【中文摘要】民粹主义正在席卷我国司法领域并形成了史上罕见的民粹主义司法现象。民粹主义司法的主要表现形式是利用现代网络平台如微博等实施舆论审判。在民粹主义司法形成过程中，社会精英扮演了重要角色。司法在我国是政府展开社会治理的机构之一，如此之司法职能定位决定了满足民粹主义诉求不可避免地成为司法的一项基本政策。民粹主义司法在谋求案件裁判实质公正的同时表达着对现行法律体制的愤懑与期待等多种民粹主义私货。无核心价值观的民粹主义犹如毒树，民粹主义司法堪称毒树之果，它导致程序公正的应然司法观在我国的确立和巩固阻碍重重。消除民粹主义司法现象需要法院、政府、社会精英和大众传媒的共同努力。
【中文关键字】司法；民粹主义；舆论审判；社会精英；实质公正
【全文】
近十余年来，我国司法所面临的种种危机归根结蒂多是社会信任危机。无论是法院、法官还是案件判决，都难以获得必要的社会信任度，社会公众对他们无不投以怀疑的审慎眼光。造成此等状况的原因固然纷繁复杂，但包括法院在内的政府当局、社会精英以及广大民众在案件判决问题上常常采取民粹主义策略，无疑是内中的一项重要原因。换言之，陷入民粹主义的包围圈是我国司法遭遇信任危机的一项重要原因。可以毫不夸张地说，我国司法已在很大程度上沦为民粹主义司法了。唯有涤除司法身上及其周围的民粹主义，让司法审判彻底免于民粹主义的舆论及行为干扰，我国司法才有可能走出信任危机的低谷，其应有的权威地位和公正形象才有可能得以复兴。
尽管已有一些法律人注意到我国司法深陷民粹主义怪圈，但学界始终没有认真对待司法民粹化现象，相关的研讨文献甚为鲜见。鉴于此等现象的严重程度尤其是它对我国司法已然造成的危害程度，学界理应给予分析检讨并提出可能的应对策略。职是之故，笔者就不揣浅陋，试作此文，以抛砖引玉并就教于方家。
一、民粹主义盯上司法
关于民粹主义（populism），基本的认知是它既是一种政治思潮又是一种政治运动，还是一种政治策略，{1}89总之，政治领域是它的舞台和中心，政治之外的其他领域民粹主义素无问津、甚少涉猎。不管是最初于19世纪下半叶出现的旧民粹主义还是20世纪后期发轫于西欧的新民粹主义，作为一种思潮它们仅仅涉及政治，作为一种活动只限定于政治领域，作为一种策略其指向的对象亦多为现实的政治问题。无论如何，新老民粹主义的触角从未伸入到非政治、纯法律的司法裁判领域，从俄国到西欧、从北美到拉美莫不如此。
但是，与政治有关、跟司法无涉不是民粹主义的全部，而是它的一般情形和基本规律，违反此等情形与规律的特定状况和例外现象终究是存在的，如在当下我国民粹主义就盯上了司法，在司法领域的活跃程度甚至丝毫不亚于它在政治议题上的表现。于是，古今中外史书不载的独特司法现象—民粹主义司法在当下我国可谓异军突起并有愈演愈烈之势。民粹主义思潮长驱直入司法领域，此等世所罕见现象是如何发生的呢？
“哪里有普遍的怨恨情绪，哪里就有民粹主义。”{2}100-101美国学者希尔斯（Edward Shils）这句关于民粹主义的著名论断或许道出了民粹主义入侵我国司法领域的重要原因。
自1978年改革开放以来，我国社会经济迅速繁荣，但社会财富的持续增长不但没有带来司法的廉洁公正，相反，在这个过程中司法与公正渐行渐远、与腐败越走越近。近20年来，最高法院每年在向全国人大所作的工作报告中都会提到一些司法腐败数据，如2012年王胜俊院长在报告中说：“严格执行‘四个一律’要求和‘五个严禁’规定，各级法院查处违纪违法人员519人，其中因贪污、贿赂、徇私枉法受到刑事追究的77人，同比分别下降33.7%和30.6%。”{3}最高法院在工作报告中主动提供这方面的统计数据而不予回避，说明司法腐败已然到了不得不正视的地步了。是啊，曾为最高法院大法官、副院长的黄松有都因受贿数额巨大而在2010年被判无期徒刑。回避司法腐败的鸵鸟政策已经不足以自保了。同时，腐败的还不只是法官个体，法院内部法官群体腐败即法院窝案在我国也已是见怪不怪了。有关司法腐败现状笔者曾撰文研究过，{4}在此就不予赘述了。
