【中文摘要】《民法通则》第6条后半句要求民事活动（于法律无规定时）遵守国家政策，但未规定违反国家政策的法律后果，因此并无行为规范的性质，仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源，其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中，第6条及国家政策的适用颇为混乱，误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的“遵守国家政策”之规定现已丧失立法基础，现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释，均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止，整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料，发挥裁判说理参考的功能。

【中文关键字】国家政策；民法通则；法源

【全文】

       一、问题的提出

       在确立依法治国基本方略之前，长期以来，我国一直是个政策社会，主要依靠政策治理国家。在计划经济向市场经济的转变过程中，我国基本实现了由依靠政策到依靠法律的转变。但是，在民法领域，国家政策依然在立法上占据醒目位置《民法通则》第一章“基本原则”第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”司法实务中，国家政策依然活跃，援引第6条的判决并不罕见。然而，与此形成鲜明对照的是，在现今民法著述中，对国家政策在民法中的地位问题大多避而不谈，偶有明言国家政策不应成为我国民法法源者，却未阐述理由；在《民法通则》之后的大规模民事立法中，国家政策更是再未出现。

       立法、司法与学说上的此种紧张关系，折射出一系列解释论及立法论上的重要问题：第6条的规范意义何在？本条所称国家政策具有何种地位、其范围又如何界定？第6条及国家政策在司法实务中效果如何？将来应如何对待第6条及国家政策？上述问题尚未得到认真对待。考虑到第6条在民事基本法开篇占据的重要位置以及国家政策在我国法制实践中的特殊角色，无论主张第6条应存应废，均应立足于周全的解释论与立法论分析之上。有鉴于此，本文从第6条之解释出发，考察本条及其所称之国家政策在司法实务中的适用现状及现行法上的实际地位，在此基础上论证国家政策的应有定位及第6条的归宿。

       二《民法通则》第6条的规范性质和国家政策的界定

      （一）第6条具有民法法源适用规范之性质

       1.文义解释：第6条的行为规范性质

       法律解释应由文义解释入手。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”本条适用对象为“民事活动”，即民事主体的行为，并不包括法院裁判。依照文义，应当将该条规定理解为民事主体从事民事活动时，必须遵守法律；法律没有规定的情形，应当遵守国家政策。若仅依其文义进行解释，第6条具有行为规范性质。然而，无法由该条的文义断下结论：该条后半句“法律没有规定的，应当遵守国家政策”是否具有裁判规范性质。为获知“遵守国家政策”规定之本意，须进一步考察《民法通则》之体系，探究立法者之意图。

       2.体系解释：不支持行为规范性质说

       从行为规范体系来看，在《民法通则》第6条后半句“法律没有规定的，（民事活动）应当遵守国家政策”中，假定条件为法律没有规定，行为模式属于应为模式，即从事民事活动应当遵守国家政策。但是，在这一规则中缺失了一个不可或缺的要素，即法律后果，未规定民事主体在假定条件下作出不符合行为模式要求的行为时应承担的相应结果。民事活动，可分为法律行为和事实行为。对于法律行为，依据《民法通则》第58条第1款第5项之规定“违反法律”者无效，但无“违反国家政策”情形之无效规定；对于事实行为，依据《民法通则》第106条之规定，“违反国家政策”亦非民事责任的发生根据。因此，根据“法无规定不制裁”原则，民事主体不遵守国家政策的，不能要求其承担否定性的民事法律后果。若就一般行为规范要件而论，此类法条属于所谓的“僵尸法条”。若认此法条系省略法律后果之规定，则其法律后果必然规定于《民法通则》其他条款中。

       检视《民法通则》的民事责任一章，可能适用的法律后果仅限于第106条第1款（“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”）。此条所谓“不履行其他义务”的民事责任自然限于侵权责任。然而，侵权的民事责任规范中，均有具体的假定条件与行为模式，其中并无遵守国家政策这一义务的适用空间。因此“遵守国家政策”并无行为规范的效力。[1]

       3.目的解释：第6条的法源适用规范性质

       就《民法通则》第6条整体来春“遵守国家政策”实为对前半句“民事活动必须遵守法律”的补充性规定，此种多位阶的规范结构与各国民事立法上的法源适用规范较为类似。若以之为法源适用规范，则我国民法渊源应包括法律和国家政策，而如此解释与我国《民法通则》立法目的及该法制定时期的社会、政治背景相符。

       自1949年的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确规定“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所己发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据”后，法律虚无主义开始滋长。1957年前后，政策代替法律，政策成为最高的思想和行为标准，法律始终处于次要的地位。“文化大革命”时期，作为司法依据的主要是“文化大革命”中制定的政策性“文件”。直至1978年邓小平提出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”，我国各项基本法律才逐步开始制定《民法通则》的制定正是处于这一社会大变动的背景下，发生于此由主要遵守政策向主要依据法律过渡的时期。

       虽然在《民法通则》立法过程中，有些学者提出只应写“民事活动必须遵守法律”，不应当再提“遵守国家政策”，因为将法律和政策并提，会降低法律应有的威信，而且，在《民法通则》制定过程中原本确实仅写入“遵守法律”。但是，考虑到我国法律还不完备，有关民事方面的法律更是如此，城乡经济体制改革正在进行，许多问题一时间尚难以法律形式固定下来，所以最终加上“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。但这一规定并不说明政策大于法律或两者具有同等作用，正确的理解是：法律是第一位的，政策是第二位的，政策的作用在于补充立法不完备的缺陷。（s7z因此，国家政策是作为对法律的补充规定于第6条中：法律有规定时，民事活动必须严格遵守法律，如遵守有关所有权和经营权、合同、企业登记、市场管理、价格等方面的法律规定；仅当法律无规定或规定不具体时，民事活动才能适用或参照有关国家政策；如果政策与法律的规定相互矛盾，按照法制的要求，法律的效力高于政策，在此场合民事活动的当事人应当以法律的规定为准绳。

       由此可见《民法通则》引入国家政策概念，意在填补法律的漏洞。国家政策由此具有第二位阶民法法源的性质，且属于法律明文规定的正式法源。

       作为民法法源的国家政策，自可被法院引为裁判依据。否则，第6条后半句既不能约束民事主体，又不能拘束法院，将沦为具文，有悖立法目的。然而，以国家政策为法源，在世界民事立法中极为罕见。其中，不可避免的问题是国家政策的范围难以界定。

      （二）国家政策的界定

       《民法通则》对于第6条所称国家政策未设定义。学者对政策的理解多从政策与法律的关系角度对政策概念进行界定，如政策是法律的灵魂和立法依据，法律是政策的条文化和定型化；法律和国家政策本质上一致，法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化；政策必须是国家的政策，即国家意志的表现；民事政策是党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件，民事政策是民事立法的根据，民事法律又是民事政策的具体化、法律化；国家政策是制定法律的依据，是法律的核心和基本思想，法律是国家政策的定型化、条文化。此类界定与我国长期、广泛、大量依靠政策的历史密切相关，但是对现状的反映不足。也有的学者从政策制定的目的和程序角度对政策进行界定，如国家政策是国家为实现一定时期的路线，通过法定程序制定的行动准则；国家政策是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则；民事政策是国家处理民事事务的路线、方针、原则和指示的总和，与民事法律均为社会调整系统中不可或缺的调整机制。上述界定从国家政策的实际效用出发具有一定的现实意义，但是作为严谨的法律概念仍显抽象、含混。上述两种界定方式均欠缺法教义学上的意义，难以在司法实务中具体适用。有学者提出，在按照国家政策处理案件的法律文书中，可以笼统地表述“依照国家有关政策判决如下”或“依据国家政策调整如下”。但是，任何国家政策均应有载体或存在形式，而不存在抽象、空洞的国家政策，国家政策须“成文化”，即法院适用的国家政策，应载于具体的政策性文件中，如此始能符合成文法国家的法律适用规则及法学方法论要求。

