【中文摘要】鲁迅先生从济世的角度对死刑进行了剖析，透视着众醉独醒般浓郁的悲凉。同时使得我们质疑长久以来的观念一一死刑可存的理由是民众认可并拥护死刑，使得我们发现所谓民众接受只是一种托辞，一种为死刑披上的新装，民众只是法律秩序代价的承担者，废除死刑的根本桎梏在于权力内在的冲动。人道主义观念的弘扬和崇尚是各方都能够接受的也是最终的必然结果。现实表明死刑废除之后，民众对于死刑的认同开始下降。民众的认同不能成为死刑的存由，恰恰相反，民众是法律的学习者和接受者．问题的核心不是改变公众的认同，而是规范的设置改变逐步使得认同的内容细化。与其寄希望于教育的提升，不如致力于规范的发达。作为法律知识代表者的知识分子与具有朴素正义情感的民众应该是互助的，民众的支持是基础，而知识分子则提供了一个寻求法律正义的路径。
【中文关键字】鲁迅；死刑；存由；民众心态
【全文】
1764年，切萨雷·贝卡利亚根据《社会契约论》的观点，第一次论述了死刑的非正义性和不必要性，他明确指出：“死刑不可能成为一种权利，因此也不是一种权利。”“死刑是不可能有益的，因为它为人们提供了残酷的榜样。”[1]在当今刑法的发展过程中，死刑本身以及存废的问题在中国成为一个重大而不能回避的话题，然而多数有意识的或者说是功利性的争论只是形式化的。这种形式化的论据必须得到更多的、实质性的社会现实的支持。我们必须从社会现实的角度对于刑罚尤其是死刑进行剖析，体会死刑所带来的浓郁悲凉。在人道主义的观念下从死刑的泥沼中惊醒，增加我们对于死刑的全面理解。《刑法修正案（八）》一夜之间废除13个罪名的死刑无疑具有深远的寓意，死刑的合理性在立法现实面前已经出现深深的裂痕。
民众的态度一直是死刑保留的重要支柱。有学者认为：“对于正在建构自身法律秩序的中国而言，保留死刑不仅是由现阶段的历史条件决定的，而且也是主流民意之所在。”[2]在日本，也有学者认为死刑的存废“必须以多数国民的正义感、法律确信为基础”。[3]但是也有许多不同的看法。有学者认为：“调查表明，经常被用来引用为保留死刑做辩护的民意，是一个相当不可靠的、存在疑点的论据……调查还表明，在民意测验中所使用的问题的类型对民意影响很大。当被调查者获得足够的关于犯罪和罪犯本人以及可能代替死刑的选择的信息时，要求严厉惩罚特别是要求死刑的人就少了。”[4]还有学者认为：“集体意识特别是以民愤、民意、舆论、正义感等表现出来的公共意志，往往又是交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义的矛盾统一体，具有相当的情绪性、不可捉摸性，甚至可能陷入歇斯底里和集体无意识的状态。”[5]
由此，又出现了对于民意引导的问题。早在2002年湘潭召开的广为关注的死刑问题国际研讨会上，对于民众的教育问题就成为一个重要的争论。时任中国社科院法学所所长夏勇教授就认为：“民众支持死刑最为重要的理由是报应。从针对报应观念的角度，逐步限制乃至废除死刑，应该着眼于人类文明法则的改善。死刑旨在剥夺生命，惟有新的伦理和制度，方能剥夺死刑的生命。”[6]
但是，教育是一个外延如海洋般广阔的概念，单纯依靠法律观念的改变并不能解决问题。陈兴良教授等认为：“死刑应当废除，并不等于在一个具体的社会里马上就能够废除。废除死刑应该同时具备物质文明条件和精神文明条件。……；精神文明条件是指民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。”[7]显然，如果将死刑的废除归结为民众认知，将民众认知的提高归结为社会的长期发展，那废除死刑将雄关漫道，同时也会为权力提供一个不作为的借口。所以，清醒地把握民意对刑法尤其是对死刑的认知特点，无疑会为我们提供一个新的论证死刑存废的道路。
鲁迅先生在众多的政论、杂文乃至小说中对于死刑的情状、感觉以及社会基础有大量的深刻而形象地描述，有利于我们进一步从感性的角度解读死刑的社会实质而不仅仅是法律实质。但长期以来，由于意识形态的因素，对于鲁迅先生的思想存在着单向化的解读模式，形象的政治性色彩超越了形象的社会性色彩。在文化繁荣的今天，真实而全面的回归成为一种趋势，鲁迅思想同样存在着一个回归历程和发掘时代价值的必要。
鲁迅先生从社会现实的角度对于刑罚尤其是死刑进行了剖析，透视着众醉独醒般浓郁的悲凉。其清醒的感性认知以及其所渗透的人道主义观念至今仍然鞭策世人在死刑的泥沼中惊醒，增加我们对于死刑的谨慎对待。鲁迅小说和杂文中大量涉及到人的生死问题（尤其是死刑问题），包括孔乙己、祥林嫂的穷困潦倒的死，包括法律秩序名义之下夏瑜的慷慨之死和阿Q的莫名之死，等等。此外在鲁迅先生的杂文中还从统治的对立面对于死刑的社会基础进行了深刻的剖析。这些不仅有助于加深对于鲁迅思想的研究，而且更有助于从方法论的角度理解我国死刑的法律现实和社会现实。
一、实质：民众是法律秩序代价的承担者
在传统的封建社会中，刑罚的秩序性特征尤为明显，长期农业社会的超稳定传统以及重刑思想的遗风对中国影响也尤为深刻，但是这只是表象不是实质；只是结果不是原因。在鲁迅先生笔下，死刑基本上是权力暴力性的最深刻的体现。在杂文集《热风》“六十五·暴君的臣民”中，十分深刻而直接地揭示了刑罚尤其是死刑的残酷性的实质：[8]
从前看见清朝几件重案的记载，“臣工”拟罪很严重，“圣上”常常减轻，便心里想：大约因为要博仁厚的美名，所以玩这些花样罢了。后来细想，殊不尽然。
暴君治下的臣民，大抵比暴君更暴；暴君的暴政，时常还不能餍足暴君治下的臣民的欲望。
中国不要提了吧。在外国举一个例：小事件则如Gogol的剧本《按察使》，众人都禁止他，俄皇却准开演；大事件则如巡抚想放耶酥，众人却要求将他钉上十字架。
在鲁迅先生看来，民众对于对于严刑峻法的渴望并不是严刑峻法的合理性存由，恰恰相反，是严刑峻法使得激发出民众的暴力性的热忱暴政。人类多数时代的秩序不是暴政，但是相同的原理和逻辑仍然支配着社会事物的形成、发展和消灭。在《偶成》一文中，鲁迅先生写到：[9]
奴隶们受惯了“酷刑”的教育，他只知道对人应该用酷刑。
但是，对于酷刑的效果的意见，奴隶们与主人是不一样的。主人及其帮闲们，多是智识者，他能推测，指导酷刑施之于敌对，能够给予怎样的痛苦，所以他会精心结撰，进步起来，奴才们一定是愚人，他不能“推己及人”，更不能推想以下，就“感同身受”。只要他有权，会采用成法自然也难说然而他的主意，是没有智识者所猜度的那么惨厉的。绥门非莫维支在《铁流》里，写农民杀掉了一个贵族的小女儿，母亲哭得很凄惨，他却诧异到，哭什么呢，我们死掉了多少小孩子，一点也没有哭过。他不是残酷，他一向不知道人命会这么宝贵，他觉得奇怪了。
奴隶们受惯了猪狗的待遇，他只知道人们无异于猪狗。
