【中文摘要】通过解读《宪法学讲义》一书，笔者离析出两个观点：其一，一个国家是否有宪法主要是指是否有立宪主义宪法，是否是法律共同体以宪法教义学为方法或手段丰富宪法，即实现宪法文本的扩张。其二，该书作为一本教材或者说讲义的确比较创新，而这一创新不是凭空而起而是建立在与其他学者“同”的基础上。
【中文关键字】宪法教义学；林来梵；宪法文本；教材
【全文】
一、提出问题：中国有没有宪法？
对普通中国人而言，中国是否有宪法不是一个问题，那是肯定有。如果谁要对此怀疑，中国人一定会不服气，而且很不服气，因为他可以根据其拥有的一点点关于宪法的常识知识反驳你，中国从1954年就制定宪法，被称为“54宪法”，经过75宪法、78宪法，再到当下82宪法已经有4部宪法[1]。如果是属于法治发达国家的外国人持这一观点并与中国人展开争辩、讨论的话，他/她就可能会认为这是对中国的偏见、歧视或者说这些看法或许可以原谅因为这些外国人不熟悉对中国、中国的法律[2]。当然，对中国是否有宪法的质疑，一般不会来自国人（即使有，也会具体分析在何种情况下没有宪法），而主要来自宪政实践已经非常成熟和完善的西方国家，如美国[3]。
对此，笔者曾经有一描绘，观点大致如下：
以美国为首的西方对中国法律歧视，具体而言即认为中国没有宪法（还包括其他的法律，如知识产权、隐私权等），在我看来，不是因为由于不熟悉而歧视，而是因为一方面中国与他们生活缺少相关性，他们不需要关注中国宪法的运行情况，而仅仅根据自己少量知识，从而可能主观地构建中国没有宪法的事实；在另一方面，则更可能因为他们认为法律、宪法的存在不仅仅于制定，还在于有司法实践，即宪政案件的审理、宪法条文在具体案件的适用，而这一点中国的确很缺乏从而认为中国没有宪法[4]。在这里，笔者其实并没有直接指出或者分析中国是否有宪法的命题，而仅仅对西方人对待中国之态度展开了简单分析；根据刚才的描绘，可以看出：笔者在那里仅仅对其作了一个合理化处理，或者说我们不必对他人对待中国宪法态度太在意，更或者说如果我们要消除这一点则必须反思自己。
虽然从该文的字里行间可以阅读到这一暗示，但这绝非学术性思考。如果真要学术性地对待之，则不是三言两语可以完成，因为它首先涉及到宪法概念问题界定，即只有宪法是什么的问题搞清楚方能说明中国是否有宪法；关于这一点，林来梵教授在其新著《宪法学讲义》（以下简称《宪》）中作了一个分析：首先，形式意义上的宪法，中国有如是宪法，其次，实质意义上的宪法，分为两种：其一，固有意义上的宪法，即规定国家统治之基本的法，这一意义上的宪法中国也有；其二，立宪意义上的宪法，这意义上的宪法中国没有[5]。
虽然这一分析的确解答了前述问题，但的确又不够厚重，特别是当我们想要体悟立宪本身的技艺之时更如是，因为在《宪》的三页文字中，无法将之尽显[6]，我们需要对《宪》一书进行整体文本做一个分析以深层理解宪法应有之韵味，这是本文剩下部分予以分析的内容，不仅仅在于解读林来梵教授的这本书，更在于通过解读该书以更好理解前面提出的问题。
二、从文本结构看《宪法学讲义》和中国宪法
林来梵教授刚出版的《宪法学讲义》，虽为教材，但为独著的专著性教材，比较好地将其关于宪法、中国宪法比较成熟的理论和观点呈现出来。现在就来分析《宪》一书，针对宪法问题的布局情况，根据该书目录分为三编：
第一编，《宪法学总论》，有6章内容：第一章讲述宪法的内涵或者说概念，第二章描绘宪法分类，第三章是宪法结构，第四章为宪法的制定和修改，第五章为宪法的解释和适用，第六章为宪法的保障。这些内容属于关于宪法的基本理论，基本上属于每一本宪法学专著或教材都会涉及到的内容，但当我们深入到具体内容，则有发现林氏描绘蕴含了浓浓的历史味，不仅仅分析中国历史上的宪法事件（在中国主要是政治事件），更是描绘西方历史上的宪法案例，当然也没有忘记他在日本留学接受的日本宪法学学说和受到的宪法学家影响[7]。
如果真的就从宪法历史发展看的话，如果具体地说，即从我们对宪法本身的认识过程看：刚开始并没有宪法制定和修改问题，更没有所谓的适用问题，更别说宪法的保障，一切都由习惯法调整，即使有宪法，也主要是针对习惯的确认，而非创新，如英国《大宪章》（MAGNA CARTA），但在当时却有关于宪法、宪政的概念[8]。只有当作为人类历史上第一部成文宪法、美国联邦宪法制定之时，宪法的制定和修改才成为一个问题，并逐渐成为一个学术问题（其实，这并没有多少学者专门研究，因为其更多属于一个技术性问题，其实其与一个国家的宪政理念、司法理念、政治力量对比有很大关系）；其实在这时，也就有了关于宪法的结构问题，从而更有了关于宪法的分类问题（如成文宪法与不成文宪法的分类）。当作为普通法的卓越代表的美国，在联邦最高法院由马歇尔审理了马伯里诉麦迪逊一案之后，宪法的解释和适用方式一个（学术）问题，即后来的宪法审查或者说司法审查制度[9]；当司法审查与宪法本身有区别或者说司法审查被强调之时，宪法保障就成为了一个需要受到关注的理论问题。