       第6条将政策范围限定于国家政策，其中“国家”一词限定的是政策适用的地域范围还是制定机关，又或是两者兼而有之，并未言明。但是，既然将国家政策规定为制定法的补充性法源，必然要求国家政策具有类似于制定法的特征，即国家意志性、国家强制性、普遍性、规范性、程序性和可诉性。就国家政策的层级而言，应限于国家统一制定的政策，不应包括地方机关制定的规范性文件。在《民法通则》立法之初，即己明确指出国家政策并非个别领导人的指示和“土政策”，而是国家统一制订的政策。就国家政策的制定机构而言，应限定于最高一级立法、行政、司法机关制定的规范性文件。既名为国家政策，自属国家之行为。原则上只有最高一级立法、行政、司法机关始有权代表国家。根据制定国家政策的部门不同，除了国务院制定的政策文件，国家政策还应包括全国人大常委会制定的立法政策和最高人民法院制定的司法政策。此外，学界存在争议的问题是，执政党的政策能否作为国家政策[2]。回答这一问题，仍应以文义解释为基点。非因不得己的重大正当理由，不得背离法条之文义。第6条既称“国家政策”而非其他，此政策的主体即限于国家，而执政党与国家并非同一主体。正式文件与国事活动一般将党和国家并列而非混一，执政党制定的法规通常称为“党内法规”，显然不属于国家法律体系[3]。同理，党的政策与国家政策也应属于不同范畴。所谓“党的政策和国家政策存在同构性和同源性”的见解，不合现行制度。毋庸置疑，在我国民法体系不健全的历史时期，党的政策确实曾经发挥较大作用，这也是支持将党的政策视为国家政策、进而作为民法法源的学者提出的主要理由。但是，时移世易，在我国民法体系基本完备的当下，再简单地照搬立法初时的观念，难免不合时宜。再就程序正当性而言，无论其源头是否来自党的意志，均须经由最高一级的立法、行政、司法机关制定发布，方可被认定为国家政策。至于执政党和国务院联合发布的政策，因国家为其制定主体（之一），仍可属于国家政策。

       就国家政策的表现形式而言，应限于制定程序规范、内容相对稳定、具有一般拘束力的规范性文件。对于立法、行政和司法机关发布的规范性文件，因制定机关、制定程序和效力等级的不同，是否列入国家政策的范畴应逐一具体分析。

       1.全国人大常委会所发布的文件主要包括法律、决定、决议、报告，其中法律、决定属于规范性法律文件，属于第6条所称的“法律”范畴；而决议和报告则属于针对特定事项的文件，并无一般拘束力，且通常无涉民事关系，应不属于第6条所称的“国家政策”。

       2.国务院及其各部委和下属机构制定的文件，包括国务院发布的其他规范性文件，国务院各部委发布的规定、决定、命令、通知和意见，国务院办公厅发布的通知、意见等。行政机关发布的文件可分为规定个别事项和一般事项两大类，作为民法法源的国家政策应具有一般适用性，故前一类文件不可能属于国家政策。而规定一般事项的文件中，仅规定行政管理事项者，不应属民法法源，仅涉及民事关系者，可能属于第6条所称的国家政策。

       首先，除行政法规外，国务院常自行发布其他规范性文件，主要有批复、通知、意见、决定、报告。根据《国家行政机关公文处理办法》规定，批复的内容为国务院对特定事项请示的回复，并无一般适用性；通知适用于要求下级机关传达办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员，其内容显非国家政策；报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，内容和程序亦非国家政策。此外，意见适用于对重要问题提出见解和处理办法，决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项，就其内容而言，意见和决定均有可能涉及国家政策，应视具体内容而定。不涉民事主体者，不具规范性，无法适用于民事案件，非属第6条所称的国家政策。

       其次《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”国务院各部委和直属机构有权制定的文件分为三种，即命令、指示和规章。命令和指示所涉一般为行政管理事务，且针对特定事项或特定主体，具有短期时效性，不应认定为国家政策。需注意的是，除命令、指示、规章外，国务院部委事实上还大量发布其他各类文件，名为通知、意见、办法等。此类文件亦有涉及民事关系者，并无《宪法》、《国务院组织法》授权，效力存疑，不应认定为《民法通则》第6条所称的国家政策。且国务院部委为独立于国务院之主体，其层级与省级政府相同，并非国家最高一级行政机关，其行为不能当然代表国家，纵有部委政策，亦难称为国家政策。国务院部委所立之“法”（规章）效力低于国务院所立之“法”（行政法规），且行政法规与规章在民事领域的效力有根本差异（前者为民法法源而后者否），则国务院部委所发其他规范性文件与国务院所发其他规范性文件也应有效力差别。

       再次，除《立法法》授权国务院各部委及其直属机构制定的规范性文件外，国务院办公厅亦常发布各类规范性文件，此类文件不涉及民事关系者，不可能成为第6条所称的国家政策。国务院办公厅所发规范一般民事关系的文件，欠缺宪法、行政法上的依据，效力存疑，不应认定为第6条所称的国家政策。

       3.最高人民法院制定的规范性文件主要包括规定、解释、批复、决定、意见和通知。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种。”司法解释自不属于政策，非属司法解释的意见和通知，其法律地位值得探究。

       最高人民法院经常发布的各类意见和通知又可依据所涉范围分为两类。一类仅针对个案提出处理意见，如《最高人民法院执行办公室关于中国工商银行西安市东新街支行对陕西省高级人民法院强制执行2000万元提出异议一案的处理意见》（[2000]执监字第346–2号）、《最高人民法院关于河北省景县华电铁塔厂与河南省邮电规划设计院建造微波铁塔合同纠纷案的协调处理意见》（法函[1995]41号）。另一类更为常见，主要是针对某一类型案件提出意见，如《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发[2010]25号）、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（法发[2009]37号）、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号）、《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）、《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发[2009]16号）。对于前一类意见，最高人民法院针对特定案件提出的处理意见，仅作为个案裁判参考，而无普遍拘束力，不应归于政策性规范文件的范畴；对于后一类意见和通知，虽非司法解释，但体现了最高司法机关的司法政策，应可归入国家政策范畴。

       综上所述，第6条所称国家政策的范围应限定于：第一，最高人民法院针对特定类型案件制定的司法政策，主要表现形式为意见和通知；第二，国务院发布的针对民事关系的、具有一般适用性的规范性文件，主要表现形式为意见和决定。由于我国《民法通则》及相关法律规范中均未明确界定国家政策的范围，因此，在我国司法实务中各法院对第6条的适用和国家政策的范围理解多有不同。

       三、《民法通则》第6条及国家政策在司法实务中的适用

       在适用国家政策的司法裁判中，有的判决书直接引用《民法通则》第6条为判决依据，有的以“国家政策”说明案情或补强说理。笔者分别以《民法通则》第6条和“国家政策”为关键词在北大法宝案例库搜索，筛选确属法院适用国家政策的民事案例作为分析对象[4]。关于实务中涉及政策的案例，首先应当区分作为法律事实的政策和作为法律渊源的政策。前者的典型例证为限购政策。因限购政策出台致合同履行不能，可构成不可抗力或情势变更，发生变更或解除合同等后果。此种情形中的政策系法律事实而非法律渊源。即使在不认政策为法源的国家，政策也不妨作为法律事实而产生一定的法律效果。我国实务中此类案例甚多。将这两种意义的政策混为一谈，缺乏分析意义。因此，本文的分析对象仅限于实务上作为法律渊源的政策。

