【中文摘要】迄今为止，我国对法律制度废止时的制度善后并没有确定一套科学合理的制度流程。废止一项法律制度犹如从制度灌木丛中连根拔除其中的一株灌木，涉及的基本问题有三个：为什么要拔除，这可称为制度供给；如何干净彻底地拔除，这可称为制度实施；是否需要以及如何填补拔除后出现的空白，这可称为制度创新。制度供给的理性建构主要包括确定制度供给的主体、说明制度废止的理由、阐明制度废止的法律依据、明确制度废止的形式等；制度实施包括正向度的制度配套和反向度的制度清理两个部分；法律制度废止后并不必然引发制度创新，如果需要创新，则创新后的制度必须具有合理性、合法性和有效性。

【中文关键字】制度善后；制度供给；制度实施；制度创新；法治/劳教

【英文摘要】So far,China's legal system rehabilitation repealed did not identify a set of scientific and reasonable system process.The repeal of a legal system is like uproot a single plant from the bushes,it can relate to three basic problems:why should it be removed,which can be called the system supply; how to remove it thoroughly,which can be called the system implement; and whether it need and how to fill gaps after extraction,this can be called the system innovation.The rational construction of supply system mainly includes the system supplies main body,the abolition of reason,clarify the abolition on the legal basis,clear of the form of abolition; system implementation including system matching and the reverse of the system positive cleaning two parts; the system innovation is not necessary after the abolition.However,if innovation is needed,the system must have rationality,legitimacy and effectiveness after the innovation.

【英文关键字】The Aftertreatment; the System Supply; the System Implement; the System Innovation; Rule of Law; Ree

【全文】

       法律制度有其产生、成熟、衰退、消亡的生命周期，当不符合现实的时空条件要求时，消亡是其最终的命运。在实践过程中，法律制度消亡可分为修改与废止两种形式，前者是部分消亡，后者是全部消亡。无论哪一种形式，都涉及权力与权利的重新分配。其中，法律制度废止是一项系统工程，须做好相关的制度善后。所谓制度善后，就是以法律制度废止为契机而开展的制度供给、制度实施与制度创新的系统过程，其基本目的在于落实和巩固制度废止的成果并将其效益最大化、配套解决和控制与制度废止相关或可能导致相关问题再度发生的所有问题、为可能建立的新制度提供优质和友好的实施环境。[1]但是，迄今为止，我国对制度善后并没有确定一套科学合理的制度流程。废止一项法律制度犹如从制度灌木丛中连根拔除其中的一株灌木，涉及的基本问题有三个：为什么要拔除，这可称为制度供给；如何干净彻底地拔除，这可称为制度实施；是否需要以及如何填补拔除后出现的空白，这可称为制度创新。制度供给、制度实施与制度创新合成法律制度废止时制度善后的全部内容。

       一、法律制度废止时的制度供给

       法律制度废止时的制度供给是指有权的国家机关为废止某一法律制度所提供并给出的正当性基础，主要包括废止的主体、理由、依据及形式。在本体论意义上，制度供给会使废止法律制度拥有充分的法律依据和有效的国家强制力保障，进而在全国范围内提升其执行力、扩大其影响力、树立其公信力，实现法律制度重置、社会共识达成、转型秩序稳定等多重目标。同时，制度供给也将深化某项法律制度废止后的一系列后续法律行为，为相关的立法、执法、司法、守法行为提供明确的指引。因此，制度供给是制度善后的前提和基础。

      (一)制度供给方式的比较

       全国人民代表大会常务委员会《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》[2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，以下简称《决定》]的核心内容如下：

       一、废止1957年8月1日第一届全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过的全国人民代表大会常务委员会《批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》及国务院《关于劳动教养问题的决定》。

       二、废止1979年11月29日第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的全国人民代表大会常务委员会《批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》及国务院《关于劳动教养的补充规定》。

       三、在劳动教养制度废止前，依法作出的劳动教养决定有效；劳动教养制度废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。

