【中文摘要】在行政法领域，以有效率的行政权和有限制的行政权两个维度构建较为完整的行政法基本原则体系，行政诉讼中基于法律原则的裁判可以通过行政法的基本原则体系识别并筛选相关法律原则。对相关法律原则的权衡和选择是基于法律原则裁判的重要步骤，“借助于具体个案中的法益衡量”被公认为一种可能的权衡方法。通过权衡相关原则所保护的法益，确定优位的法律原则，并尝试对限制条件进行设定。借此过程，裁判者基于法律原则构造了一条新的规则。基于行政法基本原则裁判的一般方法意义在于提供裁判者一种可能的裁判思路，避免裁判者因无从下手而畏于做出超越法规范的裁判，并使得裁判的过程可供外部考查。

【中文关键字】法律原则；法律续造；行政法；裁判方法

【全文】

       一、问题的提出

       基于法律原则的裁判是指在法规则穷尽的情况下，基于法律原则进行法律续造产生新的规则，并依据该规则所进行的裁判。[1]在我国当前的法制体系下，让法官做出超越规范的基于法律原则的裁判是有难度的。因为这样的裁判很可能会因为裁判理由不充分而以适用法律、法规错误为由被上级法院撤销。这在客观上造成所谓的“规则中心主义”。[2]但是有一些领域，特别是政府行为，存在对现实事物进行裁断的权力，“通过规则不能得到充分调整，它们必须受到原则的直接调整。”[3]实际上，基于原则的裁判在我国行政法领域的司法实践中早已有之，典型的如肇始于1998年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[4]的对正当程序原则的适用。然而根据何海波教授的实证研究，田永案主审法官对于该条裁判理由并没有那么重视，而只是将其当作一个附带的理由。[5]本案的意义主要来源于最高人民法院公报的刊载，一定程度上促使了2001年在刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书纠纷案中，正当程序原则成为了法庭辩论的主题。在该案裁判过程中法官有意识地引入了正当程序原则，[6]引起了社会的高度关注，但该案原告后来因超过起诉期限而最终败诉。于是直到2004年的张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，正当程序原则才终于独立作为了裁判理由。

       该案主要的案情如下：徐州市房管局为张成银颁发了某房屋的房产证，第三人曹春芳申请行政复议，请求撤销该颁证行为。徐州市政府做出撤销张成银房产证的复议决定，张成银提起行政诉讼，一审法院判决撤销了徐州市政府的复议决定，理由有两条：第一，第三人曹春芳提出行政复议申请已超过法定期限；第二，徐州市政府做出复议决定时没有通知张成银参加行政复议，属于“严重违反法定程序”。

       第三人曹春芳不服提起上诉，二审法院把该案的争议焦点概括为一个程序问题：“行政机关在依照行政复议法复议行政决定时，如果可能直接影响到他人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见？”二审法院认为：《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发“鼓房字第1741号”房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议，故徐州市人民政府认定张成银自动放弃参加行政复议的理由欠妥。在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。[7]

       法院在这个裁判中依据正当程序原则续造了一条法规则，即在特定情况下，行政机关必须以适当的方式通知第三人参加行政复议并听取意见。[8]那么该案法官基于正当程序原则进行的续造过程是否恰当？续造出来的规则是否合理？本文即以该案对于正当程序原则的适用为例，分析行政诉讼中基于法律原则裁判的一般方法。

       二、法律漏洞的发现

      （一）对规范的法律解释

       按照“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，[9]首先需要尝试对规范进行法律解释。法律解释自语义解释（或称文义解释）始，并自此受到可能的语义或字义范围之约束，综合运用体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法。超越了语义的范围便超越了法律解释的界限，进入到法的续造阶段。[10]围绕本案的争议焦点，本案所涉的法规范为《行政复议法》第10条第3款的规定：“同被申请复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”从语义解释角度来看，这条法规范所确定的语义范围可以概括为：对利害关系第三人参加行政复议权利的赋予。在这个范围内，法律解释能够从事的工作限于对何为“利害关系”、是否为“公民、法人或者其他组织”等这些问题进行解释。但对于适格的第三人参加行政复议，行政机关是否有义务通知，换句话说，行政机关需不需要提醒第三人行使选择权，从语义上无法直接解读出肯定的答案。况且从体系解释的角度上看，第10条是规定在《行政复议法》的第三章——“行政复议的申请”之下的，是对行政复议申请主体的具体规定，亦即申请行政复议需要申请人满足怎样的要求，而并未对行政机关设定程序上的义务。

