N].南方日报，2013-01-11-F02.

{8}高慧慧.行政诉讼行政首长出庭应诉制度存与废研究[D].山西大学，2011.10.

{9}胡建森.领导人行政责任问题研究[M].浙江：浙江大学出版社，2005.285.