面对如此猖獗的司法腐败，社会民众怎能没有怨恨情绪呢？既然如此，那司法遭遇前所未有的民粹主义思潮袭击不就理所当然了吗？毕竟，已经成为及将来有可能成为司法腐败受害者的普通民众心中有不满、胸中有不平，他们需要发泄、渴望诉求。当缺乏正常的干预和发泄渠道或此等渠道不通畅甚至被关闭时，针对司法审判的民粹主义就自然而然地形成了。而民粹主义思潮一旦来袭，那即便是合法合理的司法判决也可能因司法在民众心里的腐败刻板印象而不被信任和尊重，变得毫无权威可言。如2008年法学家江平在一次演讲中被问到杨佳袭警案[1]时说：“尽管上海市司法系统在杨佳案审判过程中，确实存在许多问题，比如相关证据不公开、审判过程不公开等。但我坚持认为，杨佳杀了人，判处死刑不存在问题，我完全同意上海高院的判决结果。”但有听众当场回应说：“您前面的讲话我都赞同，但是您在杨佳案件上的观点我不同意。假如我手里有一个鸡蛋，我一定会向您扔过去。”{5}482-483案发之后，杀死6人并重伤5人的杨佳在不少人眼里俨然是位“义士”、“大侠”，有相当一部分人公开反对判处杨佳死刑甚至主张他无罪。在法律上判死刑并无不当的杨佳案之所以遭遇民粹主义浪潮无端的攻击，与我国司法早已“深入人心”的腐败形象不无干系。
当然，司法腐败并非民粹主义袭击司法的唯一原因，我国司法遭遇民粹浪潮还有一个值得深思的背景因素。近20年来，因公权力不受制约、行业腐败、贫富差异、征地拆迁、失业下岗、劳工权益保护等问题引发的社会矛盾层出不穷，与此同时住房、教育和医疗又成为压在普通百姓身上的新的“三座大山”。面对日益严峻的社会矛盾和民生难题，当政者却陷入了“维稳”的思维定势而难以自拔，“稳定压倒一切”一直是各级政府的座右铭。政府不惜成本的制度化维稳导致民粹主义思潮介入政治和社会议题的广度和深度明显受挫、难以施展。易言之，维稳政策大大制约了民粹主义在其传统政治领域的发挥空间，社会上的民粹主义思潮遭到严重挤压，社会民众很难通过甚至根本没有常规性的平台和途径去倾诉、发泄和消除他们心中的怨气与愤恨。
在维稳至上所形塑的压制型社会里，普通民众尤其是处于社会底层的大多数，其胸中的不满和怨恨只增不减、有升无降，这些日益膨胀的怨气急需寻找某种新的渠道予以疏通和排泄。正是在这种背景下，与手握行政大权的政府机构相比显得孱弱无力的司法部门被民粹主义盯上了，成为普罗大众集中发泄民粹主义愤懑情绪的对象。而那些涉及民生保障、弱势群体权益保护或公权力腐败等议题的司法案件又必然会引起社会民众的自觉关注，这使得司法要避免民粹主义浪潮的席卷就像要阻止人们私下议论此类案件一样几乎是不可能的。
总括而言，民粹主义盯上司法有内外两重原因。内因在于腐败已成为我国司法身上难以切除的毒瘤，司法的社会信任基础几乎被挖空，司法不再具有基本的权威地位。外因在于我国社会矛盾日益尖锐，而维稳压制型体制又使得民众的怨毒情绪无从发泄，于是普罗大众便把司法案件当作出气口，通过批判司法裁判来排泄心中的怨气，司法因遭遇民粹主义浪潮席卷而沦为民粹司法。
二、民粹司法的存在形态
在社会上刮起强大的所谓民意舆论从而制造一种事实性的舆论审判态势，此乃民粹主义席卷司法的标准作业。舆论审判是民粹司法的基本存在形态。民粹司法导致专业性的法律规范和法治程序被普罗大众即时性的非理性与盲从性稀释和遮蔽，法官难以继续在案件裁判过程中扮演主导者和决断者角色，大众化的舆论审判取代了职业化的法官审判。决定案件判决结果的不再是法律和证据，而是双方在舆论民意上的优劣与胜负。根据民粹主义舆论传播形式的不同，民粹主义舆论审判可以划分为以下几种类型，即民粹主义司法有如下几种存在形态：
（一）运用传统媒体的舆论审判
运用报纸、广播、电视等传统媒体对司法案件制造民意舆论借此表达某种诉求，可谓是民粹主义思潮袭击司法的惯用手法，称得上是民粹司法的传统存在形式。这样的民粹司法案例时有发生、不胜枚举，在此仅以郑州张金柱案为例证明之。