奴隶制下，奴隶们的观念来源于被动性的接受和教育，在长期的死刑环境中，自然会形成一种死刑合理的心态，尤其是当自身长期被作为一种客体的时候，一旦成为主体必然将其追加到客体身上的时候。这些心理学意义上的分析，不仅适用于奴隶和奴隶主的关系中，而且表现为人类心理的一种共性特征。只不过在酷刑的环境下，表达地更为残忍和随意。恩格斯就曾对于加洛林那法典进行了揭露：“（法典）各章论及的割鼻、挖眼、断肢断手、斩首、车裂、火焚、夹火钳、四马分尸等，而其中没有一项不被这些尊贵的老爷们和保护人一时高兴就用在农民的头上。”[10]1718年《宾西法尼亚监狱法》规定，除盗窃罪之外，对于所有的重罪均可适用死刑。英国后来被称之为“血腥法典”的刑法220条犯罪均可以适用死刑，其中设定的许多适用死刑的犯罪行为在今天看来是令人震惊的，譬如，盗伐一棵树、盗窃萝卜、同吉普赛人交朋友、伪造印章以及冒充顾客在商店行窃等行为。对于死刑的极端重视所随附的便是醉心于死刑执行方法的花样，以谋求在死刑适用中获取最大的震慑效果。实际上已经不再是简单地追求刑罚效果的问题，而是在野蛮而残忍的杀戮中获取社会变态人格的满足。时代发展到18世纪，英国的立法仍然赋予死刑执行很高的期望，仍然希望通过死刑的执行达到社会威慑效果，相信公开犯人会达到遏制犯罪的作用。按照美国学者大卫·E·杜菲的比喻，当时处决犯人的场面可以同足球比赛以及摇滚音乐会的场面相媲美，成千上万的来自社会各个阶层的公民都来观看绞刑。“死刑犯有时被分成16批，有时分成16批以上被绞死，而且这时死刑犯和其他犯人都被灌的酩酊大醉。执行死刑判决的一帮人粗野而狂暴，歇斯底里的号叫声此起彼伏。尽管盗窃要犯死罪，在公开处决场合，扒手却十分活跃。”[11]多么具有讽刺意味的场景：台上当事人因为盗窃而获罪，为了达到所谓惩戒、震慑的目的而被处以绞刑并且公开执行，而台下却利用摇滚音乐会一样的混乱秩序施展手段，不禁促使人们思考一个问题，野蛮的死刑、野蛮的死刑执行方式真的具有威慑效果么？更为值得思考的是，这种执行方式到底是出于一种人类自然属性的流露呢？还是为了达到某种现实的功利性目的？
首先，刑事法律和刑事政策注重充分发挥某些刑罚的功能并以此产生的效果，而不是以民众的接受为初衷。在涉及刑罚的治权的时候，胡适先生认为，任何一个政府都应当有保护自己而镇压那些危害自己的运动的权利，固然，政治犯也和其他罪犯一样，应当得到法律的保障和合法的审判。对此，鲁迅先生《王道诗话》一文进行了辛辣的讽刺：[12]
这就清楚得多了！这不是在说“政府权”了么？自然，博士的头脑并不简单，他不至于只说：“一只手拿着宝剑，一只手拿着经典！”如什么主义之类。他是说还应当拿着法律。
“中国的帮忙文人，总有这一套秘诀，说什么王道，仁政。你看孟夫子多么幽默，他教你离得杀猪的地方远远的，嘴里吃得着肉，心里还保持着不忍人之心，又有了仁义道德的名目。不但骗人，还骗了自己，真所谓心安理得，宰惠无穷。
文化班头博士衔，人权抛却说王权，
朝廷自古多屠戮，此理今凭实验传。
人权王道两翻新，为感君恩奏圣明。
虐政何妨援律例，杀人如草不闻声。
死刑自古以来不是民众的要求，而是朝廷的威猛的利器和擅长的试验。在暴虐的秩序下，死刑的存在也不是无所顾忌的，至少其必须被加以粉饰，其同样需要通过法律加以固定，通过法律声称的正义追求将其合法化、合理化、合情化。正所谓：”虐政何妨援律例，杀人如草不闻声。朝廷自古多屠戮，此理今凭实验传。“鲁迅先生的嘲讽近乎刻薄，但却道出了死刑以及形式化的法律的实质。从更大范围上说，这不仅仅是暴政时期死刑的实质，而是所有死刑存在的实质，无论是暴政治下，还是共和治下。
死刑在农业社会大行其道直至目前仍被反复论证存在的现实性，无非是基于这样的基础：习惯性的思维均认为制刑者之所以在刑法中设定重刑以及在执行措施中采取各种残忍的、非人道的手段是统治者为了达到重刑轻罪的目的，指望通过残忍的手段实现威慑犯罪分子，达到唇亡齿寒、敲山震虎的目的。以此为基点，从古至今存在着两种争议：一种观点认为威慑作用是客观存在的，甚至是无法证伪的；一种观点认为威慑作用是通过惩罚的不可避免性决定的，而不是刑罚执行方式的残忍性决定的。我们认为，刑罚本身的威慑作用确实客观存在的，但是对于重刑以及非人道的执行方式是否能够在一般刑罚的威慑效果之上产生更为强烈的震慑作用则值得提出疑问。首先作为社会中构成要素的人，并不能象一些教科书中简单地被划分为人民群众和不稳定分子。这种划分实际上带有明显的意识形态领域的烙印。从法治的领域来说，仅仅存在着罪犯与非罪犯的划分，只要具备了犯罪主体资格的人都是可能成为犯罪主体，犯罪，尤其是法定犯，一定意义上说是国家对于行为主体所张贴的标签。法律的公开化使得行为主体掌握罪与非罪的标准，掌握了行为规范的标准，而遵守国家法律的规定，避免被绳之以法、罗织入狱。如果说这是威慑的表现的话，这种威慑是客观存在的。但是这与通过刑罚执行方式的非人道化达到遏制犯罪的目的则变得无稽了，杜菲先生的说明已经非常形象的说明了这种执行方式的后果无价值性。我们仿佛看见台上死刑犯那种无助的眼神以及由于极度的恐惧而有些麻木的表情，仿佛看到台下观众严重极度期待而形成的莫名的兴奋，甚至反复看到在行刑完毕之后观众因没有看到想象中刺激的场面而索然离去的场景。更加让人无法忽略的是，在众多的看客中居然有人并不关注台上行刑的过程，甚至对于自己同道的死亡没有任何兔死狐悲的感受，而将双手伸进了他人的行囊。盗窃与制裁盗窃的行为并行不悖只能说明了非人道的执行方式并没有任何的威慑性，我们长期以来简单的假定为：统治者实施重刑是为了威慑犯罪。其实这种假定低估了统治者的智力，事实恰恰证明了做出这种归纳的人们的低智商。考察传统的行刑过程，可以发现，制刑者、行刑者在适用非人道的执行方式时，主要考虑的不是预防作用，而是一种报复的快感和满足。商鞅最终被车裂，贵族们获取的更多的是一种长久压抑下的报复发泄和自利性的预防，伍子胥的鞭尸抒发的似乎也是一种报复的快感。美国科罗拉多大学教授拉德莱特在谈及美国目前废除死刑的阻力时指出：”虽然民意调查显示还有一半的人主张保留死刑，但阻力主要来自政治家。因为死刑可以使他们获得更多的权力，而且他们也把死刑看作是犯罪人的罪有应得，并认为死刑是打击犯罪的有力工具。“[13]所以死刑是与权力结合在一起的，民众只是旁观者。
其次，民众现实中首先是法律秩序代价的承担者，应该珍重民众的名义，民众的意义在于政治监督而不在于政治操作。柏克对于人民的概念进行了精辟的论述。他认为，社会从一定意义上说是一个有机体，不可能简单地从经济学和人口统计学的眼光进行分析，更不能将其作为一个价值判断的标准或者唯一标准。但是，”习以为常使得我们变得如此无动于衷，以至于在我们的头脑中，多数派说了算似乎就是我们本性中固有的法则。明明是认为团体的原则曾经引申过的，或可能引申出的最武断的法律质疑。“[14]但是这种观念如此强烈，这种观念带有如此的诱惑性，以至于政治统治总是以此为标榜。政治社会和市民社会是相互分立和分离的范畴，作为具有政治追求的刑罚权，总是为了一定的政治社会的目的而又尽量披着市民社会正义的外衣。即使最为独裁的暴政仍然是以民众的形式推行的。譬如，法西斯专政时期修正的《德国刑法典》在第2条规定：”依任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和民众的健全正义且应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。“该条款对于犯罪基本概念的设定就是超出了罪刑法定的契约精神之外，但恰恰是以保护民众健全正义名义在动用刑权力危害健全正义。人民主权在形而上没有罪过，窃夺这一概念的人才会犯下罪恶，但人民概念的实践确实走向了人民的反面，这确实值得吸取的教训。在几乎相同的时期，东方的鲁迅先生则更为感性地发出了感叹：[15]