       废止劳教和收容审查是我国近期影响最大的两项法律制度废止行为，为分析法律制度被废止时的制度善后提供了样本。通过比较，可以发现两者的制度供给方式略有差异[见表1]。

       应该说，在制度废止时的制度供给方面，劳教制度较收容审查制度已有一定进步：废止主体更为合理，废止形式更为明确。但两者共同的不足之处在于既没有宣布废止的理由和依据，也没有对现行法律中与劳教、收容审查相关的全部制度内容作出处理和安排。事实上，在大多数情况下，这种不足似乎已成为我国法律制度被废止时制度供给的共同模式，需要引起我们的警惕。

      (二)制度供给的理性建构

       劳教制度存在之时便因其处罚依据侵犯法律保留权力的规定、处罚较具随意性等原因而被认为是一项“只有政策、没有法律”[2]的制度。2012年年底中央释放出劳教改革的政策信号，这一政策最终“上升为法律”，即以全国人大常委会作出《决定》的方式明确废止了这一制度。这是一次“改革要于法有据”的成功实践，值得我们高度肯定。

       与此同时，也应辩证地看到《决定》在废止理由说明、废止依据阐述等方面存在的缺漏，并应从以下几个方面进行制度供给的理性构建：

       第一，确定制度供给的主体。法律制度的实施及其废止具有实施地域与影响范围的全国性、持续时间的长久性、涉及权力与权利的广泛性等特点，因此，制度废止需要有权的国家机关来实施。确定这种“有权”的主体应以原制定机关废止为原则，以上一级机关废止为补充。前者的理由在于，从权力属性来说，大多数情况下，只有由原制定机关废止才不至于导致权力体系紊乱，也只有原制定机关才能及时且正确判断此项制度是否因为社会情势变迁而不合时宜。后者的理由在于，当某项制度在实施过程具有违宪、违反法治原则、侵犯法律保留权力等行为，或者当存在上述行为而原制定机关拒绝或迟延制度废止时，由上一级机关废止即成为唯一的选项。需要注意的是，后者的行为特征类似于但不等于“撤销”。“废止”和“撤销”都是使某项法律制度全部失效，但“废止”的效力仅限于以后，没有追溯力；“撤销”的效力不仅限于以后，而且溯及既往。劳教制度采用的是“废止”而非“撤销”，乃是出于维护政府行为的公信力，保护公民、法人和其他组织信赖利益的基本考量。这种考量本身具有正当性基础。

       第二，说明制度废止的理由。法律制度在废止前一般会经过理论界及实务界的大量讨论和争论，最终被废止时理应对其废止理由进行说明。这一理由说明可能非常简短，却是高度抽象化的法治理念和法律共识的意思表示。《决定》未说明废止劳教制度的理由。这一缺漏不仅使其法律文本的形式逻辑结构无法完整，更重要的是在实践上会影响其社会效用的发挥。劳教制度由国家建立并实施，在实施过程中因其种种弊端而广受诟病。现在，国家从制度层面予以废止，理应说明理由。这不仅是对劳教存废之争的定论，也是民众了解国家态度的途径。《决定》未阐明废止劳教的原因，则民众的解读可能仅仅是国家乃因个案倒逼、迫于舆论压力而废止劳教，而非出于推行法治的决心。如此一来，民众对国家公权力滥用的担心可能不会减少。这就使废止劳教制度的社会效用大打折扣。因此，说明制度废止的理由是制度供给理性建构的关键所在。

       第三，阐明制度废止的法律依据。说明制度废止的理由是从实证的角度构建制度废止的合理性，阐明制度废止的法律依据则是明确制度废止的合法性。《决定》对此没有说明，这不能不说是一个缺失。同时，《决定》规定，全国人大常委会“废止”全国人民代表大会常务委员会《批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》及国务院《关于劳动教养问题的决定》。然而，宪法第67条关于全国人大常委会职权的规定中，并没有“废止”的权限，只有“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的权限规定。考虑到“废止”与“撤销”的上述区别，《决定》使用“废止”一词并无不当，但应引用宪法第67条第1项关于全国人大常委会“监督宪法的实施”的规定作为合法性依据，因为劳教制度明显妨碍了宪法中人权、法治等条款的落实。由此可见，阐明制度废止的法律依据既有利于强调职权法定，更有利于树立法治信仰。