       从目的解释的角度来看，本条规范所要达到的目的是保护利害关系第三人的合法权益。所谓“同被申请复议的具体行政行为有利害关系”，实质上包含两层含义：一是第三人的主观感受，由第三人来判断，亦即第三人自身感受到是否同被申请复议的具体行政行为有利害关系；二是申请复议主体的客观标准，由行政机关来判断，亦即客观上确实同被申请复议的具体行政行为存在利害关系的，行政机关应当允许第三人参加行政复议。

       这两层含义的区分有助于区别两种情况。在一般情况下，第一，自己的权利自己负责，当自己的合法权益面临受侵害的危险时，应推定第三人是知悉的，所以第三人应当自己主动申请参加复议；第二，特别在对行政许可申请复议的情况下，许可行为一经作出，所有第三人都是潜在的第三人。潜在的第三人不可确定，倘若行政机关在作出复议决定前均需要通知到，行政成本过大。此时，只有完成第一层面上第三人自身的判断之后，提出了参加复议的申请，行政机关才能做第二层面的判断，决定是否允许第三人参加行政复议。第三人如果未提出复议申请，那么只能推定其主观上认为同被申请复议的具体行政行为不具有利害关系，或具有利害关系但放弃参加复议。因此给予第三人以选择权，由其自己决定是否参加复议。然而正如本案所遇到的，还存在一种较为“特殊的情形”，即利害关系十分明显且直接，利害关系第三人是比较特定的，但对复议行为第三人却不知情。这种情况下，行政机关可以直接作出第二层面的判断，即第三人满足了参加复议的要求，但由于规范上还需满足另一条件——第三人有参加复议的意愿，故还需满足第一层面的要求。而规范上并未规定此时行政机关需要提醒第三人作第一层面上的判断，此时若不主动通知而迳行作出复议决定，第三人利益将可能得不到保护，与立法旨意相悖。这种情形常见于行政许可中被许可人作为利害关系第三人时的行政复议。但是，倘若要在这种情形下对第三人权益进行保护，那么无疑需要对行政机关设定义务，即在这种情形下由行政机关通知第三人参加行政复议。对行政机关设定义务，便超出了条文的语义范围。接下去就需要认定是否存在法律漏洞。

      （二）法律漏洞的识别

       法律漏洞是指立法者欲予以规整而实定法上未予规整，即存在体系上“违反计划的不圆满状态”。[11]

       首先可以确定，对于前文所涉“特殊情形”下的利害关系第三人参加复议，显然不属于“法外之地”，换句话说并非立法者刻意的留白。

       其次，这种“特殊情形”按照保护第三人权益的立法旨意是需要被规整的，[12]否则第三人权益将有可能得不到保护。此时我们可以认定《行政复议法》第10条第3款存在法律漏洞。进一步考查条文可以认定，此处的法律漏洞属于“隐藏的漏洞”，亦即存在“规则悖反”。[13]从一般情形推导出利害关系第三人主动申请参加行政复议或放弃参加的一般规则，而从“特殊情形”推导出行政机关通知利害关系第三人参加行政复议的例外规则。简言之，第三人参加行政复议以第三人主动申请为原则，以行政机关通知为例外。而《行政复议法》第10条第3款只设定了一般规则，而未设定例外规则。法律原则在裁判中的适用前提就是：“由规则构成的形式化外部体系存在明显的或隐藏的漏洞。”[14]此时已经满足了法律原则裁判的前提，接下去就需要进行基于法律原则的法律续造活动。

       三、原则体系和原则的筛选

       由于原则并未清楚界定事实要件，所以对特定个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。[15]因此需要识别和罗列可能涉及的所有法律原则。广义来看，法律原则包括从包含在宪法和制定法以及判例当中已明示的原则即“实定的法律原则”和从存在于公共意识中的原则未明示的即“非实定的法律原则”。[16]前者可以通过解读规范或政策，直接辨别原则的含义。而后者的识别需要从社会历史和伦理道德背景入手进行考察，立论于一种客观的政治道德，能与既有法制保持一致。对于后者的适用往往是一种“超越法律的法律续造”，存在触碰到司法与立法之界限的危险，[17]实践上操作难度很大。本文所讨论的法律原则限定在行政法基本法律原则体系之内，属于“法律内的法律续造”，相对而言实践性较强。

