【中文摘要】随着互联网的普及以及移动网络终端的广泛应用，虚拟化的角色定义与参与模式在商品服务、社交交流、媒体传播、网络安全等新兴领域方兴未艾。网络本身的安全问题以及虚拟化带来的道德、法律风险得到社会的关注，然而当前社会治理理念和司法研究与实践相对迟滞，未能就虚拟领域犯罪构建行之有效且具有一定前瞻性的规制体系。构建对虚拟犯罪的刑事司法规制，将是法律理论探讨和司法实践的重心。
【中文关键字】网络；虚拟犯罪；刑事司法；前瞻
【全文】
2013年两件与网络有关的事件将信息时代的网络安全和法治问题置于社会关注的焦点。2013年6月美国安全部门雇员斯诺登向媒体披露了该国情报部门利用网络等手段在全球范围内非法搜集他国政府及民众个人信息。同年9月，两高首次专门就网络犯罪发布司法解释，规定了利用信息网络实施诽谤、敲诈勒索、非法经营等犯罪的认定标准。两起网络事件使人们看到网络虚拟空间发生的事件日益对现实社会和个人生活领域产生深刻的影响，虚拟领域的安全和秩序应为全社会所正视。虚拟犯罪无疑是虚拟空间失范行为的极端表现，设立虚拟空间信息获取和使用规则以及构建对虚拟犯罪的刑事司法规制，将是法律理论探讨和司法实践的重心。
一、网络犯罪虚拟性的含义
所谓虚拟犯罪，是指在犯罪构成上必须与网络虚拟空间相依存的新型犯罪。笔者认为，虚拟犯罪至少要满足以下条件之一：一是犯罪主体的虚拟化，诸如活跃于网络空间的“网络水军”[1]群体。与传统犯罪的个人或单位作为犯罪主体不同，构成“水军”的是众多的“水手”，他们一方面以虚拟身份、ID注册并发布信息，一方面以群体的面貌出现并发挥作用。网络论坛已经具有强大的舆论能力，还具备一定的社会组织功能，对社会公众的影响越来越大{1}。或是情感宣泄，或是经济利益驱使，部分缺乏自律和责任意识的网民根据授意在网络上发、转帖，凝聚“公共意见”，达到制造舆论的目的。从个体看，少量信息的危害看似微乎其微，发布者也不容易有负罪感，因此极具欺骗性和隐蔽性。一旦“水军”群体聚集后，完全可以利用网络论坛开放性的特点，通过覆盖性发布信息抢夺话语权，扭曲事实真相，甚至导致信任危机。目前，司法实践层面对公关公司和企业可以追责，而对“水军”群体往往法不责众，无法有效打击，两高发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》可以说是形势使然，对网络言行进一步规范势在必行。
二是犯罪手段的虚拟化。通过网络等平台进行的赌博、诈骗在近年司法实践中屡见不鲜。以2013年龙湾区检察院审查“邱某某网络赌博案”为例，邱某某以本人的住处为据点经营“地下六合彩”，召集他人进行“六合彩”赌博并接受投注，至案发，共接受了64期的“六合彩”赌博投注。有些游戏网站以棋牌游戏为幌子从事网络赌博，这些网站要求玩家通过网银充值获得游戏币，在棋牌游戏中玩家以游戏币下注，玩家获取的游戏币可以到游戏网站兑付现金。有的网络公司采取了更加隐蔽的犯罪手段，如游戏网站不直接提供游戏币的兑付，而是通过“银子商”在网络平台与其他玩家交易。