我临末还要揭出一点黑暗，是我们中国现在的民众，其实不管什么党，只要看”头“和”女尸“，只要有，无论是谁的都有人看，拳非之乱，清末党狱，民二，去年和今年，在这短短的二十年中，我已经目睹或耳闻了好几次了。
在鲁迅生活的时代，共和和民权同样成为政治的外衣，然而现实从来是无法包装的。从理论上说，卢梭的主权观念已经开始直接关注权力运行的规则问题。人民主权的理解已经不满足驻足于对国家权力的合法性来源进行解释的站台上，开始从权力归属问题跨越到权力体系的具体设置和改造上，人民主权的理论功能也相应发生了变化，人民主权不再是一种想象之光，而是可以实践并且可以实现的社会理想，诉求逐步被改革为积极性的正义诉求。从理论的逻辑性角度看这是没有问题的，但是民主发展的最高要求在缺少制度的严谨性的现实中能否最终得到真正的实现，则是不确定的。在这种条件下，一旦将转化为实践，则其所带来的对于人民主权的损害可能会使得人民主权理论诉求的正义变得更为缥缈，甚至在一定程度上转而背叛理论变成自己的敌人。人民概念的基础”应该定位于社会，而不是定位于国家，定位于政治批判，而不是政治设计，定位于政治监督，而不是政治操作。“[16]
死刑从其开始存在直至几千年的嬗变，尽管不同时期的神情不同，但无法脱离其秩序性的实质。
文明是向来如此的，并非到现在才将假面具接下来，只因为这样的损害，以前是别民族所受，我们不知道，或者是我们原已屡次受过，现在都已经忘却罢了。[17]
即使民众的概念不被强行或者巧妙地租借，不被过失地归纳，柏克认为民众的概念仍然不是绝对的。这有些近似后来新托马斯主义法学的观点，”民众无权制定损害整个共同体利益的法律，尽管违法者在作出这种行动的时候自己就是最大的受害者。因为这样做违背了另外一个高高在上的原则。这种法则，任何共同体乃至整个人类都无权去改变他。一一我说的是上帝的意志。上帝赋予我们本性，与此同时也将永恒不变的法律铭刻在我们的本性中。……哪种错误会比这样的观点更具有真正的颠覆性：任何群体有权随心所欲地制定法律一一过重法律仅仅从其自身的规定中就可以获得任何权威，而与其对象的性质不相关涉。这将毁掉世界上的一切秩序与美丽。葬送人类社会的一切和平和幸福。不论出于政治策略也好，为了国家利益也好，还是为了保全制度也好，都不能成为此类做法的理由。“[18]
二、表达：民众的感受与死刑的新装
依据鲁迅先生的观念，死刑首先是一个国家刑罚规定的问题，而国家刑罚的规定总是为现有的刑罚寻求合理性的，或者说至少是刑罚权力的行使者认为其是合理的才设定为刑法模式的。马克昌先生生前曾认为，在未来很长一段时期里就死刑的不合理性进行国民教育，这是理论界一项重要的启蒙和善导工作。人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑。马克昌先生甚至提出：”死刑尚未废除，同志仍须努力！“应该说教育是十分必要的。问题的关键在于教育的方式和对象。如果刑事法律仍然在不断适用死刑，国家仍然通过这种方式不断论证死刑的合理性，解释死刑的合理性，则理论的说教是十分苍白的，只能是一种纸上谈兵。同时也存在着逻辑上的悖论：一方面国家的法律保存着并适用一系列的死刑处罚模式，另一方面国家的理论又在尽力说明死刑的非理性色彩；一方面学者在论证国民教育的重要性，另一方面又在为致力于取消刑法中的一些死刑设置而奔走。产生悖论的原因在于，死刑的设置的羁绊不是民众的心态，而是维护秩序的国家刑罚权的观念。国民对于死刑的观念是在刑罚的设定和实施过程中得到升华的。国民的观念只是一个方面的问题（或者说不是问题的主要方面），根本问题在于解决治者的观念。很多国家废除死刑前的民意调查都显示：大多数国民不支持废除，但最终还是毅然废除了，而且事后很少有民众抗议，立陶宛、法国就是很好的例子。根据调查，至今英国仍旧有70％以上的国民赞成恢复死刑。
一万年太久，只争朝夕。观念的变化是长期的。在一个具体的时空中，民众具有可教育性是值得怀疑的。因为这显然是以民众的无知为前提的。其实民众并非无知，而是身份决定认知样态。
对于民众的教育问题，鲁迅实为纠结。《南腔北调集·我怎么做起小说来》中，鲁迅认为，他从小受的传统教育是把农民看成是花鸟一样，到”五四“才懂得了农民也是人，有人的独立价值和意义。因此，他的写作是”采自病态社会的不幸的人们中，意思是在揭出病苦，引起疗救的注意“。[19]但似乎这种教育是乏力的或短期难以见成效的。他在《华盖集·通讯》中写道：”现在没奈何，也只好从智识阶级……一面先行设法，民众俟将来再谈。“[20]这并非鲁迅先生对民众失去信心，譬如，在《药》中，夏瑜被处死并埋葬之后，”分明有一圈红白的花，围在那尖圆的坟顶“。鲁迅想要表达的更可能是知识分子角色的独特性而已。对此，钱理群先生也认为：”如果说过去我们面临的问题是‘民众崇拜和民众代言人的崇拜’，那么现在，‘知识分子与民众的分离’就是我们必须面对的问题。“[21]钱理群先生的结论是非常有见地的。从刑法的适用过程来说，掌握刑法理论的知识分子与社会大众在看待同一刑法问题上的思维往往具有明显的位差。知识分子一方面是大众中的一员，同时又是专业知识阶层中的一员，不同的角色定位对一相同问题的认识也会存在不同的结论。
追根溯源，问题的核心在于民众无论情感如何真挚，知识如何丰富，都处于法律活动旁观者的角色。身份的差异决定了看法的对立，这对教育的效果或可能性也提出了疑问。
这种旁观者的角色形成了一种看客心理。鲁迅先生直白地描述过”看客心理“：[22]
暴君的臣民，只愿暴政暴在他人的头上，他却看着高兴，拿”残酷“做娱乐，拿”他人的苦“做赏玩，做慰安。
自己的本领只是”幸免“。
从”幸免“里又选出牺牲，供给暴君治下的臣民的喝血的欲望，但谁也不明白。死的说”啊呀“，活的高兴着。
更为值得注意的是，稳健的废除死刑论关于教化的结论实质上在为死刑的现实性寻找依据，这实际上是我国死刑改革停滞不前的一个重要原因。邱兴隆教授早在在湘潭死刑问题国际研讨会上就进行了驳斥：”就各国废除死刑的道路有两种，一种是慢性死亡法，即先严格限制，再弃而不用，最后全面废除；另一种是突然死亡法，即政治家通过修法，立即全面废除死刑。中国也完全可以采用突然死亡法。如果只提限制而不提废除，那39岁的我到了马老（马克昌先生——笔者注）的76岁高龄时，可能还在呼吁废除死刑。“