此时，对宪法的理解日渐丰富了，进一步说，关于宪法问题其实只有宪法的内涵或者说概念问题；其他都是随着时间推移而衍生的产物，是从另外一个角度对宪法的解读，从而丰富了对宪法的理解——其实，这也就是关于宪法的理论。
第二编，《国法秩序的纲领》，有两章内容，主要讲述中国的国体与政体问题。虽然中国关于此的条文很多，从1条到32条，但作者的着力点不在这里，而且作者即使在分析这个问题时也主要是从历史视角描绘国法秩序的来龙去脉，从德国到日本再到中国（1949年以前），或者从苏联到中国（1949年后），最后根据中国现有宪法描绘中国的国体与政体问题。第三编，《宪法的基本内容》，也有两章，主要阐述公民的基本权利与义务（共24个条文），和国家机构（共79个条文）两方面问题；但林来梵教授侧重讲述公民应有的基本权利，当然涉及到中国宪法实有的公民基本权利。
如果将上述描绘与解读与中国宪法文本比较的话，则可以认为第一编与宪法序言相当，第二编与第三编与宪法的正文相当。为什么这么说呢？因为：首先，从第一编看，中国宪法序言就是对中国近、现代史的一种历史叙事，更表达中国领导人对宪法观念（包括观念变迁）[10]，而以宪法概念为中心的宪法理论如果从前述解读的角度看也是学者们关于宪法观念或者说宪法概念的变迁史。其次，由于该书的第二编、第三编就是作者以中国宪法正文为中心的解读。
从而可以得出这么一个判断，即一个国家的宪法学学者撰写宪法学的情况与该国宪法文本是相匹配的，特别是关于教材的撰写。从这个角度看， 一个国家有什么程度的宪法就有什么层次的宪法学者，具体而言：
从中国语境看，中国宪法学对宪法理论非常熟悉（无论中、外），他们能够非常好表达它们，但一旦具体到具体的公民权利、义务分析，他们就只能徜徉于西方宪政事件，而非中国抑或对中国语焉不详，与中国宪法在中国语境下的遭遇类似，更或者说中国宪法实践主要在于序言，更确切地说中国宪政实践就是对中国宪法序言的真切表达，而不是说中国没有宪政实践。从西方语境看，以美国为例，根据笔者阅读的关于宪法学著作，主要在于对案例的分析，在于对判决意见的再审视，从而得出他们需要的结论或者理论，这与美国宪法（包括其修正案、司法先例）的运行情况非常匹配。
也就是说，从这个角度看，《宪》一书在结构上没有多少创新，与中国其他宪法学学者的区别也不大。当然，如果仅仅从教科书角度看，这不重要，因为教材主要讲述成熟的理论、观点和宪政制度，不在于标新立异；也就是说，我即使在表达《宪》一书没有创新时没有任何贬低的意味，相反在我阅读的关于宪法的教科书中，这是一本相当好的教科书，更是我可能向我学生推荐的一本教科书。
但是，从另一个角度看，这又是创新的基础，如果没有这一成熟的理论（以宪法教科书为载体）作为基础，所谓创新就是无根之木，就相当于后现代主义一样，如果没有现代主义作为基础，后现代主义的确会让我们迷失于所谓的反思与重构一切的具体问题之中，如果将之放在现代主义的框架之下思考，我们对后现代主义的理解就会豁然开朗，而非还没有理解题中之义就开始害怕起来或者沉迷其中[11]。如果再从这个角度再审视中国现行《宪法》文本，就可以看到它已经具备世界上绝大多数国家关于宪法的基本内容，这是中国现代化的必要条件，但却非充分条件；进一步说，中国从传统社会转型为现代社会的创新[12]应该（甚至可以说必须）建立在当下《宪法》文本的基础之上，但又不能仅仅如是，必须对《宪法》文本进行创新。
但这又如何进行呢？或许，我们还是继续从《宪》一书展开吧，因为它们在精神上有一致的地方，请看下面的具体分析：
三、宪法教义学与宪法文本
如果分析该书仅仅是为了得出《宪》一书没有创新的结论，那么笔者就没有必要写本文，只要内化就可以了。但是，笔者主旨在于通过《宪》一书分析林来梵教授关于中国是否有宪法问题的解答，因而笔者也在追问该书的创新之处（其实，也是笔者落脚之点），即作者在《宪》一书经常强调的宪法教义学。进一步说，如果仅仅该书的结构看，这是它与其他学者、中国宪法的“同”；如果要探求该书与其他著作或者其他学者的“异”即笔者马上要分析的创新，宪法教义学——这更与本文在开头提出的问题，即中国是否有宪法密切相关。试看下面的分析：