1997年8月24日晚，郑州市公安局待分配民警张金柱驾车撞上各骑一辆自行车的苏东海和苏磊父子，导致父伤子亡。类似这种交通肇事致人死亡和重伤的事故几乎无日不有，社会公众见怪不怪。但经过当地媒体和中央电视台等国家媒体的报道和传播，张金柱驾车撞人事件就不再“普通”了，它成了一起全国人民高度关注的刑事案件，法院如何判决张金柱牵动着无数人的敏感的神经。
8月25日，当地《大河报》就以醒目标题报道了此事[2]，并在评论栏目“大河晚钟”里配发评论，说“不知开车的是何等人物，能坐‘皇冠’，想必有点来头。请记者务必追踪调查一下，将此车此人的‘来头’公之于众，让他在太阳底下亮亮相。”第二天，该报刊发了追踪报道之一—《千夫怒指肇事者，此人身份待核实》，随后几天又刊发了“记者目击，郑州市公安局的主要领导在深夜里亲自坐镇，直到把张金柱押到牢房里才离去”等系列报道。12月2日，《大河报》在《明天，张金柱将面对正义的审判》栏目下，刊发了《社会各界关注张金柱案》、《孩子，你等的这一天来到了！》等系列报道。12月4日，《大河报》用两个整版的篇幅发出了长篇通讯《张金柱案庭审纪实》，并刊发了《公诉意见书》、受害者律师的代理词、张金柱最后的法庭陈述及其律师辩护词。与此同时，《郑州晚报》跟进，对此案做了系列追踪报道，如其在10月23日的《天理国法难容》中报道说：“对张金柱的行为，用一念之差来解释明显肤浅。日前对着电视记者的摄像机，他还说‘工作几十年，就因为这点事……’看来他还在抱怨社会对他不公平。在他的车轮下，1500米血肉横飞，还是‘这点事’吗？足见他的思想深处，百姓是怎样的草芥不如？！”
当地数家媒体连篇累犊地追踪报道的结果是引来更多的媒体把目光转向此案。10月13日中央电视台《焦点访谈》节目播发了“8·24事件”，张金柱案由此“红”遍全国，“不杀张金柱不足以平民愤”已成为民粹主义的共识。
1997年12月3日，郑州中院公开审理张金柱案时，法庭外集聚了数千名民众，群情激愤的他们打出了“诛杀公安败类”之类的条幅。{6}庭外舆论公审如斯，庭内法官要保持冷静、不受干扰地依据法律和证据判罚张金柱怎么可能呢？
在张金柱案上，报纸、电视等媒体通过追踪报道诱发并引领着社会公众对张金柱的民意舆论审判。对整个事件一知半解甚至完全道听途说的广大民众之所以不约而同地群情激愤，一个背景性原因是对警察等执法人员知法犯法的愤恨与不满，且这种情绪在心头积压甚久正需要找到一个突破口予以发泄。经媒体放大报道的民警张金柱撞人逃逸事故正好给他们送来了宝贵的出气机会，他们终于有机会好好地渲泄一下心中对执法者犯法的民粹主义愤懑情绪了。于是，对张金柱的审判完全被这种激愤情绪笼罩着，狂欢式的民粹主义司法岂能容得下对张金柱司法人权的斤斤计较？
（二）借助现代网络的舆论审判
随着社会经济的发展，互联网已悄悄“飞入寻常百姓家”了。与报纸、电视等传统媒体相比，互联网可谓是便捷、廉价且平等的现代新媒体。在传统媒体面前，民众往往只是单纯的信息和舆论受众。但互联网时代就不一样了，民众摇身一变成为网民后，借助论坛、网贴、博客以及网络聊天工具等互联网平台和空间，他们平等地成为信息和舆论的制造者、发布者和传播者。互联网的此等神功使得它深受民粹主义青睐，成为它的有力工具和得力助手。这在被誉为“中国网络第一案”的湖南湘潭黄静案中得到了充分的展现。
2003年2月，湖南湘潭小学教师黄静被发现裸死于学校宿舍。经媒体披露尤其是广大网友自发关注之后，黄静的男友姜俊武于同年6月被刑事拘留。2006年7月，法院一审判决宣布，被告姜俊武无罪释放。尽管黄静的父母和社会公众对此判决甚为不满，但因被告和检方均不上诉本案司法程序到此终止，不过对本判决的质疑之声从未终止。
对于黄静之死，湘潭公安机关最初的鉴定是“排除他杀，黄静属于正常死亡，不予立案”。只因网络舆论来势汹汹给当地政府造成了强大的舆论压力，才有事发三个多月之后的立案和刑拘。司法上的黄静案完全是网络舆论的产物。