刑事法治的运作必须考虑到公众或者国民的意见这是毋庸置疑的。但是应该如何考虑？从何角度考虑？是否真正考虑？考虑的是否得当？却存在着很大的学问。
公众能够接受是否可以成为刑事政策异动的理由？这里存在着一个多数人接受度合理化的问题。绝大多数的认可和支持经常成为一项行为合理性的理由，在很多时候，这被奉为一个颠扑不破的类似真理的规律。但是现在人们发现，有些东西是不能通过类似投票的方式被决定或被剥夺的，因为在一些条件下，少数成为弱者，而保护弱者又是必须的，有些利益或权利是超越了群体性的。刑事政策领域同样面临着这样的问题，有些是可以投票决定的，有些确实人道主义的内容，是无法通过投票的方式获得的，是与生俱来的。从对传统死刑态度回顾中，可以看到，对于公众的接受力的考察实际上居于十分重要的地位。
犯罪与死刑之间并不存在直接的关系。作为公众观点，往往是以自身不可能犯罪作为评价基础，认同死刑，尤其是在社会环境相对恶化的时期，这是可以理解的。但是问题在于这种评价是出于朴素的还是出于理性的，刑事法的惩罚是否仅仅依靠多数人的观点。譬如在英国，如果采纳了多数公众的观点引进了死刑，社会环境会产生多大意义上的改善？死刑及其行刑方式是一把双刃剑。一方面它确实是在通过报复的方式维护着社会的秩序，代表了国家对于罪恶的惩罚；但是，它确实又以极残忍的方式暴露了人类非常极端的另一面，尽管执行死刑的方式一直在变，却仍然是万变不离其宗，还是”以恶报恶“，脱离不了历史的循环。
公众的接受度应该如何认识？刑法的威慑对象本身就是针对公众而言的，所以必须分析公众的接受力。如果对于公众接受力没有任何的认知，则在刑法适用中起到威慑的影响只能为奢谈。而公众到底多大程度上接受了政策的运作或者说从哪个角度接受的政策的运作是必须要考虑的。在杜菲先生描述的公开执行绞刑的场合，众多旁观的公众处于什么意义的角色定位呢？如果说是抱着接受教育的目的目睹死刑，恐怕是自欺欺人之辞。而恰恰这种公开执行的方式不仅西方古代比比皆是，古代东方也屡见不鲜，乃至在我国当代的”严打“等特殊时期，公开执行也时有发生，至于公捕、公判之类的情况，曾经发生地更为广泛，我们认为，刑罚的公判与公开执行只是存在程度差异，或者说对情感刺激的差异，其实质并没有本质差别。实际上与杜菲先生所论述的非常相似，中国文化的先驱者也早就对这一现象进行的深入的反思。鲁迅先生在其著名的小说《药》中描写了革命者夏瑜慷慨赴死的事件以及公众的反映。主体固然昭示了那场脱离了社会基础的革命的悲剧性结果，但是仁者见仁，智者见智，文章更多的诉说了公众对于夏瑜被执行死刑的反映：[23]
“谁的，不就是夏四奶奶家的？那个小家伙！”康大叔见都耸起耳朵听他，格外高兴，横肉块块暴绽，越发大声说：“这小东西不要命，不要就是了。我可是这一回没有得到任何好处；连剥下来的衣服都给管牢的红眼睛阿义拿去了。——第一要算我们栓叔的运气；第二是夏三爷赏了二十五两引子，独自落入腰包，一文不化。”
在这一事件中，公众更多地是将夏瑜作为一个受惩罚者（一个不可理喻的受罚者）而非革命者加以看待的，因为他们根本不理会革命，正如大部分公众总是不理会大多数革命一样。作为惩罚者来说，死刑是对权力受到或危害的一种报复，作为行刑者来说，只不过如何顺利或者最大利益地完成其工作。对于公众中的具体人而言则是怎样在行刑过程中是否得到好处，治好儿子的痨病，或者因为知悉案件的内幕而自谈论中获取是虚荣的满足。但无论如何，对于生命价值的极度漠视以及由此形成的麻木使得社会已经缺少一种对生命丧失所应当具有的最起码的同情感，更何况是处于社会进步而付出的牺牲。所以，鲁迅先生所揭示的更应该是这样一个道理或者说是一种悖论：社会弥漫着对生命极为蔑视的时候，公众必然会缺少一种对于生命的尊重，因为国家社会缺少对生命的尊重、对文明的渴求，其结果是，因为公民缺少一种与制刑者、行刑者的共鸣，刑罚方式不可能会起到威慑效果。相反，一旦国家敬畏生命了，刑罚及其执行方式自然文明化了，所谓威慑作用自然烟消云散了。
让我们再阅读以下鲁迅的另外一片小说《阿Q正传》中的最后的结局：[24]
至于舆论，在未庄是无异议，自然都说阿Q坏，别枪毙便是他坏的证据；不坏又何至于被枪毙呢？而城里的舆论却不佳，他们多半不满足，以为枪毙并无杀头这般好看；而且那是怎样一个可笑的死囚啊，游了一趟街，竟没有唱一句戏：他们白跟一趟了。
在《且介亭杂文末编》鲁迅先生也对民众对于死刑的态度进行剖析：[25]
中国在革命以前，死囚临刑，先在大街上通过，于是他或喊冤，或骂官，或自述英雄行为，或说不怕死。到壮美时，随着观看的人们，便一声喝彩，后来还传述开去。在我年轻的时候，我总以为这是很野蛮的，这办法是很残酷的。
新近在林语堂博士编辑的《宇庙风》力，看到一篇铢堂先生的文章，却是别一种见解。他认为这种对死囚喝彩，是崇拜失败的英雄，是扶弱，”理想是不能不算崇高。然而在人群的组织上实在要不得。抑强扶弱，便是永远不愿意有强。崇拜失败英雄，便是不承认成功的英雄。“所以使”凡是古来成功的帝王，欲维持几百年的威力，不定得残害几万几十万无辜的人，方才能博得一时的慑服“。
作为现实生活的缩影，无论是《药》还是《阿Q正传》等都极为形象地描述了在针对死刑以及死刑执行过程中，社会公众的一种心态，而这种描述的意义在于，其并非仅仅产生于清末民国初年的那个特定的社会环境中，存在死刑的时期这种心态恐怕是难以避免的，只不过在不同的时期表达为不同的方式，有些更为直截了当，有些则相对较为含蓄而已。作为对现实进行批判的小说，作为对人道进行弘扬的小说，正是在这种白描过程中使人得到更多的启迪。而在《暴君的臣民》一篇中，鲁迅先生则没有任何犹豫和掩饰的人性方面酷刑在传统社会中存在的原因。在以上的描述和抨击中，我们可以得出以下结论：死刑以及残酷的执行方式并没有产生任何的教育震慑作用，至多只是在不同的阶层产生了不同的反响。作为消息较为闭塞的顺民，则无法判断罪犯是否因为因严重危害社会而该杀，而是在将因果关系倒置中获取心理的平衡，”自然都说阿Q坏，被枪毙便是坏的证据，不坏又何至于被枪毙呢“。因为顺民已经习惯了对于国家暴力的逆来顺受，也感到了在强大的权力前的无能为力，只能在政府暴力的极度恐惧或诱导之下承认其所有行为的合理性。另一方面，法律刑事法律所追求的现实目的决定了刑法总是在特定了利益和秩序服务的，死刑所设定的对象正是在这种利益驱动的结果。
但是，这是怨不得谁的，他们千不该万不该是自己犯”法“。”好人“就决不至于犯”法“，倘有不信，看这”光明“。[26]
在鲁迅先生的笔下，”法“、”光明“、”好人“是带有关联性的并诉诸于同样价值意义的词语，其注定了死刑的单项的价值性，这种死刑的单项功利致使死刑逐渐地远离合理性。在我国当代的死刑实践中，曾经大量存在的阶级性诉求的经历已经很好对其进行了诠释。对其而作为已经能够在罪与非罪之间做出自我判断的阶层，作为暴政的臣民所追求的也是一种感觉上的满足。