三是犯罪标的的虚拟化。2012年“淘宝小二事件”具有典型意义，3月6日下午，淘宝网团购平台聚划算CEO阎利珉被解职，后又涉嫌“非国家工作人员受贿罪”受到刑事调查。此前，“淘宝小二”牵涉商业贿赂的传闻频频出现，阎利珉的倾覆不过是揭开了冰山一角。以淘宝为代表的电商兴起后，中国网络购物短期内蓬勃发展起来，不过十年光景，2012年阿里巴巴集团旗下淘宝和天猫年总交易额突破万亿。网络购物时网店商家与客户不发生直接接触，消费者获知商品的途径只能通过商品的网页资料和交易评价，商铺信誉度和商品曝光率的重要意义毋庸置疑，从事网购平台管理的“淘宝小二”的作用显得极为突出。“淘宝小二”的不正当行为一是通过刷信誉、删差评改变商铺的信誉度或提高商品的曝光率；二是向合作商家提供竞争对手的店铺访问量、访问深度、店内停留时间、回头率等商业敏感信息。这些商家以不正当竞争手段提高自身的市场占有率，对提供帮助的“淘宝小二”投桃报李，形成了一个商业贿赂的利益链。
犯罪标的的虚拟化，就不能不关注虚拟财产。虚拟财产是在网络兴起后出现的数字化、非物化的财产形式，共同特征是以加密数字代码赋予相应的特定属性，并可以为当事人占有、使用甚至收益和处分，常见如虚拟（货）币、虚拟身份和游戏装备等私属权益。游戏币、游戏装备进入虚拟财产的范畴是因为二者可以在网络平台上自由交易，甚至从游戏公司兑付现金，其财产属性表现无疑，虚拟角色和虚拟物品外在于服务商而具有独立的财产价值{2}。游戏装备与大型网络游戏的推动密切相关，《传奇》、《魔兽》等游戏成为年轻人趋之若鹜的休闲方式，与游戏角色能力息息相关的游戏装备成为满足许多玩家争胜的必需品。《传奇》流行时，一件高级装备标价万元甚至数万并不鲜见，重庆一位迷恋该网络游戏的玩家花费万元，亲身前往福建购买名为“屠龙刀”的游戏装备，交易方式只不过是对方提供该装备的账号和密码。虚拟身份则是网民通过注册获得的认证资格，随着用户量的暴增，特定虚拟身份也成为稀缺资源。如短号段、特殊号码的QQ号价格不菲，号码为“88888”的QQ号曾在淘宝网拍出了26万元的天价。
二、虚拟犯罪前瞻性探讨
虚拟空间被称为第四维空间，同时也还是现实社会的映象和现实空间的扩展。疾速发展的虚拟空间将进一步使虚拟犯罪态势复杂化，一些网络空间下行为适用原来的刑法理论不能予以合理的解释甚至于出现无法可依的情况{3}。一是经济领域的将出现新的虚拟犯罪形态。2013年被认为是中国互联网络深度发展的元年，以移动终端应用为支持的“网络金融”异军突起。2013年余额宝横空出世，规模扩大之迅速，冲击之剧烈可谓空前绝后。最新数据显示，截至2014年2月28日，天弘基金和支付宝合作的余额宝规模突破5000亿元，用户数突破8100万，已经超过A股股民数。业内人士惊呼，余额宝成立8个月，以其凌厉之势搅动着传统金融业。[2]余额宝实际上是让客户将资金转换为天弘基金提供的基金产品，并收取较高的收益，实质上是一种货币基金，但与支付宝的捆绑关系，使余额宝与传统货币基金绝不能等同。余额宝不仅使用户得到远超银行存储的收益，还能随时像使用支付宝余额一样方便用于购物、转账。如果支付宝提供余额存放功能还可以被认同，余额宝以较高收益吸收存款的行为如何厘清已经涉及金融监管的重大议题。另外，余额宝在吸引资金的过程中，没有充分说明货币基金的本质，以交易安全概念混淆收益安全概念，对货币基金本身的风险讳莫如深。如只是对交易中因技术漏洞出现的被盗承担有限责任，而绝不是对基金产品亏损导致的损失负责。这里就存在两个方面风险，一是货币基金亏损导致大面积违约。随着基金融资规模放大，收益基础萎缩，很可能出现货币基金收益降低甚至亏损。在美国Paypal推出了类似余额宝的产品，与其产品挂钩的货币基金在2000年曾创下超过5％的年化收益率。但2008年金融危机后，美联储推出货币刺激经济政策，货币流动性大大增加，利率降低，Paypal货币基金产品的收益率暴跌，虽然惨淡经营，最终于2011年清盘并关闭该产品。二是资金的安全与监管问题。借助支付宝等网络支付平台的支持，“网络金融产品”受到极大追捧，但与传统金融机构不同，其收益率和准备金等监管制度可以降低风险，“网络金融产品”的货币基金实质需要足够的产业支撑，其资金流向也不容易被金融监管机构管控。