早在2003年4月，网民“风中的追赶者”就为黄静建了网上墓园“天堂花园”。建成之后，它的访问量直线上升，成为当时人气最旺的纪念馆之一。其结果是引来更多的网民关注尚未立案的黄静案。果不其然，5月28日网民徐建新发起了《致中华人民共和国公安部的呼吁书》的签名活动，要求公安部立案侦查或派专人督察彻查黄静的死因，著名学者茅于轼等数百人在呼吁书上签名。几个月后，网民再次发起《致全国人大、高法、高检、公安部及社会各界的呼吁书》，呼吁社会各界推动“黄静案”的公正解决，呼吁书签名人超过6000.与此同时，各地网友自主发起的募捐、请律师、联络学者记者等声援活动在互联网上如火如荼地展开。中山大学教授艾晓明发表了著名网络文章《约会强奸与黄静之死》，对官方调查结果提出了尖锐的批驳，它为黄静案定了性，黄静案成为“约会强奸”的符号与代名词。在网络媒体和维权人士的努刀下，对黄静的死亡原因做过结果不尽相同的五次尸检和六次死亡鉴定。诚如黄静的父母所感叹的那样：“如果没有网络，黄静的案子将不会是现在这个样子。”[3]
没有互联网单单依赖报纸等传统媒体，黄静案恐怕难以成为一桩影响深远的大案[4]，甚至根本成不了司法案件。正是由于广大网民在互联网上率先为黄静案制造强大的舆论审判态势，才有后来的立案和反复的司法鉴定。但也正是网络舆论一直处于压倒性的优势地位，导致与网络舆论预期目标不相符的司法判决结果不受尊重、饱受指责，甚至有人公开要求“黄静案的法官应该‘判后答疑’”[5]。黄静案中的网络舆论不过是民粹主义思潮在个案中的展露而已。这股民粹主义思潮的核心就是对弱势群体—被告姜俊武父亲系副处级官员，黄静家与姜家社会地位相差悬殊—的同情以及对公安局、法院等执法部门对弱势群体所遭遇的悲剧漠然置之态度的愤怒。网络民粹主义是黄静案的催生婆，然而，对本案司法判决指手画脚、说三道四的同样是它。寄望于司法但又不信任司法，民粹主义的矛盾性格与先天缺陷在黄静案中暴露无遗。
（三）利用自媒体微博的舆论审判
新的互联网平台—微博自2009年上线以来迅速走红，深受广大网民青睐，其重要性业已赶超了论坛、博客等传统互联网空间，这一点在我国尤为明显。原因在于，我国开发的微博自带长微博功能，并可以附带图片和视频，同时，转发和评论次数不受限制。是故，“与传统媒体相比，微博既有报纸的性质也有电视的性质，它是全媒体。在微博时代，我们每一个人都可以办一份‘报纸’，而你的‘报纸’影响力的大小将完全取决于读者的接受程度。从这个意义上说，微博是一个彻底民主的同时可被操纵性很强的通讯手段。”{7}
在开个微博就犹如创办了一份报纸的微博自媒体时代，民粹主义信徒可谓是紧紧抓住了微博的脉搏，充分利用微博这个自媒体平台为其民粹主义思绪宣传造势，吴英案中的民粹主义即是显例。吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款于2007年3月被逮捕。2009年12月，金华市中院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月浙江省高院裁定驳回吴英的上诉，维持对吴英的死刑判决。吴英案事实比较清楚，控辩双方争议不大，案件焦点在于法律适用，即在《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）、第192条（集资诈骗罪）及第199条（集资诈骗罪加重处罚条款）之间适用哪条最为适当。法律适用是相当专业的问题，法官、律师和法学专家以外的其他人应该无缘置喙。但民粹主义思潮影响下的广大网民俨然个个是法官、人人是专家，对吴英案的两审判决结果极尽谴责之能事，形成全民微博批判吴英案判决之态势。