为什么会产生这样看起来令人灰心丧气的公众心理呢？鲁迅先生给出了最好的答案——”暴君治下的臣民，大抵比暴君更暴；暴君的暴政，时常还不能餍足暴君治下的臣民的欲望“。实际上这个结论不仅在直接的暴君治下广泛存在，从更为广泛的意义上说，死刑的大量存在本身，就说明了国家机器的强有力的暴力的特征，尤其是在和平条件下，死刑的大量执行，显示的恐怕不仅仅是国家惩治犯罪维护社会秩序的信心（尽管制刑者、量刑者可能有这种期望），更多的是对人的生命的轻视。在这种治下的公众尽管可能不会再像鲁迅先生笔下的人物如此极端，但对于死亡的看法没有大的改变。”只愿暴政暴在他人的头上，他却看着高兴，拿‘残酷’做娱乐，拿‘他人的苦’做赏玩，做慰安。“在非暴政的模式下，只要死刑大量的被执行，则将死刑在公众中的意义恐怕除了恐吓之外很难从正面加以界定。而恐吓的结果是：只愿落到他人的头上，作为看客从中获取某种娱乐。应该说鲁迅先生使用”娱乐“一词绝不为过。君不见在媒介手段极度现代化之后，电视等节目充斥的对于死刑执行以及犯罪化过程的详细报道，这样的节目为什么越来越多，而且较其他的娱乐节目更为不厌其烦、经久不衰，促使我们去思考，如今刑罚执行已经文明化之后，不会在发生诸如鲁迅先生笔下的事情了，但是我们还是不禁要思考社会民众的茶余饭后获得了什么？
事实上，有时立法者司法者也并不比公众高明多少，也难怪，因为本身就是公众中的一员。台湾地区法务部门法务部提出十分具体的一项与《公民权利与政治权利国际公约》非常一致的人权政策：准备三年内废除死刑。该消息被披露之后，引起广泛关注，不仅仅是因为废除死符合人权发展的趋势，而是因为给出了明确的执行时间表。但是从台湾实际行刑的倾向来看，似乎于这一承诺是背道而驰的。首先是法务部门一方面宣布要逐步废除死刑，一方面却在伪造货币泛滥的时候试图通过适用死刑来遏制伪造货币犯罪而无视所承诺的废除死刑进程表。名义是查贿受到公众支持，乃至该意见被戏谑为”擦枪走火“。鲁迅先生在《藤野先生》一文中同样谈及民众对于死刑的心态：[27]
但我接着便有参观枪毙中国人的命运了。第二年添教霉菌学，细菌的形状是全用电影来显示的，一段落已完而还没有到下课的时候，便影几片时事的片子，自然都是日本战胜俄国的情形。但偏有中国人夹在里边：给俄国人做侦探，被日本军捕获，要枪毙了，围着看的也是一群中国人；在讲堂里的还有一个我。
”万岁！“他们都拍掌欢呼起来。
这种欢呼，是每看一片都有的，但在我。这一声却特别听得刺耳。此后回到中国来。我看见那些闲看枪毙犯人的人们，他们也何尝不酒醉似的喝彩，——呜呼，无法可想！但在那时那地，我的意见却变化了。时至今日，民众对于死的态度，有没有发生了几许的变化呢？周慧虹为我们记述了这样一个案件：[28]
5月9日，一名男子企图从湘潭市河东一座6层楼跳楼自杀。正当110干警想尽办法积极营救时，楼下围观的部分群众却不断地发出欢呼声，不时发出”快跳啊“、”我都等不及了“等等的叫喊声。最终，该男子纵身一跃，从6楼直跳而下。围观人群中一阵悸动，竟随之爆发出热烈的鼓掌声与欢呼声。
同样是对于他死的心态，只不过上述示例中的当事人并非死刑犯而已。对于死刑犯，看客的心态更被心安理得了，更加披上了正义的新装。死刑犯的死与一般的死亡都是生命的消灭，只不过死刑犯附加了一个国家的标签，从而是人们有理由去品位和欣赏。”莫非先生笔下旧日看客，今天重又空挺着一具躯壳，欢欣雀跃地仰着头站在了湘潭市那座6层楼下？“让我们再阅读鲁迅先生的另外一篇作品《偶成》：[29]
在现代，枪毙早已经不足为奇了，枭首陈尸，也只能博得民众暂时的鉴赏，而抢劫，绑架，作乱的还是不减少，并且连绑匪也对于别人用起酷刑来了。酷的教育，使得人们见酷不再觉得其酷，例如无端地杀死几个民众，先前大件就会嚷起来的，现在却只如见了日常茶饭事。人民真被治得好像厚皮的，没有感觉的癞象一样了，但正因为成了癞皮，所以又会踏着残酷前进，这也是虎吏和暴君所不及料的，也还是毫无办法的。
鲁迅先生已经说的非常清楚了，需要说明的是，议论是针对极端的统治有感而发，但是对于政策与公众的反应和影响却带有共性的特征，在极端的制度下方式与反应表现的极端，在中庸的制度下表现的中庸，这只是程度的差别而已。死具有生物学、人类学、神学和社会学等方面的意义，对于死的理解更多地是建立在他人之死的基础之上的。云格尔认为：”人葬送了自己的生和授予自己的神圣生存权，这就是罪人必然遭受的那种死的本质。我们沿用这种传统的说法，称这种死亡为灾难性死亡。它是恶事的恶报，恶事破坏了一切关系，因此必然导致恶性循环，直至最终致死。死使得一个无关系的生遭到毁灭，从而揭示了这种生之无意义。“[30]这是传统报应观念的基础，同时也是人类与自然关系的一种表达方式。人类就是在这种抗争和接受中成长。但是一旦将这种关系从人类与外部的关系中引申到人类内部自身，评价主体来自于人类内部，这便违背了基本的报应规律，是报应的理论失去了信服力（或者说是客观性）。对于这样一种他人之死。现代社会的民众，对他人之死的的联系不仅发生了量的变化，还发生了质的变革，他人之死的意义减弱了，所充当的角色可以很快被取代，随之影响也越加缥缈，剩下的只是在他人之死中人们体验着不可触摸的死亡感觉。在这种氛围下，他人之死的社会效果已经没有多少比重了。所以报应思想本身不是死刑的症结，具有报应思想这是人类的共性，但是以此来解释死刑，这是对报应思想的误读。云格尔认为，死亡恐惧是一种自发的恐惧，但是”恐惧的人工化是违反人性的，确切地说，人为制造恐惧是反常的，它已经变成了奴役人的工具。人们必须反抗人为制造的恐惧，首先必须制止这种恐惧的制造者。“[31]图宾根大学教授的观点让我们浮想联翩。
三、各方的共性：人道主义的支持
如果仅仅立足于功利和报应的立场，死刑存废双方都很难说服对方。只有人道主义的立场，才是废除死刑的底气所在。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。对人的尊重是社会文明进步的表现，而且对被告人、犯罪人权利的保护程度更能体现社会的文明程度。试想，对”坏人“应有的权利都加以保护，对”好人“的保护就更不在话下了。遗憾的是，我们过去过于重视保护被害人的权利，而对犯罪人的权利保护关注不够。刑罚的轻重与社会的文明程度是成比例的，刑罚越轻，文明程度越高，所以，在一定意义上，一个国家的最高刑是什么，体现了这个国家的文明程度。我们应该在全社会树立”人是不可杀的“人道观念，但死刑却树立了一个”人是可杀的“榜样。然而人道主义的成长在中国殊为不易。