二是网络安全将成为打击虚拟犯罪的主线。网络安全关乎国家安全利益和社会安定、个人安宁，数字化为生产生活带来极大便利，但也使信息安全、经济安全、国防安全面临巨大的技术挑战。网络是一个互通，没有边界、没有中心的分散式结构，只要接入互联网络，任何主机都可能受到非法侵害。斯诺登事件暴露出，个别国家对个人信息、商业乃至国家机密的攫取不择手段，并损害他国的国家安全。2014年2月27日中央网络安全和信息化领导小组宣告成立，显示了保障网络安全和信息化发展的决心。
三、虚拟犯罪刑法规制的探讨
（一）加强虚拟犯罪立法研究
虚拟犯罪突破了建立在有形财产和传统行为理论之上的刑事法体系，在传统刑法体系框架内，对虚拟犯罪进行规制已经难以达到目的。随着网络的深度发展，犯罪形态更加多元和充满变数，适当的前瞻性研究与立法不可或缺。
一是进行专门性、预防性的立法。以美国为例，在特定领域的专门立法已经有成功的经验。英美法系以判例所构成的判例法作为主要法律渊源，但特定领域的制定法仍然占据重要地位。二战后，美国借鉴大陆法国家的做法编纂了《统一商法典》（UCC）。该法典根据商业交易的各个环节进行了系统性的归纳和梳理，对美国乃至世界当代商业规则的统一和规范产生巨大影响，至今被美国五十个州采纳。目前我国针对虚拟犯罪采取了较为被动的司法解释和利用兜底性的法律条文，没有形成一个明确且稳定的刑事规制体系。我们的网络立法还处于就事论事的初级立法阶段，在不同的相关法规中，体现着对不同网络利益的保护{4}。如泄漏公民个人信息的行为，因为缺乏专门的个人信息保护法，在不直接引发财产损益或其他重大利益损失的情况下，司法机关难以对其采取制裁措施。虚拟财产的保护也是当前司法实践的难题，笔者接办过虚拟财产被盗的案件，对虚拟财产的数额认定各地没有形成统一标准。我们不得不面对诸如此类由虚拟犯罪引发的法律和实践的新问题，虽然可通过《刑法修正案》增加刑法条文，或以司法解释形式将一些网络行为纳入到具有兜底性的刑法条的规制范围内，但是其消极作用是极为明显的。一是违背了原有法条的立法精神，破坏了法律的严整性，也不能很好地反映出原有法条的立法背景。二是过于扩大解释个别《刑法》条文有类推之嫌。如非法经营罪对打击网络上泄漏公民个人信息、不正当竞争等犯罪行为的规制。这是一个兜底的犯罪条款，一切不能入罪者，只要法官认为“不应得为”，均可以本罪网罗，美国学者D·布迪把这一规定称为“catch—all”（盛装杂物的箱子）{5}。
在适当前瞻性研究的基础上，对虚拟犯罪进行专门性、预防性的立法显得很有必要。其意义可以包括两个方面。一是通过厘清网络行为的特点和基本类型，以专门立法避免与传统刑法体系的冲突，保持传统刑法的稳定性。二是以专门性的立法和研究，对虚拟犯罪的发生规律和发展进行预先评估，保证对新型犯罪提供有力的法律规制保障。二是进行保护性立法。保护性立法是从战略层面体现立法的宏观性，对内可规范特定领域的行为，对外可增强对应的法律手段。发达国家通过国内立法影响内外政治经济格局的做法屡见不鲜，最为人熟知的就是美国“301条款”。[3]我国在国内法域外效力规则的适应方面曾付出了巨大代价，如中国“入世”之初因缺乏反垄断法支持，不仅遭受隐形贸易壁垒而且使国内部分新兴产业处于竞争的极端不利地位。