       在所选案例中，不乏直接以《民法通则》第6条或“国家政策”为依据的判决，却未对所依据的国家政策予以说明，亦有不少判决事实上并未涉及任何国家政策。这一做法必然导致的结果是：法院依国家政策判决时，判决书中惟一的依据即为《民法通则》第6条，实际上等于无依抵“依国家政策”这样的表述定然无法解答诉争当事人对于裁判理据的疑惑。另有部分判决提及某项国家政策的部分内容，却未指明所依据的具体政策名称，难以推断。此外，亦有少数判决书明确指出所据的国家政策，但所指出的国家政策是否确为国家政策，颇值商榷。下文试从法官在判决书中适用国家政策的方法、国家政策的规范效力和规范作用三个方面对第6条及国家政策在司法实务中的适用展开分析。

      （一）法院援引第6条及国家政策的各种方式

       1.无涉国家政策而滥引、误引第6条

       在直接以“《民法通则》第6条”为判决依据的案例中，有一部分判决既引用第6条，亦引用其他具体法律规则，但纵观整个判决书，实际案情的查明、判决说理及裁判依据均与政策无关，其论证的大前提常为所引用之具体法律规则。在此类案件中，法院引用第6条之目的更有可能在于其前半句“民事活动必须遵守法律”。这一做法既无助于说理和裁判，也易导致对裁判依据的误读，多有画蛇添足之嫌。通常情形下，原则性规范适用于对特定事项法无具体规定的情形，若有具体规定，显然应当适用具体规范，而非原则性规范。因此，对于《民法通则》第6条的引用仅于适用国家政策的相关规定时方为适宜，否则非属必要的引用。

       以“顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案”为例，该案主要涉及相邻关系和物业管理关系，法院于判决书引用《民法通则》第6条[5]，但是该案并未涉及具体的国家政策，判决书说理部分引用第6条时仅一笔带过，并未展开论证政策之适用，故而第6条之引用应属法条的滥引。在“厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案”中，法院认为，依照《民法通则》第6条的规定，被告负有为本企业保守商业秘密的法律义务，故应承担相应责任[6]。但《民法通则》第6条前半句主要用以说明行为人遵守法律的义务这一无须论证的一般常识，且保密义务之有无也无法从第6条中得出，后半句关于国家政策的规定与本案无关，因此第6条的引用非属必要。在“河南省鹤壁市无线电二厂与中国银行郑州市分行等借款担保合同纠纷案”中，法院以《民法通则》第6条为判决依据[7]，但该案内容主要涉及担保合同的效力与担保合同的履行问题，与国家政策无关，因此对《民法通则》第6条之引用应为法条的滥用。在上述案例中，其共同特征为法院虽依据《民法通则》第6条裁判，但均未指明所适用的国家政策。

       2.以地方政府发布的规范性文件作为国家政策

       在“齐齐哈尔市畜牧水产局与崔英民企业产权出售合同纠纷案”中，法院以1998年4月15日齐齐哈尔市人民政府发布的《齐齐哈尔市企业产权出售试行办法》（齐政发（1998）14号）和1998年6月16日该市产改办制定的《关于规范企业产权出售具体程序的通知》为依据，认定合同效力[8]。在“张德明等与季坚义等确权纠纷案”中，法院依照《民法通则》第6条等规定判决，但此案中并未直接提及任何国家政策，仅提及“原沙市市经济委员会批复”[9]。在“吴安民与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州国有资产管理局国有企业产权出售合同纠纷案”中，法院认为所涉协议书是根据巴州人民政府巴政办（98）1号《州农机局关于巴州农业机械总公司改制方案的批复》、巴政办（98）6号《关于改制后的巴州农业机械总公司享受优惠政策的通知》及库尔勒市人民政府库政函字（98）19号《关于巴州农业机械总公司改制中国有土地使用权出让有关问题通知》等政府文件精神签订，认定为协议有效[10]。在上述案件中，判决中所涉的“国家政策”包括齐齐哈尔市人民政府发布的《齐齐哈尔市企业产权出售试行办法》、齐齐哈尔市产改办制定的《关于规范企业产权出售具体程序的通知》、巴州人民政府巴政办（98）1号《州农机局关于巴州农业机械总公司改制方案的批复》、巴政办（98）6号《关于改制后的巴州农业机械总公司享受优惠政策的通知》、库尔勒市人民政府库政函字（98）19号《关于巴州农业机械总公司改制中国有土地使用权出让有关问题通知》，其共同特征为制定主体均为地方政府部门或下属机构。对于此类规范性文件，其制定主体不符合国家政策应由国家机关统一制定的基本要求，自不应认定其具有国家政策的性质。

       3.以国务院各部委发布的规范性文件作为国家政策

       在司法实务中，国务院各部委单独或联合发布的规范性文件也常作为国家政策适用。在“海南发展银行海口汇南支行与华夏证券有限公司西安营业部证券回购合同纠纷案”中，法院认为，当事人签订证券交易回购合同实施国债的买空卖空行为，违反财政部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》（[1994]财国债字第20号）的规定[11]。在“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”中，法院依据财政部、国家计委发布的《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》（计投资[1998]815号）、财政部颁布的《关于将中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金有关财务处理的通知》（财基字[1998]170号）、财政部、国家计委颁布的《关于将中国节能投资公司中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的批复》（计投资[1999]375号）、《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》（计投资[1998]815号）、《财政部关于中央级“拨改贷”资金经营性基金本息余额转为国家资本金后有关问题的通知》（财管字[1999]365号文件）等文件规定，确认峰峰集团有限公司将诉争资金作为自己的注册资本金的做法违反规定[12]。而在“赣东公司与付才保及信义公司项目转让合同纠纷上诉案”中，法院根据财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《关于印发（清理甄别挂靠集体企业工作的意见）的通知》规定，确定新老信义公司之间具有法律上的承继关系[13]。上述案例均视国务院各部委发布的规范性文件为国家政策，作为说理依据或裁判依据。

       4.以国务院及其办公厅发布的规范性文件作为国家政策

       较之地方政府和国务院各部委发布的规范性文件，国务院及其办公厅发布的规范性文件在司法实务中的适用更为普遍。在“长春市第一百货商店股份有限公司与吉林省城乡建设开发总公司侵权纠纷案”中，法院认为，一百股份公司的设立违反了《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》（国办发[1993]22号），从而确定三方发起人签订的共同发起设立一百股份公司的协议无效[14]。在“宁武娟与周艳春等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）第2条第3款之规定，判定建房协议无效[15]。在“中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案”中，最高人民法院认为，一方面，依《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）、《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》（国办发[2006]3号），不能免除担保人的担保责任；另一方面，依《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第4条和全国企业兼并破产和《关于债权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知》（全国领导小组2002]9号）第7条规定，宝光公司应承担保证责任[16]。上述案例中，法院所依照的文件中由国务院办公厅发布的文件包括《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》（国办发[1993]22号）、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）、《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》（国办发[2006]3号），上述文件均属国务院办公厅发布的规范性文件，是否属于国家政策，存在疑问。由国务院发布的文件，如《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）、《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号），发布主体为国务院，内容具有一般适用性，应属国家政策。

       5.以最高法院颁布的非司法解释文件作为裁判依据

       最高人民法院颁布的意见和通知，对特定类型案件具有指导作用，在实践中各级法院将其作为政策性文件遵行。如在“瑞华投资控股公司诉重庆谊德实业有限公司借款合同纠纷案”中，法院依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条和第9条以及《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第1条、第2条的规定，认定瑞华公司依法享有抵押权，并根据《最高人民法院关于适用仲华人民共和国担保法>若干问题的解释》第83条第1款、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条至第9条、《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第1条、第2条、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》第1条、第2条之规定作出判决[17]。上述司法文件中，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》属于司法解释，而《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》应属国家政策。