狄德罗说：”人道是一个全人类的仁爱精神，它能在伟大而富有感情的灵魂里燃烧着。具有这种高尚而卓越的热忱的人，由于别人的痛苦以及想要解除别人的痛苦而极端烦恼；为了消灭奴隶制度、迷信、罪恶和灾难，他们情愿跑遍天下。“[32]这也可以看做是对鲁迅精神最好的诠释。纵观鲁迅先生的作品，在其一生尤其是前期、中期的作品都充满着人道主义情怀。《呐喊》、《彷徨》、《坟》、《热风》、《华盖集》等都充满着对非人道制度的控诉和揭露，对人性被压抑的愤怒和被扭曲的同情。然而人道的实现并不容易。一方面，他在《热风·随感六十一·不满》中指出：”因为人道是要各人竭力挣来、培植、保养的，不是别人布施的，捐助的。“[33]另一方面，他又明白人道的实现是艰难的和无奈的，他在《而已集》”题词“中写道：[34]
这半年我又看见了许多血和许多泪，然而我只有杂感而已。泪揩了，血消了，屠伯们逍遥复逍遥，用钢刀的，用软刀的，然而我只有”杂感“而已。
但鲁迅先生在《随感录六十一·不满》一文中对于人道还是进行了展望：[35]
人类尚未长成，人道自然也尚未长成，但总是在那里发芽滋长。我们如果问问良心，觉得义演滋长，便什么都不用忧愁，将来总要走同一的路。……不满是向上的车轮，能够载着不自满的人类，向人道前进。
鲁迅先生在《随感录六十六·生命的路》中还写道：[36]
自然赋与人们的不调和还很多，人们自己萎缩堕落退步的也还很多，然而生命决不因此回头。无论什么黑暗来防范思潮，什么悲惨来袭击社会，什么罪恶来亵渎人道，人类的渴仰完全的潜力，总是踏了这些铁蒺藜向前进。
人道是一种希望，只有人道才是对权力的最高而永恒的制约。美国学者阿瑟·奥肯在其《平等与效率》一书中在经济学规范下得出了超出平等与效率范围之外的结论，尤其是权利的问题。奥肯所说的权利，是指一种由国家在法律上强力保障的平等的福利享有权。权利本质上是一种福利，问题的难点是，任何人，任何集团，总想扩大自己的福利，那么，我们设定什么样的福利可以免费获得（至少在法律是如此），从而保障一个平等领域？又有什么样的福利必须付出代价以后方可获得，从而保障一个竞争领域？前一种福利的享有被称为”权利“，后一种福利的享有可以被称为”个人财产权“。权利的享有不受种族、性别和金钱多寡的限制。权利不可通过金钱交易而被剥夺，也不可通过投票由多数人从少数人那里夺取。奥肯认为，权利的确立根植于三个理由：自由主义、多元主义和人道主义。自由主义所重视的权利是针对国家的。在自由主义者看来，某些权利，如言论自由、宗教自由以及选举自由等，如果不能平等地施与每一个人（或成人），而是由国家去甄别选择，有区别地将权利授予自己认为”合格“的人们，个人的福利将必然受到损害，并与效率的提高毫无益处。但是，奥肯认为，自由主义不可能完全与国家对立，它要求把某些权力授予政府，以保障公民的自由权利。所谓多元主义是指人除过有追求金钱的动机之外，还会追求一些无法用金钱衡量的东西，权利的确立不能忽略后者的存在。于是，社会必定会在市场机制之外，发育其他机制，以约束市场机制。人道主义强调维护人的基本尊严。社会的每个成员都要求明确承认自我尊重和所有公民平等相待的原则。一个人可以有残疾，可以很穷，但他与富人和正常人一样应该平等地享有基本权利。自由主义、多元主义和人道主义所确定的人的基本权利不是固若金汤的东西，它面临一些消解性的力量。第一种是政府的力量。尽管政府的某些权力是必要的，但历史经验证明，政府权力一旦产生，就有了一种自我扩张的内在冲动，并倾向于侵犯人的基本权利。天下的一切官僚机构都具有共性。但真正可怕的还不是过大的政府规模及其活动范围，而是其不受任何节制或制约。从一定意义上说，死刑与这种冲动是相关联的。第二种消解权利的力量来自社会。社会的存在要求必须建立满足人类生存的秩序，但是其临界点是看不见的，公民会同意国家刑权力进行主动性调整。死刑的命运也与此相关联。在决定死刑的命运过程中，刑罚的人道主义同样面临着消解性的力量，其中主要来自国家刑权力的扩张的内在冲动。同时也来自于传统的社会观念的消解。而刑权力一旦与社会公众的传统观念结合，对于刑罚人道主义原则的冲击是非常剧烈的。从死刑的流变来看，刑罚人道主义原则的实现和体现主要也受制于以上两种力量。
不仅在废除死刑领域，在死刑适用领域，人道性都成为一个重要的论据。作为同样存在死刑并且使用相对较为频繁的超级大国，美国的死刑实践无疑对中国具有借鉴意义。其死刑的处理大多是围绕着宪法第八修正案的人道主义条款展开的。最近发生的肯尼迪案最为典型。在该案中，上诉人肯尼迪（Patrick Kennedy）因强奸其8岁的养女而被指控为加重型强奸行为（aggravated rape）的被告。经过路易斯安那州的陪审团审理之后，依据该州批准的强奸12岁以下儿童处以死刑的法案的明确规定，[37]肯尼迪被判处死刑。[38]该裁判参照了美国另有5个州相似的法律规定，加之以儿童极易成为侵害目标的现实，认为适用死刑并不过度的，因此是人道的。肯尼迪则试图在宪法第八修正案的框架下摆脱死刑的判决。最终，联邦最高法院怀特法官、斯泰沃特法官、布莱克门法官和斯蒂芬斯法官的结论是强奸罪适用死刑是残酷的并且是十分过度的处罚，由此死刑的适用应该被第八修正案”禁止残酷的和非寻常的处罚“规定所涵摄。[39]其理由主要概括为以下几个方面：（1）第八修正案不仅禁止残忍的处罚，也禁止过度的处罚。[40]（2）现实表明只有乔治亚州批准对成年妇女强奸可适用死刑，仅仅只有两个州规定只有在被害人是儿童的时候，可以适用死刑。而在乔治亚州，从1973年之后，十分之九的罪犯都没有被适用死刑。[41]最终依据宪法的比例原则，裁判认为，尽管强奸罪是十分严重的犯罪，但死刑是十分极其严重的并且是无可挽回的，而相对于谋杀者，强奸犯并不存在不合理的对生命造成损害。[42]并且第八修正案的内容是发展变化的，是被”标志这一成熟社会的发展的进化水准“（the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society）所重新审视。最终，人道与公意似乎走向协调。
其实，美国通过多年以来的司法实践，正是在刑法第八修正案这一人道主义条款的要求下，适用死刑的问题逐步开始形成了一些具体化的刑法的规范化标准。在中国，尽管没有规范化条款的人道主义，但是在死刑限制的大量文本语义中都包含着这样一种思路：回避死刑自身的合理性但关注具体个罪的死刑适用，进而认为在一些具体类型的个案中适用死刑（立即执行）可能是残忍的和过度的，因此致力于通过司法文件、指导性案例等方式减少具体的死刑裁判，达到限制死刑的效果，这与美国的实践似乎异曲同工。
人道的确立和人权的保障是密切相连的。《人道主义宣言（二）》（1973年）对于人道主义确定了以下的内容：”人的宝贵与尊严，是人道主义的中心价值。人应当受到鼓励去发挥他们自己的创造性才能并实现其愿望。我们抛弃一切贬低人、压制自由、钝化理智、使人丧失个性的、宗教的、意识形态的和道德的准则。我们相信，个人最大限度的自主，是和社会责任一致的。“《公民权利与政治权利国际公约》第2条也规定了国家不得剥夺他人的生命。要求各国不得适用死刑。人道之于死刑的意义在于：