直到2008年《反垄断法》出台后，国内企业竞争环境有了改善，《反垄断法》对赢得公平竞争贸易地位具有重要意义。美国通过相关法案的涉外条款中赋予的权力采取单边主权行为，而凭借优势地位使这些主权行为具有域外侵害性，且为政治经济的主权域外扩张提供国内法基础。如以国家安全为由，对华为、中兴等中国电信厂商进入美国市场制造障碍，甚至在2014年5月以所谓网络窃密为由宣布起诉5名中国军官。网络安全已经成为国家安全的重要基石，虚拟犯罪领域保护性立法尤为必要，是对域外危害国内网络安全的犯罪行为和国家行为的法律反制手段。
（二）创新虚拟犯罪刑事司法理念
网络与生俱来有三大特性，即开放性、全球性与平等性，其本身就营造出一个无限大的虚拟世界。同时，进入虚拟世界的门槛极低，任何人都可以借助网络终端参与网络活动，并使自己的网络行为影响不特定的对象。相对虚拟世界的无限扩张和新型犯罪的层出不穷，传统的司法手段和司法理念的滞后性、被动性逐渐凸显。凡事预则立，不预则废，虚拟犯罪刑法规制在司法理念上必须有相应的发展。
1．价值观指向
从某种意义上说，法律是制度化、系统化的社会经验，必须符合社会最基本的价值观、道德观。为避免法律文义的教条化，东西方都曾有积极的探索。诸如美国的陪审团制度，尽管该制度存在“法治”或“人治”的争议，但制度设计立论认为，如果一切是清清楚楚、一目了然的话，一般常人的智力就足以判断。吸收普通公众参与审判程序，不是看重他们的专业特长，而是避免法律的刻板。陪审员以道德、常识来评判裁决是否近乎情理，不仅没有损害法律的权威性，反而展示了法律的丰厚。
中国西汉时期曾出现以《春秋》等儒家经典中的“微言大义”作为判案根据的司法活动，后世称之为“春秋决狱”。“春秋决狱”的意义主要是审视人、情、法的辩证统一，使很多错综复杂的法律关系得以厘清，体现法与“人性”、“情理”的统一，扭转秦以来刑罚过于严苛的弊病。如确立了“亲亲相隐”的司法原则，宁可暂时地牺牲司法的部分权威，也要维护基本的人伦关系。“亲亲相隐”不仅仅符合儒家倡导的“父慈、子孝、兄友、弟恭”的伦常道德，更肯定了人们把家与家族作为情感寄托和安全依赖的基石，因此对儒家倡导的“仁爱”思想和中国古代家庭伦理观念的发展举足轻重。“春秋决狱”尽管受到主观随意的责难，但在法制思想上的影响不容忽视。公序良俗的遵循和公平正义的追求是法律应用的价值取向和目标，解决了法律从哪里来到哪里去的问题，因此将之作为法律的指向是应有之义。虚拟领域刑事司法所要规制的行为及对象将更复杂，既有对抽象人格利益的隐私权、名誉权、肖像权和对信息财产特性的网络音视资料版权的侵权行为，还有对存在于网络空间的财产利益等不法活动{6}。价值观在虚拟犯罪刑事司法中显得较为重要，如对“网络水军”中当事的企业、网络公关公司、“水手”及召集人的法律责任的认定，可以从他们各自应遵守的社会责任、职业操守、道德规范等角度进行评判，并确定应当承担的法律责任。
2．判例指导