吴英的父亲就在新浪网上开了微博，有用户名为“吴英的父亲”，实名认证是“浙江东阳吴英的父亲吴永正，昊英因集资诈骗罪二审被判死刑”。关注这个微博的人达六万五千余人。吴永正一再在微博上说“吴英案是一起惊天大冤案”，吴英有错但无罪。最高法院裁定吴英案发回重审之后，吴永正还在新浪微博上举行了“‘吴英案件发回浙江高院重审’微访谈”[6]，就吴英案回答网民关心的各种问题。同时，还有“吴英案舆论汇总”、“曾小明1975”等专门宣传吴英案的新浪微博，后者在其微博介绍中说：“我开微博只是因为吴英的案子。这案子是个冤案，很离谱。”[7]通过微博义务发布吴英案舆论汇编的还有微博用户“大案CASE”，它整理有关吴英案的种种舆论，在微博上分辑发布，每一辑上都有“吴英罪不至死，请最高院刀下留人”的醒目标语。吴英案二审维持死刑判决后，北京天则经济研究所等多家学术机构先后举办过多场次的吴英案研讨会。会议上各类专家学者的立场和观点都通过微博即时发布，形成微博现场直播态势。而微博的转发功能又使得这种直播之转播和传播有铺天盖地之势。通过微博自媒体的传播，一桩在我国时有发生的集资诈骗案成了家喻户晓的公共事件。因集资诈骗被判死刑的，吴英不是第一个更不是最后一个[8]，但民粹主义借助微博自媒体硬是把吴英炒作成一位争取金融自由的“悲情英雄”。{8}
以上三则民粹主义司法案例说明，民粹司法的基本存在形态是对司法个案进行来势汹涌的舆论干预，舆论审判是其典型特征。民粹司法藉以制造舆论的除报纸、电视等传统媒体外，还有网络论坛、博客等互联网平台，尤其是具有自媒体性质的微博越来越成为民粹主义表达诉求的最重要的工具手段。微博等现代网络技术为民粹主义思潮的生成和传播创造了过去难以想象的便捷程度，它使得我国的民粹主义司法发展更快且更易被操纵，对它的规范与控制则愈来愈难。
三、社会精英与民粹司法
民粹主义的信徒绝大多数是普罗大众。对社会精英的不信任、反社会精英之道而行之堪称是民粹主义在非精英的普罗大众中间风行的重要原因之一。反精英主义可谓是民粹主义的本能和思想特质，英国学者卡农范（Margaret Canovan）指出，在种种民粹主义类型之间不可能找到其核心价值，“它们唯一的共同主题就是依靠对人民的号召力以及对精英人士的不信任”。{9}239既然民粹主义与社会精英水火不容、势不两立，那民粹司法与社会精英又有何关系呢？笔者认为，我国的民粹司法与社会精英联系紧密，没有社会精英的引领和参与，民粹主义思潮对我国司法的影响尚不足以形成我国特有的民粹主义司法现象，试分析如下。
（一）社会精英引领普罗大众对司法案件制造社会舆论审判态势，由此形成民粹司法
近十年来，因非法集资被判死刑的案件可谓年年有并不稀奇，偏偏吴英案成为一桩引起社会各界高度关注的公共事件，何以如此？原因在于社会精英在引领着普罗大众一起评判此案，由此形成了强大的社会舆论审判形势。2012年1月，浙江省高院裁定维持对吴英的死刑判决，此时本案司法程序尚未结束，吴英是生是死还要看最高法院的死刑复核结果。但浙江省高院的裁定甫一宣布，社会精英就迫不及待地掀起了吴英案社会舆论一边倒的舆论审判态势。{10}
2月6日，中国政法大学公共决策研究中心举办了“论吴英是非生死谈民间金融环境—吴英案法律研讨会”，陈光中、田文昌、韩志国、慕容雪村等诸多业界精英出席。主持人在致辞中说：“对于法院正在审理的案件我向来认为人民不仅有权批评，而且有权反复批评，我从来不认为对于正在审理的案件人民是不能讨论不能批评的。因为这种观点是与审判公开原则所相悖的，审判公开的根本目的就是让人民看见法院在怎么审案，让人们来讨论法院判的对不对”[9]。拿审判公开原则来为会议正当化背书，看似高明实则牵强。吴英案不是秘密审判这个事实与会者谁人不知、何人不晓？更为偏颇的是，会议请来了吴英的父亲吴永正和吴英的辩护律师杨照东，由他们向与会专家介绍吴英案案情。为什么不请本案检察官以及本案被借贷者林卫平、杨卫陵等人来共同阐述案情呢？仅仅由被告亲属及其辩护律师单方面介绍案情，客观吗？全面吗？可信吗？以单方面的案情介绍为基础的专家评议能不面临同样的质疑吗？但就是这样的案情介绍和学者评议通过微博、网站及纸质媒体迅速密集地传播到社会上，主观偏激的舆论审判由此形成。