1．人道主义旨在防止死刑的流弊。人是客观的生存实在，但是在社会中的人却是隶属于不同的、群体、阶层乃至部族的。这是作为社会人所必须具备的前提，具体人的身份定位既是基于出生的结果，同时也是随社会生存环境改变的结果，在现代社会中往往表现为法律的定位，在刑事法中，死刑犯的身份就是国家法律对于触犯刑法的公民的一个定位。所以，社会体制、思维观念作为一个历史性的主体定的价值性的产物，善与恶、正义与奸邪、进步与倒退乃至罪与非罪、刑罚与非刑罚、刑罚执行的方式都涉及到不同的评判，作为主流思想总体上是基于维护既存的制度而加以评判，而作为对立面的群体、阶层、部族则或者作为被动的制裁承担者或力图将自己的观念作为主流的价值观，从而否定现有的价值。但是这种合理性与非理性又是相对的。刑法作为实在法，同样表现出局限性和相对性，因此，死刑的不可逆转性和严厉性对于相对性的刑法最终制裁结果至少在许多时候是不合适的。
2．人道主义的重要性还在于，社会中的人从事体现为隶属的价值观与人之所以为人的价值存在着对立，尤其是死刑到达重视的时候，总是流露出一种忽视人的尊严的倾向，只是由于国家刑权力的合法性使得其可以贯彻下去，但对于合理性则存在着价值的差异，其促使在动用刑权力的时候必须首先从人本主义的角度审视刑事政策，做出符合人之所以为人的处断。其长处在于既没有违背主流的刑事价值观同时更没有从对立面的角度审视处断的合理性，在协调中完成对人的尊重，事实上也是对社会的尊重。国家刑权力虽然将公民确定为罪犯的身份，但是罪犯作为人的存在是不容质疑的，罪犯的人格也不应受到国家刑权力的侵犯，犯罪人、受刑人的价值与尊严应该得以体现。
3．人道的观念是对民众”心态“的另外一种解读。如前所述，民众是秩序代价的承担者，因此决定了刑罚的人道最终潜在地降临到每一个民众的身上。罪犯是责任最终的承担者，而罪犯绝不局限于已经被刑事处罚的人。实际上，受刑人的权利主体是潜在的，是所有的能够构成犯罪主体身份的人。将某些人视为不会也不可能发生犯罪的人，这不是辩证唯物主义的结论。从国家行刑权作为国家刑权力本身的内容分析，刑法保护了所有人的合法权益，同时也对所有人存在威慑的作用，保护所有可能犯罪的人的受刑后的合法权益。所以，保障免受死刑的威胁，就是保护可以构成犯罪主体的公众的安全，也就是最大多数人的安全。从这个角度分析，死刑的废除无非体现了人类整体的尊严。直面死刑的人虽然是少数，但是绝对少数并不意味着权利的可侵犯性和可剥夺性，现代法的特点在于保护最容易被侵犯和被严重侵犯的权益。
4．死刑的实质不是被告人与被告人的利益冲突，而是权力与权利的冲突。多数场合下，死刑并不直接或主要体现为被害人与受刑人之间的冲突，而是表现为两个方面：首先表现为被害方对法律的接受以及排斥的程度上。被害人对于受刑人怀有情感上的愤怒，但愤怒的抚平是通过法律的制裁而实现的，被害人以及被害人的家属只有对于法律最终的结果的满意度接受之间的矛盾。其次表现在受刑人对法律的接受和排斥程度上，死刑的存废表现为法律设定了什么样的权利以及这些权利是否得到真诚的实现。最终可以归结为一点，作为个人的犯罪人、被害人与国家刑权力的冲突。被决定者与决定者冲突时，决定了决定者一方必须严格遵守权力伦理。在现时代下，国家是以保护公民的权益不受侵犯为使命，但最终的实现恰恰是通过各种具体权利的保护最终汇成权利的洪流，完成国家的的职责。在考量死刑的时候，当前需要考虑的是到底缺少什么、需要什么强调什么，在对于权利意识复苏的今天，这是不言而喻的。”如果上帝已经承担了死，以便将死永远禁锢在自己身上，死就再也无法充当法律手段，任何‘死刑’都将亵渎受难于十字架上的上帝。“[43]
四、不同的角色：对法律的诊断与对法律的学习
邓小平同志曾说：”旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。“[44]尽管封建专制制度已经被扫进历史的故纸堆中，但是传统思维在当今中国社会仍然如影随形，如何扬弃，仍然需要我们的努力。
在传统礼教社会，法制的一个基本特征就是法律及其适用的伦理化。传统伦理被政治化后成为礼教，其既成为法律适用的标准，也成为社会规范，这种伦理化的社会规范势必注重对于民众心理的顺从，进而证明刑罚方法的正义性。注定了统治者往往会为了满足民众心理而牺牲法制的内在逻辑规律，甚至利用民意的方式来满足自己的一定需要。”国民皆曰可杀，杀之何疑？但虑不速尔。“[45]
民众对于刑罚高度关注的实质在于”义务警员“[46]倾向。基于受害的担心或者维护秩序的本能，民众会有评价冲动，常常会把自己视同为或者说把自己放在一个警察的地位对罪行进行评价，这就是”义务警员“倾向。在这一价值观支配下，人们往往不把自己放在加害者的地位而是站在受害者的位置来评判和议定其中的是非曲直，犯罪被视为一种危害社会的行为而不是蔑视权力的行为，”将惩罚犯罪视为一种地方利害的传统起到了动摇反对死刑的一个主要论点的作用一一惩罚机构是一个对公民利益有潜在危害的政府部门。“[47]民众认为刑罚是社区的行为，是大众的行为，而非政府机构的行为。民众的态度只是考量刑法的众多角度之一，所以民众的认同并不能是死刑存在的理由。法国死刑的废除就为我们提供了一个典型的范本。1972年、1974年、1975年、1979年、1981年，法国支持死刑的民意据调查分别是63％、50％、S8％、55％、63％。1981年9月的民意调查还显示，支持对及其严重犯罪适用死刑的民众仍高达73％。1981年10月，法国国会两院毅然通过废除死刑的法案。1999年，调查显示支持废除死刑和支持死刑的比例为48：46，2001年上升到49：44。[48]这些数据显示出来，在废除死刑的法域内，民众对于死刑的认同开始下降。所以，民众的认同不能成为死刑的存由，恰恰相反，民众是法律的学习者。在中国似乎也有类似情形。2008年，教育部人文社会科学研究项目《死刑观念的定量分析》对北京、广东、河北、江西和甘肃五地无业人员、服刑人员、农民、学生、非国有单位工作人员和国有单位工作人员等六类人群的调查显示：主张完全废除死刑的只有399人，占到被调查人数的10％，主张保留死刑的有3060人，占到被调查人数的90％。[49]但是，调查显示，当被问及如果用不可假释、减刑的无期徒刑来代替死刑，是否可以接受时，受访者中相当比例的人对死刑的态度发生了变化，在原先90％的支持保留死刑的人中，有38％转而支持取消死刑，使后者的百分比达到了62％。[50]公众的认同并没有改变，而是规范的设置改变导致认同的内容开始细化。这无疑为我们提供了一个思路：与其急于教育，不如致力于规范的细致化。
当然，知识分子的存在固然有教育他人的义务，但同时更有对民众认同的一种理性对待、分析的责任。这一点上鲁迅先生的行动和文章为我们进行了很好的注解。与其说鲁迅的文章是对国民性的一种揭露和对国民的同情，毋宁说是对国民性形成原因的猛烈批判。鲁迅在《呐喊·自序》中谈及自己为何创作小说并参加新文化运动时，直言其源于和钱玄同关于”铁屋子“的对话：[51]