      （一）行政法基本原则体系

       一般认为法律原则是非正式法源（或称不成文法源）的一种。行政法的法源不仅包括一系列行政法规范，而且包括一些重要的行政法原则，它们“同样具有法的效力”。[18]但所谓的重要的行政法原则究竟有哪些，长期以来并未获得共识。“行政合法性原则”和“行政合理性原则”之区分因其内在的逻辑矛盾而备受争议。而诸如比例原则、平等原则、正当程序原则、信赖保护原则、应急性原则等，[19]则因为缺乏体系性结构而显得混乱无序，使人无从下手。对于基本原则的体系性思考，[20]不仅有益于行政法理论架构的形成，也使司法裁判有“路”可循。

       就此问题，以有效的但必须节制的行政权为逻辑起点，以有效率的行政权和有限制的行政权两个维度构建行政法基本原则体系，是一种比较可行的思路。[21]从有效率的行政权推导出效力推定、行政裁量和司法审查有限三个基本原则；从有限制的行政权推导出行政法定、行政均衡和行政正当三个基本原则。[22]前者所要维护的是行政权的效率，后者则从公民权利保护的角度对行政权进行限制。效力推定原则是指行政主体作出的行政行为，即使存在瑕疵也应当推定行政行为合法有效，所有的组织和个人都必须给予尊重，相关的组织和个人必须履行行政行为所设定的义务；行政裁量原则是指行政机关在法律授权的范围内，根据具体情况将一般性原则或者条款适用于个案的一种最适当的选择；司法审查有限原则是指在行政诉讼中司法权在监督行政权时，其介入行政权领域在深度和广度上必须保持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率。行政法定原则亦即依法行政原则，“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容；行政均衡原则是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，包括平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则；行政正当原则意指行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。这样的层次体系有助于法律原则的特有之意旨得以展现。[23]其体系结构可表示如下：

     （图略）

       图1：行政法基本原则体系

     （本图由笔者根据章剑生教授《现代行政法基本原则之重构》一文所制作）

       当然，这些原则并非均可用作裁判依据，因为其中有的原则仅指法律秩序的中心原理和基本结构，在裁判之际，它们并不能说明“就当下案件而言，裁判者应当如何裁断”，亦不能指示“某条规范应当适用于何种情况”.比如司法审查有限原则，很大程度上只是一种法政策的安排。由于基于原则的裁判实质上是一种法的续造，亦即以原则为基础创造一个新的规则来弥补法律漏洞，评判原则是否能够作为裁判依据，就可依据规范所固有的三项功能——指导功能、评价功能和裁判功能——予以识别。[24]

      （二）原则的筛选

       按照“眼光往返流转于个案与规范之间”的方法，[25]本案所涉的行政复议内容实质上是对房产权属纠纷的裁决。当事人张成银和曹春芳各自主张房产的所有权，行政机关通过后者申请的行政复议程序作出权属认定。

       正当程序原则作为对法定程序的补充，相当于最低限度的程序要求。该原则的内涵包括三个方面：一是公平，亦即行政机关在作出行政行为时要听取当事人意见，典型的如听证制度；二是公正，亦即要求行政机关避免做出带有偏见的决定，典型的如回避制度；三是公开，亦即作出行政行为的过程对外公开，典型的如信息公开制度。[26]行政裁决要求行政机关听取各方当事人的意见，因此，正当程序原则便是本案裁判过程可能涉及的法律原则之一。这个原则落实到本案中，要求对行政机关设定一个通知第三人参加复议的义务。而按照行政法定原则，行政机关行使职权需要法律法规的授权，亦即职权法定原则。职权法定原则指行政机关的作为义务的来源为法（法律、法规与规章），法无授权即禁止。[27]于此，可以认定行政法定原则是本案裁判过程可能涉及的另一个法律原则。此外，通过在基本原则体系中搜寻，确定已无本案可能涉及的其他原则。

       本案所涉的两个原则——行政正当原则和行政法定原则，分别指向不同的判决结果。行政正当原则的下位原则——行政参与原则要求对行政机关设定义务，所指向的裁判结果是原告胜诉；行政法定原则的下位原则——职权法定原则要求尊重法的权威性和安定性，禁止对行政机关设定法律外的义务，指向的裁判结果是被告胜诉。显然对于本案，依据原则进行裁判需要一个适用行政参与原则而不适用职权法定原则的“更强理由”。倘若“更强理由”不存在，则不能进行原则裁判，或者说这样的裁判不具有说服力。对于“更强理由”的说明，就需要对原则进行权衡和选择。