大陆法系国家颁布成文法以解决社会实际问题，这样做导致制定法虽日渐繁多却仍不敷使用。制定法的对社会变动的能动性有所不足，且制定法的文义解释永远无法解决复杂的现实冲突，使其约束行为失范和道德引领作用减弱，违法、避法现象大量滋生，而且在人们眼里，违法并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件值得荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了{7}。通过立法改变被动局面并不现实，到目前为止我国的法律修正案数量较少，更何况启动立法程序（包括法律修订程序）通常来说周期长，成本高，这也与司法裁判所要求的及时性与效率性不相符合{8}。反观英美法系国家在新兴的贸易、金融等领域制定法典，避免法律的滞后性，便于形成较为体系的商业法律规则。大陆法系国家也可以积极借鉴经验，在制定成文法的基础上经过司法裁判所确定的可以作为示范的生效案例作为判决的指导。2011年最高人民法院发布了第一批指导性案例，作为建立案例指导制度的司法改革举措，相关判例在法律框架下，充分借鉴了社会经验和传统习惯，是对成法的有益补充。
虚拟犯罪形式多样，复杂而隐蔽，并在规模和数量级上都呈现快速发展的态势。以网络赌博为例，虚拟空间为网络赌博增加了更多的保护色，使一些网络赌博具有较大的隐蔽性，如网络公司在棋牌游戏中增加了投注、博彩的功能，并不直接提供虚拟币的现金兑付。虚拟游戏币似乎不具有价值属性，但是可以在游戏平台或论坛上用于交易，或者用于购买网游公司提供的其他网络服务产品，从而使虚拟币或游戏币具备了实际的经济价值。如果虚拟币在一定范围内被认同并能兑现，玩家在游戏中的下注行为实际已经与赌博行为无异。网络游戏运营商把虚拟币和其他的网络产品挂钩，吸引玩家购买游戏币，同时以不兑付为由规避法律风险。有的网络视频商除提供合法版权的影视资料外，为提高网站的点击率，借助P2P[4]传输协议提供影视资源嗅探和网络共享等技术间接提供影视作品的非法使用，并避免存在的版权侵权责任。在虚拟空间，还存在大量的软件强制卸载和安装、虚假信息的传播、个人信息资料的获取和使用等非法网络行为，仅仅依靠制定法的规范和有限的文义解释不足以规制。当前，对虚拟犯罪的定性和量刑并无统一的标准，各地司法实践活动难以统一，甚至导致罪与非罪的差异，损害了法律的权威性和公正性。典型案例的指导可以就特定类型的虚拟犯罪形成相对一致的法律规则或法律适用原则，使其具有普适性，最大程度实现“同案同判”的要求。
3．刑法原则指引
刑法原则对虚拟犯罪的刑法规制有着重要的价值。刑法原则的意义包括以下两个方面，一方面可以避免自由裁量对立法规范本身的突破。罪刑法定原则禁止了类推解释，即对法条的解释不能损害公民的预测可能性，即在合理范围内对自己行为是否合法有基本的预期。另一方面，刑法原则还可以指引对成法的扩大解释而不会违反罪刑法定原则。扩大解释也称为扩张解释，是指刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义的解释方法{9}。一是立法语言和立法技术的缺陷，司法实践者和学者对刑法中的一些条款的认识和理解不可能完全一致。二是刑法不可能对所有的犯罪形态做出无穷列举。与类推解释的不同在于，扩大解释是在刑法用语可能具有的含义之内所做的法律释义，着眼并仅限于刑法规范本身。另外，扩大解释还需要在立法本意的基础上做出，使立法者的真实意思表示具体化，并不会超出一般人的行为预期。