假如一间铁屋子，是绝无窗户而万难破毁的，里面有许多熟睡的人们，不久都要闷死了，然而是从昏睡入死灭，并不感到就死的悲哀。现在你大嚷起来，惊起了较为清醒的几个人，使这不幸的少数者来受无可挽救的临终的苦楚，你到以为对得起他们么？然而几个人既然起来，你不能说决没有毁坏这铁屋的希望。
法学知识者还要充当法律的助产土和诊断者的角色。二者是一体化的。托克维尔在《论美国的民主》中说到：”当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。法院是法学界对付民主的最醒目工具。“[52]如果说在法律领域，权力与权利的对抗作为主要矛盾来呈现，毫无疑问，作为法律知识代表者的知识分子与具有朴素正义情感的民众应该是互助的，民众的支持是基础，而知识分子则提供了一个寻求法律正义的路径。
【作者简介】
孙万怀，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。
【注释】
[1][意]贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》，西南政法学院1980年版，第57、62页。
[2]周少华：《作为“中国问题”的死刑》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。
[3][日]土本武司：《死刑诸问题》，载《法曹时报》2007年第3号。
[4][德]汉斯·约格·阿尔布莱希特：《法律政策语境下的死刑》，祁胜辉译，载《中外法学》2005年第5期。
[5]梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期。
[6]《湖南召开首个死刑问题研讨会，我国是否应废除死刑》，载《南方周末》2003年1月9日。
[7]《中美三位学者谈是否应废除死刑》，载《南方周末》2003年1月9日。
[8]白冰编：《鲁迅全集·热风》（上），广西民族出版社1996年版，第186页。
[9]白冰编：《鲁迅全集·南腔北调集》（中），广西民族出版社1996年版，第1204页。
[10]恩格斯：《德国农民战争》，《马克思恩格斯全集》（第7卷）。来源于中文马克思主义文库网
[11][美]大卫·E·杜菲：《美国矫正政策与实践》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第133页。
[12]白冰编：《鲁迅全集·伪自由书》（下），广西民族出版社1996年版，第1258页。
[13]《中美三位学者谈是否应废除死刑》，载《南方周末》2003年1月9、10日。
[14][英]埃德蒙·柏克：《自由与传统——柏克政治论文选》，蒋庆，王瑞昌等译，商务印书馆2001年版，第85页。
[15]前注[9]，白冰编书，第939页。
[16]朱学勤：《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》，上海三联书店1994年版，第279页。
[17]白冰编：《鲁迅全集·华盖集》（中），广西民族出版社1996年第1版，第648页。
[18]前注[14]，[英]埃德蒙·柏克书，第284页。
[19]白冰编：《鲁迅全集·南腔北调集》（下），广西民族出版社1996年版，第1236页。
[20]白冰编：《鲁迅全集·华盖集》（下），广西民族出版社1996年版，第675页。
[21]钱理群：《我的精神自传——当代中国启示录》，广西师范大学出版社2007年版（电子版）。当当网，2011年3月2日访问。
[22]白冰编：《鲁迅全集·热风》（下），广西民族出版社1996版，第1528页。
[23]白冰编：《鲁迅全集·阿Q正传》（上），广西民族出版社1996年版，第233、234页。
[24]同上，第276页。
[25]同上，第289页。
[26]白冰编：《鲁迅全集·伪自由书》（中），广西民族出版社1996年版，第1268页。
[27]白冰编：《鲁迅全集·朝花夕拾》（上），广西民族出版社1996年版，第500页。
[28]周慧虹：《昔日看客今尤存》，载《人民法院报》2003年5月23日。
[29]前注⑼，白冰编书，第1204—1205页。
[30][德]E·云格尔：《死论》，高维俭译，上海三联书店1995年版，第78页。
[31]同上注，第117页。
[32][法]狄德罗：《百科全书》，商务印书馆1973年版，第89页。转引自冯肖华：《深邃的人道主义思想家——对本真鲁迅的再认识》，载《宝鸡文理学院学报》2003年第3期。
[33]《热风：鲁迅杂文》，漓江出版社2001年版，第83页。
[34]《鲁迅自编文集而已集》，译林出版社2013年版，第73页。
[35]前注[33]，第83页。
[36]同上，第90页。
[37]See La．Stat．Ann．§14：42（West 1997 and Supp．1998）
[38]Kennedy v．Louisiana（No．07—343）957 So．2d 757．
[39]Coker v．Georgia，433 U．S．584（1977）433 U．S．584．PP．591—600．
[40]同上注，PP．591—592．
[41]Coker v．Georgia，433 U．S．584（1977）433 U．S．584．PP．593—597．
[42]同上注，PP．597—598．
[43]前注[30]，[德]E·云格尔书，第119页。
[44]《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第332页。
[45]清朝达州刺史毛赓南谳狱文牍。
[46]美国部分地区具有私刑传统，在普通民众中形成了一种“义务警员价值传统”，并以义务警员司法表现出来。其实义务警员的心理在民众心中普遍存在。
[47][美]富兰克林·E·齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭译，上海三联书店2008年版，第130页。
[48]陈丽萍：《死刑在法国》，载《人民检察》2007年第3期。
[49]袁彬：《死刑民意及其内部冲突的调查与分析》，载《法学》2009年第1期。
[50]欧贤才：《我国学术界与普通民众在死刑存废问题上的态度差异来源探析》，载《康定民族师范高等专科学校学报》2008第6期。
[51]《鲁迅全集》（第1卷），人民出版社2005年版，第172页。
[52][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2004年版，第309页。
稿件来源：《法学评论》2015年第4期
原发布时间：2015年10月8日
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