       第四，明确制度废止的形式。法律制度废止有明示废止与默示废止两种基本形式。其中，明示废止又包括两种方式：一是以作出独立决定的方式明确废止旧的制度；二是在新法中以附加的方式明确废止旧的制度。前者如劳教制度的废止形式，后者如收容审查制度的废止形式。[3]默示废止则是通过某项政策实施或内部规定的形式废止某项制度。例如，在2012年年底中央释放出劳教改革信号之后，许多省份2013年年初即正式暂停劳教审批。[4]笔者认为，法律制度的废止不应采用默示废止的形式，而应采用明示废止的形式，以增强制度废止的确定性，为以后的立法、执法、司法、守法提供明确依据。至于是独立还是附加的明示废止，则应根据具体情况而定。如系从整体上废止某一法律制度或废止时涉及多个法律制度，则应采用独立的明示废止形式；如系对某一法律制度的局部废止或修改，则可采用附加的明示废止形式。

       二、法律制度废止时的制度实施

       法律制度废止时的制度实施是指如何设计与法律制度废止相配套的执行性措施并对被废止的法律制度进行制度清理。这是制度善后的核心内容。因为没有这些具体的执行性措施，制度废止就无从落实。具体而言，制度实施包括正向度的制度配套和反向度的制度清理两个部分，前者是对制度废止决定在执行性措施方面的增加，后者是对被废止制度某些支撑性制度的清除与处理。

      (一)制度配套

       法律制度的运行和废止以公权力[主要表现为立法权、行政权、司法权]的运行与配合为支撑。以劳教制度废止为例，废止决定由立法机关做出，行政机关与司法机关应分别在其职权范围内予以相配合，以有效落实废止的决定。

       1.行政权力的制度配套

       从宏观角度看，行政机关为了落实法律制度废止决定，应规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。例如，就劳教制度废止的相关善后行政配套制度而言，国务院及其职能部门应根据《决定》的精神对劳教场所、人员安置等重大问题作出全面部署。但在劳教制度废止中，由于缺乏明确规定，导致劳动教养场所的合理利用、劳教工作人员的工作安排等方面存在许多问题。大部分省份将劳教所改为戒毒所，有的省份改为监狱，还有的改为训诫中心，劳教工作人员也进行了相应的转移；有的省份戒毒人员和服刑人员都不多，劳教场所和人员还需要进一步安置。[5]已有的这些安置措施存在以下问题：将劳教场所改为戒毒所属于“因单一事项设立专门机构”，与机构精简的潮流相悖；劳教场所及工作人员的如此安置大多是根据地方的政策文件，全国没有对此作出明确的法律规定，容易引发不同地域之间的混乱，且转型后劳教工作人员的职权不清也容易导致人事管理制度上的混乱；类似的后续措施只是从人事安排的角度出发，与废除劳教、保障人权的初衷不符。[6]因此，国务院及其职能部门在法律制度废止后应就此作出明确而具体的、具有普遍约束力的行政决定。

       从微观角度看，司法行政机关等相关职能部门应及时进行行政管理，实施能够产生行政法律效果的行政行为。例如，劳教的经历对于个人来说意味着国家和社会对个人行为甚至个人本身作出了否定性的法律评价和严厉的道德谴责，即贴上了严重违法的标签。这一标签将伴随其一生，使其名誉和前途均受到负面影响。[7]因此，劳教制度废止后，应由司法行政机关对劳教释放人员的档案进行整理、甄别。对于确系违法实施的劳教决定，司法行政机关应销毁劳教档案记录。档案甄别可有劳教释放人员申请及甄别主体依职权进行两种程序启动方式，并赋予当事人对甄别结果一次申诉的权利，以提高甄别的公正性和透明度。

       2.司法权力的制度配套

       在现有法律实践中，法律制度废止后司法权力的作用付诸阙如。实际上，司法权力在这一时刻仍应肩负起保障人权、打击违法、监督行政的基本责任。因此，必要时，应该建立司法甄别制度等作为法律制度废止后的司法权力配套措施。