不宁唯是，第二天即2月7日，天则经济研究所又举行了“金融秩序与司法公正”研讨会，会议的焦点就是吴英案。陈有西、张曙光、盛洪等社会精英与会。张曙光先生在会议发言及总结中说：“我们今天为什么要讨论吴英案的问题，我认为，首先要明确提出和表示：刀下留人……我们讨论吴英案的问题，一个重要目的是要促进中国金融的进步，使民间的金融能够合法。”{11}是否判处死刑这是法官的法律适用问题，由检察官和代理律师辩论后法官根据法律和证据决定。而民间金融合法化问题则属于人大的立法权限，在人大立法时任何人都可以提出意见、建议甚至表达抗议。唯独不能通过对正在审理的司法个案实施舆论审判来表达此等诉求，因为这样有干预司法之嫌。但这些社会精英对自己的言行是否干预司法毫无反省和自问，社会普罗大众对其不适当甚至违法的评论更是不加反思地迷信及追捧，民意舆论审判由此形成，民粹主义司法就此诞生。
（二）社会精英尤其是他们中的法律人群体性地质疑司法案件
一方面造就针对个案的精英舆论，另一方面又可能激起普罗大众与精英立场对立的大众舆论，从而对司法审判构成双面夹击的社会舆论审判态势，形成独特的分裂的民粹司法格局。这种局面在药家鑫案中得到了淋漓尽致的表现。
2010年10月20日晚上，西安音乐学院学生药家鑫驾车撞倒张妙。他下车发现倒地的张妙正在记其车牌号，于是对她连捅八刀致其当场死亡，之后驾车逃离。药家鑫杀人手段残忍、后果严重，于法于理都足以判处死刑。当药家鑫供认当时他唯一想到的就是“农村人难缠”，尤其是其师妹在微博上说“我要是他，我也捅……怎么没想着被害人当时不要脸来着，记车牌？”后，{12}社会普罗大众的愤怒已接近于沸点，只有最严厉的刑罚才能使他们相信这个社会不至于被丛林法则主宰，弱势群体还能得到法律的庇护。
但与此同时，社会精英尤其其中的法律人不但对公众普遍关心的被害人及其亲属毫无关怀还一味地为药家鑫辩护，利用其身份和地位在各种媒体上呼吁宽恕药家鑫，坚决主张药家鑫免死。如犯罪心理学家李玫瑾在中央电视台《新闻1+1》专题节目“药家鑫：从撞人到杀人”中说：“弹琴本身是来发泄内心的一种愤怒或者情绪。因此，当他（按：指药家鑫，下同）再遇到这么一个不愉快的刺激的时候，他看到一个人被撞伤了，而且在记他的车号，这个刺的行为实际上就类似于砸琴。”{13}由此“弹钢琴杀人法”随之成为一个流行网络新词。与之类似的是，药家鑫的辩护律师在法庭上提出了“激情杀人说”。多见于外国刑法的激情杀人说并未在我国刑法和司法实践中得到认可。更重要的是，被害人严重过错行为之刺激、行为人有认识上的局限性且对其行为控制力较弱等要素在本案中基本不成立。所以，它同弹钢琴杀人法一样对公众的愤怒情绪起到了相反的激化效果。
更有甚者，一些社会精英再次利用药家鑫案抛出“废除死刑”的敏感议题，声称“免药家鑫一死有助于中国废除死刑”，{14}主张“从药家鑫开始，赶上废除死刑的世界潮流”，{15}认为判药家鑫死刑就是不宽容。就司法个案贩卖死刑废除论，这是不尊重法律、法律信仰匮乏之表现。是否废除死刑不是司法问题而是立法问题。普罗大众依据其朴素的惩罚和报应理念坚决反对免药家鑫一死，他们的死刑诉求与我国现行刑法不冲突，相反还得到其支持。对于药家鑫案应否适用死刑普通民众与社会精英之间的立场明显对立。而社会精英把恶性杀人犯药家鑫判死刑与为思想自由而殉道的苏格拉底之死相提并论，指责普罗大众的民愤是以“群众狂欢的方式”杀死药家鑫，{16}则表明在药家鑫案上两股对立的社会舆论业已成形，民粹司法的分裂态势已不容调和。此等分裂格局根源于社会精英利用药家鑫案大肆宣扬他们的废除死刑论调。换言之，在药家鑫案上民粹司法的形成与社会精英关系之大远甚于普罗大众。