       6.以来源不明的国家政策作为裁判依据

       除前述四种明确在判决书中指出国家政策内容或来源的情形之外，另有一种情形仅含糊提及以国家政策为依据，但是并未列明所依据的国家政策来源和内容。典型的案例有：“徐志燕等12名招婿上门的女性村民诉呼和浩特市赛罕区西把栅乡沙梁村委会集体经济收益分配纠纷案”（法院认为，村民委员会的决定，即本村姑娘与外来丈夫均无分配资格，直接违反了我国的基本国策和法律规定）[18]、“中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案”（法院认为，所涉借款协议，内容不违反国家政策、法规和法律的禁止性规定）[19]、“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展有限公司债务纠纷案”（法院认为，主管部门将联发贸易公司定性为全民所有制企业是合法的，也是符合当时的国家政策的）[20]。

      （二）国家政策的规范效力

       司法实务中，依引用国家政策的效果不同，大致可分为合同效力判断依据、债务或责任确定依据、权利归属确定依据、法律关系确定依据四类。

       首先，最为常见的是将国家政策作为合同或其他法律行为效力判断依据。如前引“峙山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”中，法院认为双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定，从而认定诉争合同无效。前引“海南发展银行海口汇南支行与华夏证券有限公司西安营业部证券回购合同纠纷案”中，法院依《民法通则》第6条判定诉争证券回购合同为无效合同。类似地，依据国家政策认定合同效力的判决还有：前引“齐齐哈尔市畜牧水产局与崔英民企业产权出售合同纠纷案”（法院以齐齐哈尔市人民政府发布文件为依据，认定“《企业产权出售合同》为合法有效，应继续履行”，因此“本案水产品批发市场的出售并不违反国家有关方针、政策的规定”，最终依《民法通则》第6条等规定判定该出售合同有效，实则以齐齐哈尔市人民政府发布的规范性文件作为合同是否有效的依据），“吴安民与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州国有资产管理局国有企业产权出售合同纠纷案”（法院认为所涉协议书是根据巴州人民政府文件精神签订，应认定为合法有效）、“长春市第一百货商店股份有限公司与吉林省城乡建设开发总公司侵权纠纷案”（法院以国务院国办发[1993]22号文件作为判定合同效力的依据）、“宁武娟与周艳春等房屋买卖合同纠纷上诉案”（法院根据国务院办公厅文件规定，判定周艳春与宁武娟所签集资购房协议和宁武娟与李新康所签合资建房协议、与龚建明所签联合开发建房协议均为无效协议）、“徐志燕等12名招婿上门的女性村民诉呼和浩特市赛罕区西把栅乡沙梁村委会集体经济收益分配纠纷案”（法院认定村民委员会的决定直接违反了我国的基本国策和法律规定，应为无效决议），“中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案”（法院认为所涉借款协议，内容不违反国家政策、法规和法律的禁止性规定，属有效合同）。

       其次，国家政策也用以作为债务或责任确定依据，如前引“中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案”中，最高人民法院依据国务院、国务院办公厅发布的文件规定，判定宝光公司应承担保证责任。

       再次，国家政策被作为权利归属确定依据，如前引“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”中，法院依据财政部、国家计委发布的文件规定，确认峰峰集团有限公司将诉争资金作为自己的注册资本金的做法违反规定，不能取得该笔资金的所有权。前引“张德明等与季坚义等确权纠纷案”中，法院依照《民法通则》第6条等规定判决，但此案中并未涉及任何国家政策，仅提及“原沙市市经济委员会批复”，该批复“同意将该企业所有制性质及隶属关系予以变更”，而该批复属于地方政府下属部门的规范性文件。前引“中国机械工业集团公司诉南京电气（集团）有限责任公司欠款合同案”中，法院认为，原告国机集团依据财政部等部门相关文件持有中央级“拨改贷”资金及“特种拨改贷”资金，未违反国家的政策及法规，故为该笔资金的所有者。

       最后，国家政策被作为确定法律关系的依据，如前引“赣东公司与付才保及信义公司项目转让合同纠纷上诉案”中，法院根据财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局发布的文件规定，确定新老信义公司之间具有法律上的承继关系。前引“连云港市文翔投资管理有限公司诉中国农业银行连云港分行返还财产纠纷案”中，法院依据国家政策，确定合同关系不存在。前引“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展有限公司债务纠纷案”中，法院认为，主管部门将联发贸易公司定性为全民所有制企业是合法的，也是符合当时的国家政策的，而且企业性质不影响企业法人责任承担方式。前引“陕西省耀县水泥厂与中国建筑材料集团公司、陕西省建筑材料工业总公司债权转出资纠纷上诉案”中，法院认为，集团公司依据国家计委、财政部有关文件请求确认其为耀县水泥厂出资人的理由，符合国家政策和法律，应予支持。

      （三）国家政策的规范作用

       就规范内容而言，司法实务中引用的国家政策内容，通常涉及法律未规定或规定不明的事项，客观上国家政策的适用具有填补法律漏洞之作用，这也正是在《民法通则》第6条引入国家政策的直接原因。

       以宅基地上房屋买卖相关政策为例，《物权法》、《担保法》和《土地管理法》虽然规定宅基地使用权的取得、行使和处分等内容，但并未涉及宅基地上房屋买卖问题，对此问题的规定仅见于1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》和2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。司法实践中，有不少法院依据《合同法》第52条第5项判决城镇居民购买农村宅基地上房屋的合同无效。于此情形下，相关判决对于《合同法》第52条第5项所称强制性规定大致有三种不同处理方式。其一，语焉不详，即以“不符合相关法律法规的规定”为由，认定合同无效。例如，辛守平等与杨孟银房屋买卖合同纠纷上诉案[21]。其二，引用前述国务院或国务院办公厅的规范性文件，认定合同无效。例如，在史成章与杜晓敏合作开发房地产合同纠纷案中，一审法院明确指出，《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条为效力强制性规定，违反该规定的合同无效[22]。由于《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》非属《合同法》第52条第5项所指“法律、行政法规”范畴，判决适用法律错误。其三，同时引用《物权法》、《土地管理法》和国务院或国务院办公厅的规范性文件，认定合同无热“陈勇与刘洪彪房屋买卖合同纠纷上诉案”即属其例[23]。此种适用方法，以国务院或国务院办公厅的规范性文件为合同效力认定依据之一，乃是以引用法律为幌子、掩盖引用政策之实质（法律对此其实并无规定），仍属适用法律错误。

       另有法院认为此类合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，因而判决合同有效，例如，“仰玉棣等与程友祥等房屋买卖合同纠纷上诉案”[24]、“王翠诉张国亮等房屋买卖合同纠纷案”[25]。此外，对于同一案件所涉合同效力，不同审级法院可能作出不同判决。此类案例更加凸显国家政策的尴尬地位，以及法院徘徊于民法规范与政策目标之间的矛盾心态。例如，在“马立民诉陈宝印房屋买卖合同案”中，一审判决认定所涉合同违反宅基地流转相关的法律法规，应属无效[26]；二审判决一方面考虑到国务院文件非属认定合同无效的法律依据，另一方面买受人己经取得房屋所有权证，因此判决合同有效[27]。由于此类合同效力的认定存在争议，北京市高院就此达成共识，即以认定无效为原则，认定有效为例外[28]。