       劳教的本意是对某些严重违法行为进行法律制裁。因此，对劳教可从两个角度进行分析：一是这种“违法行为”是否存在；二是这种“法律制裁”是否合法。就其文本规定而言，大部分的“违法行为”是客观存在的。例如，《劳动教养试行办法》第10条规定，对下列几种人收容劳动教养：罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。除了少数行为[如“反革命分子、反党反社会主义分子”、“流氓”]已不再列为“违法行为”外，上述大部分行为仍需进行“法律制裁”。社会各界对劳教制度的诟病主要在于这种“法律制裁”缺乏必要的法律规定和权力监督、在实际执行中存在侵犯人权的现象等，并非认同这些“违法行为”。在这种情况下，废止这一制度时就需要进行甄别尤其是司法甄别，而不应该简单地一废了之。

      《决定》规定：“劳教废止前依法作出的劳教决定有效；劳教废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。”这一规定从逻辑上说是矛盾的：既然“劳教废止前依法作出的劳教决定有效”，就不应该“对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。”更为重要的问题在于：《决定》并没有回答“解除劳动教养，剩余期限不再执行”后，这些“被依法执行劳动教养的人员”所实施的“违法行为”是否一并“除罪”。

       《决定》采取的是简单化方案，即废止后即不再执行。表面上看，这一方案简便易行，但它对法律产生的制度性损害极大。第一，损害国家正义。国家机关作出的决定体现的是国家意志，如果是“有效”的，就应该坚决加以执行。也就是说，一个“有效”的决定不应该是一个“剩余期限不再执行”的决定。否则，法律效力的先定性、行政行为的公定力和国家机关的管治权威就会受到持续的挑战，“正义”这一国家生存的基础就会被大大削弱。第二，损害空间正义。空间正义是指空间上即同一时间两个同类案件之间的正义是否相当。当一个决定是“有效”的，在法律的形式意义上那就是正义的，具体是指法律为受害人伸张了正义。这种正义大部分是以一定的惩罚性措施即让加害人失去一定时间内的人身自由为表现形式的。例如，在相同条件下，2011年王某加害张某，被劳教3年；2012年马某加害刘某，被劳教3年。设定王某被劳教2年、马某被劳教1年后，同时因劳教制度废止而“解除劳动教养，剩余期限不再执行”，则法律给予张某和刘某的正义是不同的、实际上都是受到损害的。第三，损害时间正义。时间正义是指时间上即不同时间两个同类案件之间的正义是否相当。例如，在相同条件下，2009年王某加害张某，被劳教3年；2012年马某加害刘某，被劳教3年。设定王某被劳教3年后期满释放、马某被劳教1年后因劳教制度废止而“解除劳动教养，剩余期限不再执行”，则法律给予王某和马某的正义是不同的，两人所享受的法律制度废止这一红利差别很大。在这种情况下，法律并没有使过去和现在两个同类案件得到同样的处理，时间正义即受到损害。

       基于以上分析，笔者认为，《决定》不应以“一刀切”的方式决定剩余期限不再执行，而应建立甄别制度，即留出足够的时间对劳教案件进行甄别，以决定是否执行“剩余期限”或“剩余期限”执行多少。考虑到分权制衡的需要，笔者认为应由法院来进行甄别，以防止执行机关同时成为决定机关。[8]

      (二)制度清理

       法律制度的实施需要一系列规范性法律文件与规范性非法律文件[9]的支撑，法律制度废止时也需要对这些支撑性制度一并进行清理。

       从法律效力上说，有权机关作出法律制度废止决定后，根据《立法法》关于新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于普通法等法律冲突规则，与此直接相关的旧法和下位法即失去法律依据，似乎不需要进行制度清理。其实，这是一种误解：一是如果不专门进行清理，则被废止的法律制度很难与其他仍然有效的法律制度相剥离。例如，全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定：“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。”这里的“并处”是指“劳动教养”和“罚款”都是必选项，无法进行实体分离。鉴于这一决定仍然有效，如不进行废止或修正等清理活动，则这一罚则就无法执行，将损害法律的权威性。二是大量的规范性非法律文件无法适用上述法律冲突规则。例如，笔者以“劳动教养”为关键词、以其在文件名称或全文中出现为条件进行检索，搜索到现行有效规范性非法律文件[“司法解释”、“政策纪律”、“行业规范”、“政府文件”]共870件[表2]。如不进行专门清理，势将导致制度紊乱。