古今中外，民粹主义从理论生成到实践运动都有社会精英的身影，没有他们的引领和参与就没有民粹主义。19世纪俄国民粹主义运动的口号“到人民中去”就是由精英知识分子赫尔岑（Alexander Herzen）提出来的，列宁也因此把他视为俄国民粹主义的创始人。{17}418上述分析亦表明，民粹主义渗透司法领域形成民粹主义司法不但没有违背民粹主义发展的基本规律，相反它还进一步证明了民粹主义与社会精英之间相互借助的亲密关系。社会精英尤其是其中的法律人一方面利用自身的社会影响力对司法案件形成精英性的舆论审判，另一方面又引领普罗大众制造民意性的舆论审判，我国特有的民粹主义司法就是这么来的。
四、作为政府治理策略的民粹司法
民粹主义能成功入侵司法领域形成罕见的民粹主义司法现象，还与长期以来司法在我国是政府进行社会治理的机构之一，适度地满足民粹主义的要求同样是司法的基本治理策略之一息息相关。在某种意义上民粹主义司法是作为政府的一种治理策略而存在的。概括而言，作为政府治理策略的民粹司法主要体现在两个方面。
（一）每每遇到民粹主义舆论高度关注的司法案件，政府领导人就会公开表态支持民粹主义诉求，以此得到民粹主义多数的支持，为其治理正当化买单。 作为一个终极目标是实现共产主义理想蓝图的能动型国家，我国政府从未把自己“视为中立的纠纷解决者，相反，它将自己看作是合作行为的管理者”。{18}121即便是对于司法个案，各级政府官员必要时也会公开发表立场鲜明的干预性谈话以影响甚至决定法官的判决。而这个必要时有相当一部分就是指案件遭受民粹主义的干扰而成为一个公共事件之时[10]。在2012年的全国人民代表大会上，有记者问温家宝总理：“最近，社会上非常关注一个案件，就是浙江吴英案，您个人觉得吴英到底该不该判死刑？”尽管温总理并未直接回答记者的这个问题，但当他说“对于案件的处理，一定要坚持实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。我注意到，最高人民法院已下发了关于妥善处理民间借贷纠纷案件的通知，并且对吴英案采取了十分审慎的态度”时，{19}他事实上是在就吴英案发表谈话，而其中“十分审慎”的用语与其说是最高法院事实如此毋宁说他要求最高法院应该如此。果不其然，最高法院随后未核准吴英的死刑判决而将案件发回重审。在我国，温总理的这个答复可谓中规中矩，但在政府乃中立的纠纷解决者的法治成熟国家领导人不回避此等司法问题而径直如此表态则相当罕见，因为这么做有干预司法之嫌。吴英案改判是民粹主义司法的胜利。它明显是政府为巴结多数而满足民粹主义诉求的结果，法官的独立审判和法律的尊严权威双双遭沦陷、被牺牲。
民粹主义在张金柱案上的胜出同样是政府治理策略的产物。当地媒体的跟踪式报道使得张金柱交通肇事迅速成为一起公共事件。于是，政府机构随即主动跟进，与媒体共舞。在检察院尚未对张金柱提起公诉时，河南省公安厅厅长王明义就公开表态说：“张金柱一案是近几年来我省罕见的民警违法违纪犯罪案，令人发指！天理国法难容！谁对不起人民群众，我们就对不起谁！”{6}尽管法院尚未对张金柱定罪，但在公安厅长眼里身为其下属的张金柱已是十恶不赦的犯罪分子了。公安机关失去中立立场、被媒体上的民粹主义牵着鼻子走，张金柱案的结果当然可想而知。与厅长的义愤填膺遥相呼应的是检察官的眼泪在飞。在审判张金柱的法庭上，检察官翟彤彤情绪失控变得悲愤交加、热泪盈眶。{20}毫无疑问，检察官跟厅长一样被民粹主义舆论感染了，法律理性则随之丧失殆尽。张金柱法庭速死，民粹司法取得了完胜。张金柱曾哀叹“我死在你们记者手中”，{21}但把顺应民粹主义作为其治理策略一部分的政府又何尝不是张金柱速死的重要推手呢？
（二）面对民粹主义舆论成功渗透司法案件，法院往往为了所谓司法审判的社会效果而让步、妥协乃至完全依民粹主义要求而判，以此实现并强化司法的社会治理功能。