       上述案例中，倘若法院不参照或适用国务院或国务院办公厅的政策性文件，由于法律或行政法规并未禁止宅基地上房屋的买卖或限制买受人资格，此类合同的效力应不受此影响。但在作无效判决的法院看来之所以引用或参照国家政策，最重要的理由可能是认为宅基地上房屋买卖合同有效的后果将与我国现行法关于宅基地使用权流转规定相冲突。法官未必不知判决违法合同无效须以违反法律、行政法规强制性规定为要件，但因法律、行政法规无此明文，又不能不顾政策目标之贯彻，遂不得不引用或参照《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《关于深化改革严格土地管理的决定》，认定合同无效。于此情形，判决常说明此类规范性文件与《物权法》、《土地管理法》在内容上的契合，用以论证参引此类文件的正当性。但此类说理往往流于简略，因为细查实体法之规定，另外的解释结论仍然可能：宅基地上房屋的转让，并不必然导致宅基地使用权的移转。如果考察相关国家政策适用的实质理由，并结合民法之规定与原理，可能不采政策文件而依民事法律判决合同有效，在解释论上更为圆融自洽，在结果论上更符合公平正义[29]。由作出合同有效之结论的判决可见，实际上，单纯以国家政策为依据判决此类合同无效，不仅在法律适用上存在程序性错误，在实体处理上也未必正确，尤其可能纵容甚至诱导出卖人违背诚信，毁弃合同。法院判决合同有效，正是缓和国家政策之不当干预效果的一种有效技术。

       虽然部分判决以国务院及其办公厅制定的政策性文件为据认定合同效力，属于适用法律错误，但是，不可否认，遇有法律漏洞时，国家政策确实扮演重要角色，在计划经济时期因强势国家管制而遗留至今的历史问题上（诸如农地管制、土改房屋确权、城市公房租赁），尤其如此。无论最终判决结论如何，值得肯定的是，部分法官有意识地履行此类规范性文件适用的说明论证义务，以使其判决结果更具有说服力。之所以如此，根本原因仍在于现行法律及司法解释实际上己否定国家政策的法源地位，迫使法官在参引国家政策时更加慎重或隐晦、而不宜贸然、公然引用。而对于否定国家政策之可适用性并详予说理的判决，更值得肯定。前引“马立民诉陈宝印房屋买卖合同案”二审判决对法律规定、历史背景与现实状况综合考量后判决合同有效，即为适例。

      （四）简评

       对于国家政策在司法裁判中的作用，早年即有学者主张国家政策应谨慎适用：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，虽然《民法通则》确立了“法律没有规定的，应当遵守国家政策”的原则，使国家政策成为处理案件的直接法律依据，但在法律文书中不宜直接引用，凡依据国家政策处理案件的，原则上应逐层上报，经最高人民法院批复后处理为宜。此种谦抑立场，合乎立法意旨，但未被司法实务所采。在我国司法实践中，虽己基本实现《民法通则》制定时所构想的依法办案完全取代依政策办案，但法院判决中仍有《民法通则》第6条的适用，且常见的是对该条的滥用和误用。在司法裁判对政策的适用中，不仅存在无涉国家政策而“依政策”裁判的情形，也存在虽涉政策却不明言的情形，更常见的是将国务院、国务院各部委、地方政府机关或地方政府部门发布的通知、办法、批复、规定、意见等文件以及最高人民法院制定的司法解释不加区分地作为国家政策予以适用。

       详言之，法院适用国家政策通常采四种方式。其一，直接引用《民法通则》第6条之规定作为裁判依据。在这种适用模式下，实务中存在的问题是，由于第6条前半句与后半句的内容分为两个方面，前半句作为行为规范并无引用的价值，但判决中却常有以前半句为对象的引用，此类引用实属赘文；而后半句若无具体国家政策内容的说明，则第6条之引用难免不知所云，适用方法错误。其二，直接以“国家政策”作为裁判依据，而不援引《民法通则》第6条。此种适用方式下，由于国家政策的法源地位依赖于《民法通则》第6条之规定，弃第6条而单引国家政策，适用方法存在瑕疵。其三，将“国家政策”与《民法通则》第6条并提作为裁判依据，适用方法正确。但这并不等同于适用结果正确。适用结果正确与否，端赖于是否顾及整体解释之需求。例如，仅引第6条及相关国家政策以判定合同效力，而无视《民法通则》第58条及《合同法》第52条，便可能发生错误。其四，将国家政策与法律法规并提，此种适用方法较为常见[30]，但有违《民法通则》第6条规定：法律与国家政策位阶有别，国家政策仅在法无明文时始得适用。在国家政策的识别上，司法实务中的国家政策常常被理解为国务院办公厅和国务院各部委下发的通知、办法、批复、规定，甚至包括地方政府和政府各部门发布的办法、意见，某些与国家政策无关的案件也依据《民法通则》第6条之规定判决，国家政策的内涵莫衷一是，滥用、误用国家政策裁判的案件并不鲜见。最为突出的问题是国务院部委、国务院办公厅发布的文件是否属于国家政策。对此问题，难以从实务案例得出答案。但如果考虑到现行法关于民法法源的规定，认定此类文件并非民法法源，应无疑义。

       更大的问题在于适用效果方面，无论是真正的国家政策、“疑似的”国家政策，乃至来源不明的国家政策，均被用于认定合同效力、确定私权归属、判定民事责任、界定法律关系。此种适用是否合法正确，颇有疑问。下一部分将基于现行法上国家政策的实际地位，进一步探讨国家政策的应有地位。

       四、《民法通则》第6条及国家政策的实际地位与应然定位

      （一）第6条后半句己丧失规范意义，国家政策不再是民法法源

       如前所述《民法通则》第6条文义上寓有行为规范之意，但就体系解释与目的解释而论，第6条实无行为规范效力，而系民法法源适用规范，具有裁判规范性质。但从《民法通则》之后的法律发展状况来看，现行法律己否定了国家政策的民法法源地位，司法解释也己将国家政策排除于法院应当引用的依据之外，相应地，第6条后半句己丧失裁判规范意义。

       2000年《立法法》第8条规定，对于民事基本制度只能制定法律。对于此项规定，尚无立法解释，较正式的文件有《关于< 中华人民共和国特种设备安全法（草案）>的说明》，指出“根据立法法的有关规定，民事基本制度要由专门法律来规定，行政法规无权对民事活动进行调整”[31]。《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”据此《立法法》有意排除法律以外规范性文件作为民法法源，即便是行政法规，也仅在例外情形下依立法机关特别授权，始得成为民法法源。且此项授权受到严格限制：授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关（《立法法》第10条）[32]。2015年修改的《立法法》第80条第2款进一步明确规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”举重以明轻，规章尚且不得减损权利增加义务，效力位阶更低的国家政策更是如此。

       立法法的规范意旨，亦为民事基本法及民事特别法的发展所印证。立法法此条规定可以视作对20世纪90年代以来民事立法相关规定的总结，并且在21世纪的后续民事立法中得以进一步贯彻。1999年《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本条未将法律、行政法规以外的规范文件列为合同行为规范，法院当然不得以此类规范文件作为裁判依据。本条规定在行文上与《民法通则》第6条相似，但内容迥异。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。据此，法律、行政法规以外文件均不得作为合同效力评价依据。第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”据此，合同法的法源仅限于合同法与规定合同的其他法律；另有少数事项，法律明定可由行政法规规定（如第44条第2款、第77条第2款、第96条第2款关于合同生效、变更、解除的批准手续）。2007年《物权法》第5条规定物权法定原则：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，法律以外的文件不得规定物权的种类与内容。2009年《侵权责任法》第5条规定（“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”），有意排除法律以外文件的侵权责任法源地位。自此之后，《医疗事故处理条例》等行政法规中关于侵权赔偿的条文均因与上位法抵触而当然失效。《婚姻法》第49条规定：“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。”排除了法律以外文件规定婚姻家庭法上义务与责任的权限。《收养法》第3条规定“收养不得违背计划生育的法律、法规”，未提及遵守国家政策。第25条规定：“违反《中华人民共和国民法通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。”故而违反国家政策不影响收养的效力。早于《民法通则》施行的《继承法》亦未提及国家政策。因此，国家政策不能作为物权创设依据、侵权责任发生根据、合同责任发生依据、合同效力评价依据、婚姻效力评价依据、继承发生根据，国家政策在民法领域己无适用余地。在商法领域，民事特别法也只要求各种活动遵守“法律、行政法规”[33]，即便是与《民法通则》同时期制定的三资企业法，也仅要求企业遵守“法律、法规”[34]，未提及政策。纵观现行民事法律，国家政策仅在《民法通则》中残存一席之地。