       四、原则权衡和规则创制

      （一）原则的权衡

       裁判者在这一阶段的论证是整个裁判的关键一步，[28]需要非常谨慎。在裁判理论上，“借助于具体个案中的法益衡量”被公认为一种可能的权衡方法。裁判者通过考量不同法益受到保护及遭受损害的可能情况，决定相关原则的优先性。[29]首先依照基本的“价值秩序”[30]涉及的法益较他种法益是否有明显的价值优越性，比如人的生命相较于其他法益就具有较高的位阶；倘若涉及的法益难以比较位阶的高低，则考量应受保护的法益的实现程度，假使某条原则或某种利益必须作出让步，那么考量其受损害的程度如何；最后考量损害如何最小化，以贯彻权衡之际的比例原则——为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。[31]具体到本案，将行政参与原则所保护的法益设为 P1，职权法定原则所保护的法益设为 P2.P1和 P2分别指向两种相反的判决结果，则两者之间的关系如下：

       （1）P1>P2

       （2）P2>P1

       （3）P1>P2（在 C 的条件下）

       （4）P2>P1（在 C 的条件下）

       首先行政参与原则与职权法定原则之间两者所要保护的法益很难说存在基本“价值秩序”位阶上的高低之分，因为同是指向限制行政权保护公民合法权益这一出发点，在个案当中，两者所要保护的法益可能涉及到同一位阶的基本价值，也可能涉及不同位阶的基本价值。所以 P1与 P2不存在绝对的无条件的先后关系，第（1）和第（2）种情况可以排除。

       再对两者应受保护的法益进行比较，考量法益的实现程度。行政参与原则所保护的法益是公民的合法权益，本案中是第三人的合法权益；职权法定原则所保护的法益是公民对行政机关职权的可预测性，实质也是保护公民的合法权益免受行政权的不当侵害。这是由于这两个原则均属“有限制的行政权”这一维度的基本原则。“有限制的行政权”区别于“有效率的行政权”，后者是促进行政权有效率地实行，而前者是保护行政权实行过程中的公民权益。在（3）的情况下，满足限定条件C，行政参与原则优位于职权法定原则，即从保护第三人权益出发对行政机关设定了法律外的义务，并没有违反上位的“有限制的行政权”所指向的目标。而在（4）的情况下，满足限定条件 C，职权法定原则优位于行政参与原则，即否定对行政机关设定法律外的义务，第三人的权益将可能得不到保护，违反了上位的“有限制的行政权”所指向的目标。故本案应当选择第（3）情况，限定条件C可表述为“职权法定原则违反‘有限制的行政权’所指向的目标”，使行政参与原则优位于职权法定原则，对行政机关设定义务。之所以能够做出这个选择，原因在于法律原则和原则体系的开放性。原则之间相互证成和相互限制一方面配合社会生活的演进，另一方面也是原则向规则形成过程的手段。[32]后者意义上，法律原则就好比可塑性很强的材料，通过相互打磨和支撑，逐渐使自身地位和形状明晰化，使得法律体系上的漏洞得以弥补。前者意义上，相当于人们过了一段时间认为这块地方应当留出一点小洞，遂将法律原则拿掉一部分或干脆整个挖走。本案中，职权法定原则即因行政参与原则而有所修正，外观上更趋明晰——职权法定原则背后的价值是保护公民的合法权益，因此在行政复议过程中第三人权益可能受到侵害时，职权法定原则不能成为行政机关不履行通知义务的借口。

       做出选择以后，继而考虑比例原则，即为实现行政参与原则所保护的法益而侵及职权法定原则所保护的法益不能超过必要的限度。本案中对于这种必要性，体现在对“一般情形”的限制，亦即这种限制不能全盘否定“一般情形”而概括适用“特殊情形”。而这种“特殊情形”究竟为何，就需要对限定条件 C——“职权法定原则违反‘有限制的行政权’所指向的目标”进行具体展开。