刑法原则在虚拟犯罪刑法规制方面表现的更加突出。虚拟犯罪因为借助网络工具，行为上并不如传统犯罪那样明显，犯罪结果也不直观，对其进行规制需要司法实践者的理性思维和对刑法原则的理解。在罪刑法定和罪刑相适应原则的指引下，运用“举轻明重”制度，将可应对新形式的虚拟领域犯罪。“淘宝小二”事件造成巨大的商誉和经济损害，司法机关的介入却显得尤其迟滞、被动。网商管理员通过编制虚假的交易记录和信誉度使商家获益，其行为已经具有商业欺诈的本质，同时有不正当竞争和非法经营的行为，对消费者和其余商家权益的侵害后果远大于传统商业手段。网络公司利用棋牌游戏进行赌博，虽然不承担兑付的功能，但提供虚拟币的交易平台和购买网路产品的服务以增加虚拟币的流通，而网络公司从虚拟币充值过程中获得巨大的经济利益。由于网络的开放性和超时空性，网络公司经营的“虚拟赌场”无论是涉赌人员的数量上还是涉案金额都是传统赌场不能望其项背的。2014年4月，龙湾区公安公局破获迄今涉案金额最大的网络赌博案，2005年杨某等人成立浙江凯联科技有限公司，经营456游戏平台。玩家在456游戏平台注册账号后，可以通过456游戏平台提供的网银、神州行充值或游戏平台外的“银子商”等方式取得虚拟币“欢乐豆”，以此为筹码与其他玩家进行“梭哈”、“牛牛”、“德州扑克”等方式的赌博。九年间，456游戏平台的注册用户达一千万人次以上，涉及的赌资达到万亿的规模，仅获利就达6.89亿元以上。当然，“举轻明重”制度的应用，不能悖于刑法的罪刑法定原则，避免类推入罪。该制度所适用的虚拟犯罪行为应与传统犯罪可以相较，其行为的性质仍属于刑法界定的范围以内。如网络赌博案件中对开设赌场行为的界定，虽然网络公司没有直接进行筹码的兑付与传统赌场有形式上的差别，但是通过促进交易的方式使虚拟币本身具备价值属性（尽管虚拟物品的价值属性只在一定范围内被接受，如虚拟装备只对游戏玩家有现实意义）。两高在2005年的相关司法解释中没有明确网络公司开设赌场行为的形式，但是从网络公司进行虚拟币充值，提供可以投注的游戏内容增加虚拟币的流通等诸多行为，可以认定为在网络上建立赌博网站，体现罪刑相适应的原则。
【作者简介】
梅山群，浙江省温州市龙湾区人民检察院检察长；徐凡，浙江省温州市龙湾区人民检察院检察员。
【注释】
[1]维基百科定义为“网络打手”，指在商业领域中为了金钱利益在网络上发表倾向性评论和摇旗呐喊的全职或兼职人员，主要是利用大众惯用的沟通方法，在各讨论区、论坛等地方，以聊天的方式为个人或公司做出宣传或攻击，通过其文章或评论来试图达到影响网络舆论、引导网络舆论和制造网络舆论的目的，主要为发商业广告或攻击商业对手。
[2]参见：苏曼丽．央行1天之内4次表态：肯定不会取缔余额宝[EB／OL]．
[3]“301条款”是美国《1974年贸易法》第30l条的俗称，一般而言，“301条款”是美国贸易法中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。即通过强化美国对外贸易协定的实施，扩大美国海外市场，迫使其他国家接受美国的国际贸易准则，以维护美国的利益。
[4]P2P是英文Peer—to—Peer（对等）的简称，又被称为“点对点”。“对等”技术，是一种网络新技术，依赖网络中参与者的计算能力和带宽，而不是把依赖都聚集在较少的几台服务器上。P2P还是英文Point to Point（点对点）的简称。同时也是下载术语，意思是在完成下载的同时，自身的电脑还要继续做主机上传。
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稿件来源：《西南政法大学学报》2015年第3期
原发布时间：2015年10月15日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92434&lis...