       法律制度废止后，既需要本体性制度清理，也需要非本体性制度清理。

       1.本体性制度清理

       本体性制度清理是指由有权机关将存在于其他规范性文件中的被废止法律制度进行清理并对被清理的规范性文件作出修改、废止等决定的专门活动，其目的在于减少法律层面的制度紊乱，为制度废止的最终落实扫除阻却性因素。

       劳教制度存在近60年，其间颁布的相关规范性文件不胜枚举。笔者以“劳动教养”为关键词、以其在文件名称或全文中出现为条件进行检索，[10]检索到现行有效规范性文件共3549件[见表2]。

       上述规范性文件大致可以分为三类，其清理方式也因此应有所区别：第一类为直接保障劳教制度实施的相关规范性文件，如《关于将劳动教养场所列为特殊事业单位的通知》、《劳动教养人员生活卫生管理办法》[11]、北京市人民政府、北京市公安局《关于所外执行劳动教养的暂行规定》。它们是构成劳教制度的基本元素，其主要的调整范围为劳教关系。对此类规范性文件，原制定机关或其上级机关可予直接、全部废止。第二类为因劳教经历而影响个人资质、奖惩评定的相关规范性文件，例如《保安服务管理条例》要求拟任的保安服务公司法定代表人和主要管理人员应当无劳动教养等不良记录；《交通运输行政执法证件管理规定》规定，受到劳动教养的交通运输行政执法人员由发证机关作出吊销其交通运输行政执法证件的决定，并由其所在县级以上交通运输主管部门或者海事管理机构收缴其证件；《公务员奖励规定[试行]》则规定，公务员有劳动教养情形的，撤销奖励。此类规范性文件的调整范围主要是其他法律关系，而非劳教关系。因此，可结合劳教档案甄别制度等，在保留其整体效力的基础上将其中与劳教挂钩的相关规定全部废止。第三类为将劳动教养作为主要制裁措施的规范性文件。对此类规范性文件，需要根据不同情况由原制定机关或上级机关进行修改。例如，可将上述全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的相关规定修改为“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，给予治安处罚，并由公安机关处五千元以下罚款”。再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定：“对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养。”劳教制度废止后，宜将这一规定中的劳动教养部分全部删除。

       2.非本体性制度清理

       此次废止的仅为狭义上的所谓“小劳教”，除此之外还有“大劳教”，如针对卖淫嫖娼人员的收容教育制度、针对未达到刑事责任年龄者的收容教养制度、针对吸毒成瘾者的强制戒毒制度、针对精神病人的强制医疗制度。“这些大劳教与小劳教一样，根源在于强调秩序而忽略自由，强调安全而忽略人权，强调效率而忽略制约。因此它们的改革方向与小劳教也应当是一致的，那就是凡剥夺人身自由的措施，都要按照我国《立法法》的要求，由全国人大或全国人大常委会以立法的方式来做出规定，低于这个层级的行政法规甚至部门规章无权规定这些内容。”[12]

       “大劳教”与“小劳教”是平行关系而非上下关系，是劳教制度的非本体性制度。从建设法治中国的本质要求来说，应借助于劳教制度废止的契机对缺乏法律依据、严重侵犯人权的上述“大劳教”制度予以一并废止、清理。[13]集中处理、批量废除不仅可以节省立法资源，还可以让民众看到国家维护人和公民基本权利、践行法治的决心。

       三、法律制度废止后的制度创新

       法律制度废止后的制度创新至少涉及两个基本问题：是否需要建立替代性制度即进行制度创新？如果需要的话，如何进行制度创新？

      (一)法律制度废止后进行制度创新的必要性分析

       实践中，我国主要采用了三种方式来处理制度废止后的制度创新问题。第一种是全替代方式，其最大特点是建立一项全新的替代性制度，其典型例证是国务院以救助管理制度替代并废止了收容审查制度。第二种是半替代方式，其典型例证是2004年《宪法修正案》建立了紧急状态制度、废止了戒严制度，但依据《宪法》原先规定而制定的《戒严法》继续有效。第三种是不替代方式，其典型例证是《决定》在废止劳教制度时并没有对替代性制度作出任何安排。