林来梵教授在《宪》绪论就提及了（宪法）教义学；不过在这里，他仅仅提及两点：其一，态度。宪法教义学对待宪法的态度与西方中世纪基督神学家研究《圣经》一样，必须虔诚，并且虔诚到如履薄冰的程度，从来不敢说《圣经》写错了。其二，精神。宪法教义学的主要精神不在于批判秩序，而在于维护秩序[13]。在该书第五章《宪法的解释与适用》则全面阐释——根据作者自己的表白，宪法解释学就是宪法教义学[14]：（宪）法解释学（即宪法教义学）包括几个层次的涵义：其一，对宪法规范的重构，其二，这种重构不能是任意的、漫无边际的重构，而是一种受到规范语句约束的重构，其三，这种重构还受到规范原理制约的重构。它是一个“带着镣铐跳舞”的解释行为；作者随之就以现行《宪法》的第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”为例，并结合延安“黄碟案”进行宪法教义学分析[15]。
这种宪法教义学就是一种方法论，它渗透于《宪》一书的每一章，从而使该书具有了不仅仅是教材的通俗特征，更有了浓厚的学术叙事，正如一位中国学者在评价一本美国历史教科书一样，“……具有超乎一般教科书的厚重学术性[16]”在我看来不仅仅适合出不入门的教材，更可以是已有一定宪法知识基础、理论功底的人的有益读物。从这个角度看，《宪》一书就有很大的创新性。
但这种宪法教义学，在更大范围更可以说法教义学，作为一种方法论，不仅仅为学者运用，更是法律实务人士（如律师、检察官、法官，特别是法官）的重要“武器”[17]；其实这正如法理学者孙笑侠所秉持的观点，即这是作为职业知识体系的法学[18]与法学方法。当法官以之为方法时，我们就不不仅仅面向这一学说，更有或者主要面向宪法文本。而且这一法官面向宪法文本，不是指法官作为学者的身份，而是作为职位的身份；这意味着如是景象，即法官在法庭上审理案件时，以宪法教义学解读宪法条文，从而根据这一解读对案件作出判决。根据前述林来梵教授对宪法教义学的界定，我们可以推论，即当法官必须重构规范，虽然是有约束力的重构规范之时，则意味着他在丰富该宪法规范的内容，在扩张该规范内容的边界，从而可能更好指引公民未来的行为；在另一方面在丰富该规范内容的过程中，虽然主要也是维护现存秩序，但也可能在解释中，随着时间的推移逐渐修正现存宪政秩序，从而推动宪法、宪政发展[19]。
这是宪法教义学下的宪法文本，确切的说就是宪法文本的扩张（不仅仅包括法官，也包括学者的努力，其实是法律共同体围绕宪法文本的解读产物），这就是真正的宪法，在这时，我们方能说，“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算[20]”。从这一意义上说，中国的确可谓没有宪法。不过值得庆幸的是，中国学者已经开始努力，现在还差法律共同体的其他人的努力，这是我们需要努力地地方；否则，别人仍然不会停止其对中国没有宪法的“偏见”，我们仍然也会抽象地看待他人观点，而忽略其嵌在的具体语境——当然，我们也可以阿Q式地说，“走自己的路，让别人说去吧！”。
四、结论
到此，笔者在本文开头提出的问题得到解决，通过梳理林来梵教授的《宪法学讲义》一书，其答案是肯定的，即中国没有立宪意义上的宪法；虽然在笔者看来，如果从中国现行宪法的序言看，其可以继续讨论，但已经不是本文需要关注的问题了。
另外，本文除了解决中国是否有宪法的这个问题之外，笔者在分析过程中随便表达了这么一个观点，即从宪法教科书来说，林来梵教授的《宪法学讲义》一书非常创新，虽然从该书的结构看并没有多少创新。或许，一本书、一篇论文在理论观点上要有创新就是一个从“同”到达“不同”的过程！
【作者简介】
蒋志如（1979-），西南科技大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法、司法制度与宪法，到目前为止，发表文章30余篇，其中CSSCI有5篇，在香港期刊发表2篇。
【注释】
本研究系“四川省教育厅科研资助项目”宪政视野下的《中华人民共和国刑事诉讼法》研究“（项目编号：11SB072）”系列成果之一。
[1]82宪法发展到现在也经历了4次局部的宪法修改，有88年、1993年、1999年和2004年的宪法修改（对此的详细分析，请参见张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，第357-367页）。