       司法解释立场的发展亦清晰可见。1986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件问题的答复》（法（研）复[1986]31号）规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”该项司法解释己被废止（2013年《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》），废止原因为“己被2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）代替”。法释[2009]14号解释第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第6条规定：“对于本规定第3条（刑事裁判文书）、第4条（民事裁判文书）、第5条（行政裁判文书）规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”依据1986年的司法解释，行政机关发布的命令、指示、决定和规章，以及地方人民代表大会的决定、决议，仅具有参照执行的效力；对于除此之外的、非属法律法规的其他文件，则未提及。较之1986年的司法解释，2009年的司法解释明确地将法律、法规、司法解释以外的文件（应包括国家政策）排除于法院应当引用的依据之外，且规章以下的规范性文件地位进一步降低，由“可参照执行”降为“可作为裁判说理的依据”，同时明文规定了合法性审查程序。由此可知，法院对于国家政策，并无适用或参照的义务。

       依据“后法优于前法”原则，1986年《民法通则》第6条后半句“遵守国家政策”之规定，实己为2000年的《立法法》及此后的一系列民事基本法律所废止，第6条后半句己属“事实死亡”，惟缺一纸讣告而己。

      （二）以国家政策为法源的规定、判决、学说均不正确

       现行法律、行政法规、司法解释，罕有提及国家政策者。少数行政法规涉及国家政策，如《事业单位登记管理暂行条例》第4条规定：“事业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策”。《社会团体登记管理条例》第4条第1款规定：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策”。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条第1款规定：“民办非企业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策。”上述法条与《民法通则》第6条类似，缺少违反国家政策的法律后果规定。另有2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但己经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本条规定将国家政策作为认定合同有效无效的依据之一，违反《民法通则》第58条关于民事行为无效法定事由及《合同法》第52条关于合同无效法定事由的规定[35]，与最高法院另一司法解释抵触[36]，法院若依本条规定以国家政策作为判决劳动合同无效的依据，即属适用法律错误。

       如前所述，在我国法律体系中，《民法通则》第6条及国家政策的适用己经丧失其事实上的法律基础，因此，适用国家政策的民事判决均属错误。首先，法律对合同效力判断标准有明文规定，非属“法律没有规定”的情形，故不应适用国家政策认定合同效力[37]。其次，民事责任之发生取决于合同义务或法定义务的违反《民法通则》第106条早有明文，并为其后的《合同法》、《侵权责任法》等法律进一步细化，概无适用政策确定民事责任的余地。如前所示，有判决以政策文件作为保证责任承担和免除的依据，违反担保法规定。再次，权利的归属应以物权法、公司法及其他企业法等规定为依据。最后，法律关系的定性亦取决于民事法律的具体规定。

       就学说而言，对于国家政策的法源性，时下我国民法学者在探讨我国民法渊源时或者避而不谈[38]，或者直言我国正式民法法源中不包括政策，并提出虽然我国《民法通则》第6条将国家政策规定为正式渊源，但在各国立法例上，政策多为立法考量因素，不应将其视为民法渊源。而持肯定说者较少，提出我国民法渊源主要包括制定法（具体有民事法律、部门规章、立法解释、司法解释、地方法规）和国家政策[39]，有的学者附条件地承认其法源地位，即以政策之性质，本不应成为法源，但基于《民法通则》第6条之规定，可在一定条件下肯定政策的法源地位[40]；又有学者认为，民事政策是民法的正式法源，当法律明确规定遵守国家政策时，原本法律之外的国家政策被纳入到法律范围之内，取得合法地位，成为正式法源[41]。此时，民事政策演绎成法的一般原则或可为法院裁判吸收，由此具有正式法源地位。上述肯定说见解未充分注意到《立法法》颁布以来我国民法法源体系的发展，拘泥于《民法通则》第6条，难谓正确。而所谓民事政策演绎为法的一般原则或被法院裁判所吸收，则误将政策等同于法的一般原则，而遵守国家政策从来不是民法原则，且政策的法源地位依赖于《民法通则》第6条之规定，并不依赖于演绎法律原则或被法院裁判吸收。

      （三）将国家政策列为法源不具有正当性

       与目前民法学界否定国家政策法源地位的倾向不同的是《民法通则》颁布之初，学者普遍承认国家政策作为补充性法源，这一现象与《民法通则》第6条时特殊的立法背景密切相关。

       《民法通则》施行之初，主张国家政策作为补充性法源的主要理由包括：其一，政策与法律具有一致性。我国许多法律，包括民事立法，就是在长期执行的政策的基础上，通过总结、提高而制定出来的。其二，政策对法律的补充作用。由于我国当时制定完备的民法典的条件和经验还不够成熟，对于法律的不完备，以政策补充作为权宜之计。其三，政策处理新问题的灵活性。由于我国法律不可能事无巨细一一规定，特别是对某些新情况、新问题，尚未积累丰富的经验，也未找到行之有效的措施，不可能制定法律，只好先将那些比较成熟的而又急需的部分加以规定。同法律相比，政策更灵活，更具体，更能及时反应社会经济关系的变化，对许多具体问题有较详细的规定。与此同时，学者指出，应当尽量使一切民事活动都纳入社会主义法制的轨道，减少适用具有较大灵活性而处于不断调整中的政策，从而树立法制的极大权威，要逐渐把民事经济活动从主要依靠政策转到依靠法律办事的轨道上来。

       在改革开放之初法制草创的特定历史背景下，国家政策在调整民事关系上确有积极意义。然而，随着时间推移，上世纪80年代《民法通则》的立法背景现己不复存在：经济上，己经实现由计划经济向市场经济的转型；政治上，己将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务；立法上，社会主义法律体系己经基本形成，民事立法大体齐备《民法通则》制定之初将国家政策纳入规定的理由己经不再成立，作为法源的国家政策己完成历史使命，国家政策在民法中的定位问题应当置于新的时代背景下重新思考。

       将政策列为民法法源，缺乏形式正当性与实质正当性。政策通常不具备法律规范的形式。政策的制定过程有欠透明，政策本身往往并不公开。以政策作为规范人民权利义务的依据，不符合依法治国的要求。自《民法通则》制定以来，《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》不断提升民法法源层级，逐步消除低位阶规范的影响。若以国家政策作为补充性法源，政策制定机关的层级与第一位阶法源的立法机关相去甚远，政策制定程序不如法律、法规和规章严格，其效力等级甚至不及非属民法法源的规章。因此，以国家政策作为正式法源不具有形式正当性。典型者为国务院及其各部委、办公厅发布的通知、意见，如财政部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会（1994）的财国债字第20号《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》、国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》、国土资源部和监察部发布的（2002）265号《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》等。且不论制定针对民事关系的此类文件欠缺宪法性法律之授权，单从文件本身来看，此类规范性文件数量庞大[42]、时效通常较短[43]、制定程序简单，通常具有临时性和指导性，若作为法源，势必损害法之稳定性。此外，国务院办公厅是国务院的内设机构，其制定的规范性文件在程序上更不如地方性法规和地方政府规章严密，其效力应当低于地方性法规和地方政府规章。举重以明轻，规章尚且不属民法法源，此类规范性文件更不应作为民法法源。