       上述三种方式中，半替代是最为混乱的一种方式。“宪法废除戒严制度而改行紧急状态制度就是为了节省立法资源。在这种情况下再保留《戒严法》，就会使《戒严法》的法源成为问题。”[14]至于采用全替代还是不替代方式，则取决于该项法律制度被废止后是否存在管理真空。需要性产生正当性，法律制度被废止后，如果相关社会关系缺乏有效的法律监管并由此引发社会秩序的混乱，则这种情况下就应该进行制度创新；反之，如果原先调整的社会关系能够得到现行有效的其他法律制度加以替代解决，或者该项法律制度的废止乃是因其完全不能适应社会的发展需要，则这种情况下并不需要进行制度创新。

       在劳教制度废止后是否需要进行制度创新即建立替代性制度这一问题上，大致存在两种观点。第一种观点认为，劳教制度废止后国家不需要做任何新的法律制度建设，凭社会自愈即可完成制度废止的过渡期。其主要理由是：从2013年年初全国政法工作电视电话会议发出改革劳教制度的政策信号、到各地逐渐停止适用劳教措施，再到全国人大常委会作出《决定》并据此释放所有劳教人员，社会治安状况没有出现明显变化，各方面工作没有遇到大的障碍。这一事实证明劳教制度废止后社会能自行平稳过渡；我国法律体系不断完善，在处理违法犯罪方面，《刑法》、《治安管理处罚法》、《禁毒法》等法律互相衔接，这些法律规定基本能够处理原先适用于劳教的违法行为。[15]第二种观点认为，劳教制度在维护社会治安方面有其正面意义，不可予以简单的废止，应在制度废止后建立替代性制度。例如，可借鉴其他国家的保安处分制度或参考社区矫正制度、[16]总结数十年劳教实践的教训，在《刑法》与《治安管理处罚法》之外建立一套新的法律制度，以承担劳教制度的正面功能。

       笔者赞同第一种观点，认为劳教制度废止后仅需要分别延伸现有《刑法》与《治安管理处罚法》的调整范围：在《刑法》框架内增加若干更轻微的刑事犯罪与刑事责任，以吸纳现有劳教制度的部分内容；同时，在《治安管理处罚法》的框架内增加若干更严重的行政违法及行政处罚。[17]周永坤教授将这一思路概括为“重者入刑[刑法]，轻者归行[行政处罚]”。[18]

       需要注意的是，在法律制度废止后，必须明确是否需要进行制度创新。《决定》对此语焉不详。这一做法并不值得提倡。与此同时，即使采用不替代方式，也必须对其后续工作作出安排。例如，劳教制度废止后，应按照“重者入刑，轻者归行”的整体思路，在梳理汇总劳教事由的基础上分流劳教事由。在此基础上，再结合社会现实，进行必要的处理：不合时宜的劳教事由[如“罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子”]可直接予以删除；对构成违法又不构成犯罪的事由，可由与行为密切相关的法律法规加以调整[例如对于盗伐、滥伐森林的人，可将原本适用劳教的事由纳入《森林法》和《森林法实施细则》中]；对于那些社会危害性较重、涉嫌犯罪的违法行为，可通过修改《刑法》将其作为刑事案件予以处理。

      (二)法律制度废止后进行制度创新的主要因素

       从制度善后的角度出发，如有必要进行制度创新，则需要借鉴制度创新理论，注意以下主要因素：

       第一，制度创新的主体。从宏观上看，虽然制度创新离不开公民参与，但其主体只能是公权力部门；这是制度创新与制度生成的最大区别。[19]历史上，某些不成文法系国家的法律制度是一定时空条件下自然生成的产物。但制度创新只能是国家有意识的制度制造过程，新的法律制度自然也只能是这种过程的一种逻辑结果；这在成文法系国家的法律领域尤为明显。公权力部门拥有较为雄厚的政治、经济和组织资源优势、政治经验与政治知识优势及信息优势，这些都是公众或第三部门等无法比拟的。这些优势正是进行制度创新的元动力。从微观上看，制度创新主体的确定需要根据制度的具体情况[如制度的实施范围、制度涉及的权力与权利等]，综合考虑各项因素后决定由哪一级、哪一个公权力部门来实际进行制度创新。整体而言，制度废止后，出于重建社会心理结构的良善需要，不宜由原制度设计机关再来进行制度创新。