[2]对此的详细描绘，请参见冯建妹：《耶鲁精神——感受耶鲁大学及其法学院》，法律出版社2007年版，第167-169页。
[3]林来梵先生曾经提及这么一个事实，即在香港的一次学术会议上，一位美国学者说中国没有宪法，中国学者很不高兴；对此，请参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第33页。
[4]对此的详细分析，请参见蒋志如：《美国大学、法学院与中国大学法学院》，载《中山大学法律评论》2010年第1辑，第388-403页。
[5]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第32-34页。
[6]林来梵教授认为，立宪主义宪法是通过限制专断性权力以广泛保障人权的国家基本法，其基本特征有：其一，近代以来方有宪法，从西方开始；其二，它主要立足于自由主义；立宪主义的宪法体现了宪法最优的特质（请参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第33页）。
在笔者看来，这一定义和特征的描绘还是过于在静态意义上分析，缺少立体感，更缺少说服力，因为它仅仅是描绘；这需要结合该书的其他内容方能描绘宪法的、动态的立宪主义意蕴。
[7]作者该编的每一章都有以“史”方式描绘，如在《绪论》中分析宪法研究对象的多样性、在第一章关于宪法的地位（其实概念也是）、第三章关于宪法的分类等；在介绍介绍书籍和介绍学说时就常常提高日本法学家，如芦部信喜（及其专著性教材《宪法》（第三版））。
[8]对中世纪时期的宪法概念、宪政理念的详细分析，请参见蒋志如：《从英国开始观察西方宪政》，待刊稿；还可以参见笔者关于宪法概念的解读蒋志如：《宪法概念再探》，载《求索》2012年第1期。
[9]如果说到大陆法系，这个问题则要等要二战以后，等到法西斯的蹂躏之后方懂得宪法解释和适用问题的重要，才开始建立宪法法院、行政法院（对这一问题的历史描绘，请参见蒋志如：《宪法概念再探》，载《求索》2012年第1期）。当然，我们可以说，在英国在就有这个问题，但还不具有现代意义上的权力制衡的意蕴，主要是历史追溯的结果。
[10]82宪法序言就没有提及反映新的宪政理念的邓小平理论，更没有提及市场经济、政治文明等内容，它们是随着中国经济建设的深入、法治建设的逐步完善才在几次宪法修改中补充到宪法序言。
[11]这一点，中国学者往往有这两方面错误，一方面害怕，一味地拒绝，而非理解后现代主义的基础或存在条件；另一方面则痴迷于对具体问题的解构，不断无条件地批判或推倒，却无法推进问题的整体理解，以建设性的提出建议。
[12]对此的详细分析，请参见唐德刚：《晚清七十年》，远流（香港）出版公司1998年版，第24-30页。
[13]具体分析，请参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社。2011年版，第16-21页。
[14]同上，第117页；当然关于宪法教义学更系统思考的文献，还可以参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。
[15]对此的详细分析，请参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社。2011年版，第105-1118页。
[16]刘北成：《历史教科书的黄金标本》，载R·R·帕尔默等：《欧洲崛起：现代世界的入口》，孙福生等译，世界图书出版公司2009年版，第8页。
[17]对此的详细分析，请参见蒋志如：《法官的两种“武器”》，载苏力主编：《法律书评》第九辑，北京大学出版社2011年版。
[18]对此，请参见孙笑侠：《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》，载《现代法学》2007年第4期。
[19]对此有更为详细分析的文献，请参见蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版。
[20]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社。2011年版，第59页。
稿件来源：载《法论》第27卷第一辑（2013年），p29-36
原发布时间：2015年10月12日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92447&lis...