       由于各规范性文件制定主体的多元化，作为国家政策的各种规范性文件必然无法摆脱部门利益的系统性影响，不同主体制定的规范性文件之间易于产生冲突和矛盾。而且，国家政策多由国家行政机关制定，行政机关不具有规范民事关系的权力。若以国家政策为法源，将使行政机关获得规范民事关系的权力，造成公权力对私权利的干涉和侵害。这不仅违反民法原则，而且背离“发挥市场决定性作用、转变政府职能”的改革方向。因此，以国家政策作为补充性法源，缺乏实质正当性。处理新问题的灵活性、反映社会经济变化的敏感性，被认为是政策的一大优点。此种优点在行政管理中或许成立，在民法领域则不然。民法是市民社会的基本规范，重在法的安定性，即使是面对社会经济变迁，也主要依赖于私人通过私法自治的自主调整及法律解释、法律补充方法的适用。法院通过法学方法解释、补充、续造法律，具有被动性、个案性、渐进性，其机制迥异于行政机关通过政策干预社会经济关系。后者具有主动干预性、普遍适用性、集中计划性，其特点决定了政策不适于调整民事关系。即使是司法机关印发政策性文件，也带有中央计划、事前干预的特性，与司法机关的本质及功能背道而驰[44]，并非法治之常态，同样不适于成为民法法源。

       国家政策在处理新情况新事物中的作用，也被夸大。以自由贸易区试验为例，尽管国务院及其部委发布了各种促进开放的政策性文件，但对于民事审判的影响可忽略不计。首先，此类文件内容大多是关于税收、金融监管、国际贸易促进、航运政策等行政管理事项，无关民事权利义务。其次，当今中国日益强调法治，强调“重大改革于法有据”，因此自贸区试验中涉及法律、行政法规规定的事项，己通过暂时调整相关法律（如“三资企业法”）、及时修改行政法规（如《国际海运条例》）等方式加以调整。现行民法既以法律、行政法规为主要法源，法院审理自贸区民事案件，仍应以法律、行政法规为依据，对于符合法律、行政法规但违反政策性文件的行为，不能认定无效。反之，对于法律、行政法规禁止但政策性文件先行允许的行为，也不能无视法律、行政法规而径依政策判为有效，否则将导致适用法律错误。再次《合同法》等民事法律其实己为民事主体预留充分的自治空间[45]，足以因应自贸区交易及司法的需要，自贸区的主要意义在于放松国家管制，主要属于公法问题。

       正式废弃国家政策的法源地位，无碍法律适用，并可为确立科学的民法法源适用规范扫清障碍。国家政策的补充性法源地位，应由习惯、法理等法源取代。习惯与法理具有较政策更强的法规范性质，以之为补充性法源，合乎我国法律传统与国际通例，对此问题容另文论述。

       另有学者提出，民事政策在我国的长期存在与发展，合乎国民心理，所以应对这一内在的、潜移默化的力量予以承认。回顾我国1949年《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》之后法律虚无主义蔓延、长期以政策代替法律的历史，民事政策在事实上曾经长期扮演民事法律的角色，但是这一做法终究不过是权宜之计。20世纪90年代以来，法源以“制定法”为正统，在法理上“政策”不再被视为法的“正式渊源”，国家政策退出民法法源序列实属必然。考虑到国家政策在司法实务中的适用大多有弊无利，将政策列入法源更无正当性可言。

      （四）国家政策或可作为裁判辅助资料

       法源之外，尚有发挥裁判辅助作用的其他要素，可称之为裁判辅助资料，比如学者见解和判决先例，在各国法源适用中均明示或默示地发挥作用[46]。虽然国家政策不具有法源的基本特征，也缺乏作为民法法源的正当性，但是国家政策在我国过去数十年司法实务中的适用己经形成思维惯性，在民法渊源中“去政策化”，断然割裂国家政策与民法适用之间的联系，将国家政策完全区隔于司法实务之外，或有脱离实际之嫌。而且，对于计划经济时期以政策确定土改房屋归属、企业产权关系等历史遗留问题，以及转型时期某些临时性的问题（如金融危机时的劳动者保护），仍有参考政策处理之余地。因此可以国家政策作为辅助资料，在司法实务中连同学说、指导案例等要素共同作为司法裁判的参考因素，发挥补强说理之功能。这既符合我国《民法通则》立法时的基本设想和我国民法法源适用规范的发展方向，也可切合我国司法实务中解决特殊问题的现实需要。尤其是最高人民法院根据社会经济情势变化而制定的各类司法政策，较之行政机关制定的规范性文件，更适合作为裁判辅助资料。相比于司法解释，此类司法政策的制定程序更为宽松，效力等级更低，针对性更强，但一般不表述为法规范形式、不直接涉及权利义务，可作为裁判参考，而不宜作为裁判依据。

       具言之，国家政策可以作为酌定的辅助资料。于下列情形中，法院可以参考国家政策作出裁判：1.法无明文规定且无习惯法可资适用的情形；2.法律规定衡平裁判的情形，即法律指示法官自由裁判或考量情势而作出裁判的情形。酌定辅助资料的运用与法源显然不同：法院有参酌国家政策之自由裁量权，如选择不参酌，无须说理，如选择参酌，则负有说理及论证义务，而不再如《民法通则》第6条所要求的，“应当”适用国家政策，且直接引用亦不必论证说理（正如大多数判决所示）。

       五、结论

       《民法通则》第6条后半句要求民事活动（于法律无规定时）遵守国家政策，但未规定违反国家政策的法律后果。因此，本条后半句并不具有行为规范的性质，本条的真正意义在于确立了国家政策的民法法源地位。此所谓国家政策，解释上应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。在司法实务中，第6条及国家政策的适用颇为混乱，误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。并且，法院频频运用国家政策认定合同效力、确定民事责任，此类做法多与现行法律抵触。在《民法通则》第6条“遵守国家政策”的迷雾中，探寻《民法通则》引入国家政策的原因，可以发现立法时的这一选择实为我国特定历史时期、特殊发展阶段的权宜之计。时至今日，立法初时的政治、经济、法制背景己然变换，继续以国家政策为民法渊源己经丧失立法基础。在法律体系中，国家政策的适用并无其他法律规范的支撑，无论是《宪法》、《立法法》等宪法性法律，还是《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等民事基本法律，以及《公司法》、《票据法》、《保险法》等民事特别法，均未将国家政策列为法源《民法通则》第6条事实上己被《立法法》等后法废止。依现行法律体系而制定的司法解释，将政策排除于民事案件适用依据之外，法官并不受国家政策的拘束。将国家政策列为民法法源，不具有形式正当性与实质正当性。且我国现行民法体系基本完备，并无将国家政策列为民法法源的现实需要。然而，考虑到长期形成的思维习惯以及在个案中处理历史遗留问题的实际意义，或可将国家政策作为民事裁判中酌定的辅助资料，供法官自由参酌，而无须订入明文。因此，《民法通则》第6条后半句与现行法律体系不合，将来不应保留。而本条前半句规定“民事活动必须遵守法律”，属于“废话型僵尸法条”遵守法律乃是法治国家的应有之义，何独民事活动为然。在民法中规定遵守法律，反而容易招致误解，至少对于任意性法律规范，当事人可以自由约定排除，难谓“必须”遵守。况且，关于违反法律的民事责任，本法及其他法律己设明文，删除本条，丝毫无害。由是观之，第6条整条均无继续存在的意义。未来民法典或民法总则立法时，自应删除本条规定。