       第二，制度创新的阻碍。制度创新之前，应该对可能遇到的各种阻却性因素进行风险评估，以有效降低制度创新的成本。一般而言，制度创新的阻碍主要来自两个方面：一是既得利益集团的抵制。一项确立的制度会随着时间的推移而繁衍出各种盘根错节的既得利益集团和利益生存链，因而制度创新不可避免地会打破现有的权力格局与利益格局。这会导致既得利益集团对制度创新进行自觉或不自觉的抵制。二是制度变迁过程中的路径依赖。制度一旦被确立就具有极大的惯性和惰性，会产生一种自我捍卫和自我强化机制，并沿着初始选择的轨迹一直演化下去。如果没有强大的外力，就难以扭转其发展路向。因此，制度创新过程中应提前筹划并采取有针对性的措施来解决既得利益集团及路径依赖这两个棘手问题，否则，制度创新将举步维艰。[20]

       第三，制度创新的目标。法律制度废止后并不必然引发制度创新。换言之，提供适当的新法律制度虽然是法治发展的关键。但这一新制度的产生并不是无条件的，而是一种有明确目标的法治活动。笔者认为，综合法学派为我们设定制度创新的目标提供了观察和分析的基本框架。综合法学派认为，法律是价值、形式与事实的综合体，相应地，创新后的制度必须具有合理性、合法性和有效性。一是从价值上看，制度的合理性集中表现为社会理性和人文关怀。理性的法律制度必定是一定经济社会条件逻辑发展结果的能动记载。因此，制度创新必须呼应社会关系的变化，形成民众对良法治理的预期。同时，法律制度被废止的主要原因就是对人权的严重侵犯，因此，从法治中国的大背景出发、出于前车之鉴的考虑，法律制度废止后的制度创新应以尊重和保障人权作为制度的基本原则和核心目标，充分体现人文关怀。二是从形式上看，制度的合法性主要表现为依据合法、主体合法、内容合法、程序合法等。三是从事实上看，制度的有效性主要表现为该项制度的原则和内容得到立法技术的完美表达。考虑到制度创新是将一种新的制度镶嵌到现有的制度群中，因而尤其应注重制度之间的均衡和配套。法律制度废止及制度创新势必引起其他相关制度安排的不均衡。为此，制度创新前，必须将被废止的制度与现存有效的制度仔细剥离、彻底清理；制度创新时，必须认真吸取被废止制度的教训、改正原有制度的不足；制度创新后，必须随时观察新制度与现存有效制度的衔接，并系统颁布、实施相关的配套制度。同时，制度的有效性还表现为创新的制度必须具有足够的权威并得到社会成员的普遍认同、支持与服从。只有这样，才会大大提升制度的规范作用，制度的实施所受到的阻力就会减少、制度运行成本就会降低、运行效率就会提高。

       四、结语：既废恶制又除恶意

       劳教制度已在法律层面上被彻底废止。这是我国法治建设的进步、人权保障的胜利。然而，劳教制度废止后，还需要一系列的制度供给、制度实施与制度创新等，以有效进行制度善后。因此，我们主张，在进行法律制度废止时，可以按照本文阐述的以下基本流程[图1]采取相应的制度善后措施：

      图1 制度善后流程图

       更为重要的是，在国家层面上，如果不以法治思维治理国家，即使形式上废除了劳教制度，实质上也会出现其他“换汤不换药”的替代性制度。因为“不论劳动教养本身存在的问题有多么严重，都终究不过是一种表象。这一表象的深层所反映的其实是如何限制国家公共权力以及如何保证个人权利和自由不受任意侵犯这一宪政问题”。[21]因此，废除劳教制度最重要的是废除劳教式的思维。只有这样，才能既废恶制又除恶意。

【作者简介】

刘小冰，南京工业大学法律与行政学院；许丽君，南京工业大学法律与行政学院2012级宪法与行政法专业。

【注释】

[1]出于中文表达的需要，本文中如无特别说明，则“制度”一词等同于“法律制度”。

[2]周永坤：《劳教制度的历史与废除呼声》，载《炎黄春秋》2012年第12期。

[3]《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第18条规定：“本办法自2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。”