      （二）规则的创制

       从法律漏洞的填补来看，当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则，而“这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官。”[33]根据以上分析，一个初步形成的规则可以表述为：特定情形下，复议机关必须以适当的方式通知第三人参加复议。事实要件是特定情形下，法律效果是复议机关必须以适当的方式通知第三人参加复议。这里的“特定情形”就是对“一般情形”的限制，是此次法律续造的核心。这种“特定情形”在抽象层面可以表述为：职权法定原则违反“有限制的行政权”所指向的目标。在个案层面，从本案可概括出来的情形是：房产证持有人作为利害关系第三人，他人对颁证行为提出行政复议，房产证持有人对复议行为不知情。但这样的表述可适用的范围比较狭窄，不符合普遍化的要求。按照前文对“一般情形”与“特别情形”的划分，可以进一步将这里的“特别情形”表述为：利害关系十分明显且直接，利害关系第三人可特定，但对复议行为却不知情。这种构造关系可用下图来表示：

       个案层面：房产证持有人作为利害关系第三人，他人对颁证行为提出行政复议，房产证持有人对复议行为不知情

      （图略）

       图2:目标规则的创制

       经过以上步骤，本案基于正当程序原则的下位原则行政参与原则进行法律续造，创制出来的一条新规则可以表述为：在利害关系第三人相对确定，且不主动通知第三人，其合法权益将有可能得不到保护的情形下，复议机关必须以适当的方式通知第三人参加复议。作为对《行政复议法》第10条第3款一般情形的限制。

       五、结语

       本案是依“实定的法律原则”进行裁判的典型案例，可依据基本原则体系框架来进行原则的识别、筛选和权衡。这种裁判方法可简要概括为五个步骤：

       （1）法律解释；

       （2）漏洞发现和识别；

       （3）原则识别和筛选；

       （4）原则选择：法益衡量；

       （5）规则创制：对限定条件的展开。本案的裁判文书中并没有详细的说理过程，主审法官也并不一定按照以上的论证过程进行裁判。但通过对个案的考察和分析，可以抽象出在行政诉讼中基于法律原则裁判的一般方法。原则裁判的一般方法其意义一方面在于提供裁判者一种可能的裁判思路，避免裁判者因无从下手而畏于超越法规范的裁判；另一方面也在于使得裁判的过程可供外部考查，“诉诸于法律原则，并非是为裁判提供方便之门，而是为了限制裁判者的裁量权限。”[34]对于本案的裁判，以上述方法来考查，可以发现其尚存不足之处，体现在：虽指出在案涉情形下，应当以正当程序原则对行政机关设定通知第三人参加行政复议的义务，但其未区分一般情形与特殊情形。按照比例原则，不能一概适用特殊情形而否定一般情形。本案裁判的说理存在令人误解为任何情况下行政机关都必须通知第三人参加行政复议的可能。我们可以想见，站在立法者的角度来看，倘若立法者想要在将来修改《行政复议法》，也绝不会将本条规定改为：任何情况下行政机关都有义务通知利害关系人参加行政复议。

       本文仅就实定的法律原则讨论了裁判方法，未涉及基于非实定的法律原则的裁判。对于后一种情况，其裁判的方法是相同的，困难之处在于对非实定的法律原则的识别。本文从个案出发，就行政诉讼中基于原则的裁判方法做了探讨，但实践中存在各种类型的案件，需要识别不同的原则并进行比较和衡量。涉及到其他的原则时，又很可能产生滥用的情况。原则滥用的典型如泸州遗赠案，虽不是行政诉讼上的案件，但其滥用的趋向具有一般性。具体来说，该案所犯的错误是将公序良俗原则函射范围无限制地扩大，不仅仅只是限制，无疑是忽视了财产的自由处分原则，显然超越了“为达目所必要的程度”。[35]

       限于篇幅，本文未能引入更多依据不同法律原则裁判的案例，并适当地从反面论证。故对于基于非实定的法律原则的识别，以及基于其他实定的法律原则裁判的方法，尚需进一步的研究讨论。

【作者简介】

蒋成旭，浙江大学光华法学院博士研究生。

【注释】

[1]法律续造方法包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创制性补充，一般认为类推适用不属于基于原则的裁判，因其并不存在由原则向规则的具体化过程。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第491页。