【作者简介】

李敏，单位为中南林业科技大学政法学院。

【注释】

[1]与此前另一部提及国家政策的法律——1981年《经济合同法》对比，这一点更为显著：后者于第4条规定“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求。”又于第7条规定“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同。”这些规定形成完整的行为规范。

[2]部分学者支持将党的政策作为国家政策，如唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1987年版，第14页；齐恩平：《论党的民事政策与民事法律的互动与共生》，载《天津商业大学学报》2010年第6期；李超：《“民事政策”的祛魅与还原》，载《天津商业大学学报》2010年第2期。另有部分学者认为党的政策不应被视为国家政策，如徐开墅、成涛、吴弘编著：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第21-22页；沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第546页。

[3]在2014年10月23日通过的《中共中央关于全而推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出“发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动。”可见，党的政策与国家法律是相互独立的不同体系。

[4]笔者在北大法宝“《民法通则》第6条”项下搜索得到的民事裁判文书总计1636篇，其中最高人民法院公报案例5篇，最高人民法院审结的案例14篇，终审裁判文书489篇，本文选取的分析对象为最高人民法院公报案例、最高人民法院审结的案例和部分终审裁判案例。另以“国家政策”为关键词全文搜索，得民事裁判文书5242篇，其中最高人民法院公报案例16篇，经典案例369篇，评析案例23篇，最高人民法院审结的案例66篇，本文选取的分析样本为最高人民法院公报案例、最高人民法院审结的案例和部分经典案例，筛除仅在原告诉请和被告答辩意见涉及国家政策的案例以及其他无关案例（如国家政策性银行），余者为本文分析对象。

[5]“顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案”，载《最高人民法院公报》2003年第6期。

[6]“厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案”，载《最高人民法院公报》1995年第1期。

[7]最高人民法院（1998）经终字第394号民事判决书。

[8]最高人民法院（1999）经终字第391号民事判决书。

[9]最高人民法院（1999）经终字第356号民事判决书。

[10]最高人民法院（2000）经终字第52号民事判决书。

[11]最高人民法院（1997）经终字第51号民事判决书。

[12]最高人民法院（2007）民终二字第19号民事判决书。

[13]最高人民法院（2005）民一终字第78号民事判决书。

[14]最高人民法院（2000）经终字第219号民事判决书。

[15]湖南省益阳市中级人民法院（2011）益法民一终字第188号民事判决书。

[16]最高人民法院（2011）民提字第348号民事判决书。

[17]重庆市高级人民法院（2010）渝高法民初字第00012号民事判决书。

[18]内蒙古自治区高级人民法院（2007）内民一终字第20号民事判决书。

[19]最高人民法院（2005）民二终字第12号民事判决书。

[20]最高人民法院（2004）民四终字第4号民事判决书。

[21]贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民终字第853号民事判决书。

[22]河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第836号民事判决书。类似的判决还有“孙希军与郭美宝房屋买卖合同纠纷案”（辽宁省丹东市中级人民法院（2014）丹审民再字第00013号民事判决书）。

[23]黑龙江省黑河市中级人民法院（2013）黑中民终字第481号民事判决书。类似判决还有“张振秋与工瑞良房屋所有权确认纠纷申请案”（山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民申字第272号民事裁定书、“杨立业与樊立新等房屋买卖合同纠纷上诉案”（黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第120号民事判决书）。

[24]江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0411号民事判决书。

[25]四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第751号民事判决书。

[26]北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第10198号。

[27]详见该案二审法官李晓龙之案例解说（“马立民诉陈宝印房屋买卖合同案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》（2008年民事审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版）。

[28]详见《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》。

[29]宅基地上房屋买卖合同有效说的更多理山，可参见梁慧星：《审理合同纠纷案件的若}几问题》，载《法律适用》2012年第12期。

[30]如前引“中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案”、“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展有限公司债务纠纷案”、“中国工商银行德阳市分行与成都鸿泰实业开发公司存单纠纷案”、“中国机械工业集团公司诉南京电气（集团）有限责任公司欠款合同案”。

[31]《关于< 中华人民共和国特种设备安全法（草案）>的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表人会常务委员会公报》2013年第4期，第499页。

[32]2015年《立法法》修改为第12条第2款。

[33]例如，2005年《公司法》第5条（1993年旧法第14条要求遵守法律）、1997年《合伙企业法》第6条（2006年新法第7条同）、1999年《个人独资企业法》第4条第1款、1995年《票据法》第3条、1998年《证券法》第5条（2005年、2014年新法第5条同）、1995年《商业银行法》第8条、1995年《保险法》第4条（2009年、2014年新法第4条同）。

[34]1979年《中外合资经营企业法》第2条第2款（1979年规定为“法律、法令”，2001年改为“法律、法规”）、1988年《中外合作经营企业法》第3条第2款、1986年《外资企业法》第4条第2款。

[35]《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的于段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”违反国家政策并非合同无效的法定事山。

[36]《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

[37]1999年《合同法》施行后，固然应以法律、行政法规的强制性规定为据，认定合同效力，此前的案件也应以《民法通则》第58条为据（“违反法律”的民事行为无效），亦无国家政策适用余地。尤应注意到《民法通则》在此问题上有意改变1981年《经济合同法》第7条的立场，否定国家政策作为合同效力依据。以违反国家政策为据认定合同无效的判决，无视法条文义，罔顾历史解释，应予否定。

[38]例如，梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第26-30页；孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第60-61页；李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第30-32页；王利明：《民法学》，法律出版社2008年版，第16-17页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第27-31页：杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第14-16页：高富平主编：《民法学》，法律出版社2005年版，第30-32页。

[39]肯定国家政策为我国民法法源者，有龙卫球（龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第38-41页）、刘凯湘（刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2008年版，第33页）。

[40]附条件承认国家政策法源地位者，主要有郭明瑞（郭明瑞主编：《民法学》，高等教育出版社2003年版，第21页）、李由义（李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第28页）。

[41]持这一观点者，主要有刘作翔（《特殊条件下的法律渊源：关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》，载《金陵法律评论》2009年春季卷）。

[42]以则政部为例，2011年则政部公布废止和失效的则政规章和规范性文件共计864件，其中规章仅9件，而规范性文件则多达855件。

[43]例如《关于2009年关税实施方案的通知》规定的有效时间仅为一年。

[44]最高人民法院大量制定抽象的、普遍适用的、条文规模远胜解释对象的司法解释，论者垢病已久，讥为“第二立法”。最高法院印发数量不逊于司法解释之各种政策性文件的现象，则尚未引起足够重视。

[45]地方性法规对私法自治的理解，反而不及法律《中国（上海）自山贸易试验区条例》第5条如此表述“法不禁止即自由”原财“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动。”而依民法规定，规章不能用以评价民事行为（《侵权责任法》第58条第1款或许是唯一的例外。）

[46]例如，瑞士民法典将学者见解和实务惯例明定为法定辅助资料，其第1条第3款规定：“同时（即法官适用制定法、习惯法和法官自创规则时），法官应参酌公认的学理和实务惯例。”又如，虽然《德国宪法法院程序法典》第31条明文规定仅宪法法院判决具有法律拘束力，而未规定其他法院的判决具有拘束力，但是在民法领域，法官通过判例进行法的续造，长期一贯的司法裁判可以通过习惯法形式确立有法律约束力的规则，从而成为独立的法源（陈卫佐：《德国民法典与中国对它的继受》，载《< 德国民法典>（第2版）导言》陈卫佐译，法律出版社2006年版，第13-14页）。

 

 

稿件来源：《法律科学》2015年第3期

原发布时间：2015年8月19日

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