[4]例如，2013年年初，四川省即通过各种措施减少审批，没有新增劳教人员，11月中旬全省的劳教人员已不足10人。参见曹一莎：《劳教制度废止 四川已无劳教人员》，载《华西都市报》2013年12月29日第A03版。

[5]参见王殿学：《劳教制度正式废止，违法行为矫治法不会启动》，载《南方都市报》2013年12月29日第A14版。

[6]如河南出现的“非正常上访训诫教育中心”，其严酷的训诫手段、程序的不公开使得公众质疑其为“新型劳教所”，很多人担心在训诫的外衣下劳教制度会死灰复燃。

[7]王利容、王娥：《改写历史的两种手法：再论劳动教养制度改革》，载《西南政法大学学报》2013年第3期。

[8]对于劳教制度而言，现在提出司法甄别等建议似乎已经没有实践意义。但对于以后的制度废止来说，这些看法仍然具有理论价值。

[9]“规范性文件”一直是一个含义不清的学术概念。笔者认为，可将其分为规范性法律文件[如法律、行政法规等]和规范性非法律文件[如司法解释、“红头文件”等]。

[10]检索数据库为“北大法意法律法规库”，最新检索日期为2014年5月21日。不以“劳动教养”为“名称检索”的关键词，是出于以下考虑：劳动教养制度在实践中运用广泛，不仅有专项立法而且在其他事项的立法中也被涉及。为全面统计劳教制度的规范性文件，以“劳动教养”在规范性文件正文内容中出现为标准进行检索较为科学。

[11]包含该办法在内的7件部门规章和其他部门规章中有关劳动教养工作的规定，已于2013年12月28日被司法部废止。

[12]刘仁文：《类似劳教的制度也有待改革》，载《南方周末》2013年11月21日。

[13]例如，2014年5月15日，演员黄海波因嫖娼被处15日行政拘留。5月31日，北京警方证实依法决定对黄海波等人收容教育。表面上看，这一决定有其法律依据，因为《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定：对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚条例》规定处罚[15日以下拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养，可以并处5000元以下罚款]外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。但实际上，这一处罚缺乏有效监督，与宪法精神相悖；违反了《立法法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等上位法规定；同时，这些处罚措施实际上也无法真正解决现实问题。这一案例更加证明了废除“大劳教”的必要性。

[14]刘小冰：《国家紧急权力制度研究》，法律出版社2008年版，第246页。

[15]行政处罚与刑事制裁的衔接适用势必存在竞合现象，理论界有代替主义、二元主义、免除代替等三种理论解决办法[参见练育强：《行政处罚与刑事制裁衔接研究之检视》，载《政治与法律》2013年第12期]。笔者赞同代替主义，且主张“重者吸收轻者”。

[16]参见熊秋红：《劳动教养制度改革的路径选择》，载《法学家》2013年第5期；时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期；马聪、李敏：《论我国违法行为社区矫正制度体系的构建》，载《山东社会科学》2012年第2期。

[17]参见喻中：《劳教应被替代，而非简单废止》，载《环球时报》2013年7月17日第15版。

[18]2014年3月19日，笔者曾就此与周永坤教授进行探讨。周永坤教授认为，劳教制度废止后可以“重者入刑[刑法]，轻者归行[行政处罚]”的方式进行善后。

[19]刘福元指出：行政参与的效力过低会降低公民对政府的信任，而效力过高则可能会降低行政决策的质量，因而需要通过保留行政机关的最终决策权、根据行政目的配置参与权力、通过行政法律规范进行确认等方法实现行政参与效力的平衡[参见刘福元：《公民参与行政决策的平衡性探寻》，载《国家检察官学院学报》2014年第2期]。整体而言，这一观点也适用于制度创新中的公民参与，即公民参与在其中也只能起参考作用。

[20]参见张娟：《制度创新：当代中国政治发展的现实诉求与路径选择》，湖南人民出版社2010年版，第30～36页。

[21]陈瑞华：《劳动教养的历史考察与反思》，载《中外法学》2001年第6期。

稿件来源：《南京大学法律评论》2015年第2015春期 第155-167页

原发布时间：2015年10月18日

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