[2]周佑勇：《法律原则在行政审判中的适用》，载《湖北社会科学》2006年第8期。

[3][英]约瑟夫.拉兹：《法律原则与法律的界限》，雷磊译，载《比较法研究》2009年第6期。

[4]该案主审法官在判决书中阐述裁判理由时提到：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。”而客观上并不存在对退学处理允许当事人提出申辩意见的任何规范依据。法官的这条裁判理由实际上是基于正当程序原则而产生的。此后该案的判决书被刊载在《中华人民共和国最高人民法院公报》上，最高院在裁判要旨一栏引用了此条裁判理由，并将其归纳为“忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

[5]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[6]参见北京市海淀区人民法院[1999]海行初字第103号行政判决书。

[7]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。

[8]章剑生教授更进一步指出，本案体现出司法机关在保护权利方面的努力，借由最高法院的指导性案例影响行政程序正当化。参见章剑生：《行政复议程序的正当化修复——基于司法审查的视角》，载《江淮论坛》2010年第6期。

[9]陈林林：《法律原则的模式与应用》，载《浙江社会科学》2012年第3期。

[10]尽管从广义上来理解，对法律的续造所从事的亦是“解释性”的方法。法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同，而是同一思考过程的不同阶段。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。

[12]按照拉伦茨的说法就是“仍然在立法计划之内”，属于“法律内的法的续造”，参见：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

[13]法律漏洞可分为“明显的漏洞”和“隐藏的漏洞”。前者指相关规则的缺位：依法律的立法计划或其整体脉络，对于系争个案，法律应当予以规范却没有规范，或者说有若干指示，但欠缺期待中的具体规则。“隐藏的漏洞”包含“规则悖反”和“规则冲突”。“悖反”是指规则对某一事实问题虽已设有规定，但依法律的内在体系及规范目的，应将其视为一种特殊情形（即适用规则的裁判结果让人难以接受）而设置限制性的特别规定，但这一限制性规则并不存在，所以构成了一个隐藏的漏洞。“冲突”意指两条以上规则，对某一事实问题都作了不同规定和指示，并且相互间不存在适用上的位阶顺序，因此就实质而言，法律对此问题并未提供任何具体规则，因此也存在一个隐藏的漏洞。参见陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[14]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[15]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[16]舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。

[17]从分权原则的角度来看，对于欠缺规范的情况，法院应当尊重立法机关，而不应迳以弥补法律漏洞为名取代立法者的立法工作，违反司法机关与立法机关的功能分配。超越法律的法的续造特别是鉴于法伦理原则从事的法的续造通常是法伦理原则首次被发现，是否应予规整实践上难以把握，一般情况下由立法机关解决。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第305、293页。

[18]王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构》，载《中外法学》1995年第2期。

[19]应松年、何海波：《我国行政法的渊源——反思与重述》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版，第20页。

[20]体系思想的意义为：说明各色各样的个体如何经由“关联”组成一个统一体。关于这个将“个体”组成“统一体”之“关联”，历来不同的学说对之皆有各成一派的观点。概念法学以概念间之“逻辑的关系”为其关联；利益法学派则以“利益的关系”为其关联；至于价值法学派则以“法律原则”这种价值标准为其关联。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第570页。

[21]参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。

[22]需要注意的是，与章剑生教授的“二维度”结构不同，周佑勇教授的“三维度”结构实际上相当于章剑生教授的“二维度”里的“有限制的行政权”之细分，而并未涉及到“有效率的行政权”所依托的基本原则。两者相结合则构成较为完整的基本原则体系。参见周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。

[23]法律原则不具有法律规则那样的排他性，且需要互相限制、补充才能使其意旨的内容展现出来。另外还必须借助于下位原则向下具体化到能针对某种法律事实类型作成价值判断，才能获得其具体内容以便适用。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第558页。

[24]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[25][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13—14页。

[26]参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第43页。

[27]参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第43页。

[28]陈林林：《法律原则的模式与应用》，载《浙江社会科学》2012年第3期。

[29]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[30]实际上相当于宪法层面上的价值秩序。拉伦茨对这一概念是以“基本法的‘价值秩序’”进行论述的，参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。

[31][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279、285—286页。

[32]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第557—570页。

[33] Alexy， Robert. A theory of constitutional rights. 54（2009）。

[34]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期。

[35]对此案相关的讨论参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，载《法学研究》2002年第6期；林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，载《中国法学》2006年第2期；何海波：《何以合法——对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期。

稿件来源：《行政法学研究》2015年第5期

原发布时间：2015年9月23日

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