长期以来，我国最高法院对审判工作的一项基本要求就是“坚持法律效果与社会效果相统一”[11]。所谓社会效果官方说法是指“通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果”，{22}194但实际上是要求案件判决必须做到“案结、事了、人和”，质言之，司法裁判务必要以社会稳定为鹄的，坚决不允许有可能带来上访不断、聚众闹事等不稳定后果的判决出现。近四年（2009-2012年）来，最高法院在其工作报告中均重申要加强司法审判的社会效果。司法要追求审判的社会效果就必然面临被民粹主义舆论绑架的危险，中立性、被动性、效力性等司法应然品性必将遭到侵蚀甚至被司法主动抛弃。
2003年8月辽宁省高院对刘涌案主犯刘涌改判死缓，此二审判决经上海《外滩画报》披露之后在社会上引起了巨大反响，{23}一时之间表达对黑社会犯罪不满的民粹主义诉求迅速转化成滔天民意。不到一个月，最高法院就罕见地主动提审刘涌案，并于同年12月22日判处刘涌死刑并于当日执行。最高法院提审并判刘涌死刑被看作是民意的胜利，一些刑法专家认为此乃司法被民意裹挟的代表性案例。{24}无论如何此案是民粹主义舆论审判的产儿，是民粹主义主宰司法的典型，亦为我国司法谋求审判社会效果之必然结果。
2009年湖北巴东邓玉娇案亦如是[12]。刺死、刺伤各一人的邓玉娇最终被法院判决防卫过当但免于刑事处罚。如果司法不追求所谓的社会效果，如果司法不迁就民粹主义舆论，那邓玉娇只怕难逃刑事处罚了。刑法学家马克昌教授就认为，“若没民意，邓玉娇至少会判缓刑”[13]。邓玉娇被民粹主义舆论宣扬成“宰恶吏于当场，抒民愤于巴东”的“烈女”、“侠女”，大批律师和网民自发前往巴东声援这位所谓刺官民女。邓玉娇案迅速演变为一起公共事件，对邓玉娇的司法审判也随之变质为民粹主义的审判。
法院裁判案件时对民粹主义舆论妥协、让步还表现在审判时征求民意、审判后面向记者回应民意等方面。如2011年3月23日西安中院开庭审理药家鑫案时向现场旁听人员下发“您认为对药家鑫应处何种刑罚”的征求量刑意见表[14]。旁听人员中有400人是大学生且以药家鑫就读学校学生居多，村民和被害人亲属仅有25人，此等受害、施害双方代表人数极不对称的旁听人员所交出的量刑意见公正性能有几何呢？此其一。其二，量刑是个比定罪更专业的法律问题，在西方陪审团都只负责定罪而甚少参与量刑，拿这些完全外行的旁听人员的量刑意见作参考严肃性和专业性何在呢？是故，法院在审判时如此吸纳民意之举委实是将民意凌驾于法律之上。
判后回应民意亦为我国法院提升司法审判社会效果的传统作法。2012年1月，浙江省高院对吴英案二审宣判后审判长就昊英案判决回答了记者的提问。{25}同年5月，浙江省高院对吴英案重审改判，又同样就有关重审问题回答了记者的提问。{26}在非理性的民粹主义舆论面前，回应本身多半会成为进一步激起民粹主义的素材，对于判决权威的提升意义不大甚至毫无意义。与其回应毋宁沉默。为什么如此判，判决书里不都写好了么？法院判后回应、答疑于法无据，完全是为了所谓审判的社会效果而多此一举。
2006年黄静案结案后，广东三级法院率先规定法官“判后答疑制度”，{27}此等制度后来推广至全国。2008年，最高法院院长王胜俊提出了死刑“三点论”即适用死刑三依据：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。后一条即是一时震惊法界的“死刑感觉论”。{28}诸如此类的司法作为，其目的只有一个那就是让司法审判最大可能地安抚、满足民意舆论之要求，从而最大限度地实现司法审判的社会效果和司法的社会治理功能。民粹主义司法能在我国形成气候，与我国司法本身强调其社会治理功能关系有关。没有政府和法院双双对民粹主义的迁就、妥协乃至服从，民粹主义不可能成功席卷司法领域。
五、充斥民粹私货的实质公正
民粹主义盯上司法，其目的何在呢？从结果上看，人们对司法的要求无非就是程序公正或实质公正。在我们这个缺乏法治传统的古老人治国家，程序公正的观念史异常短暂和贫乏。从1906年（光绪三十二年）清末修律制定我国有史以来第一部程序法—《刑事民事诉讼法草案》（由于辛亥革命爆发此法并未真正实施）算起迄今亦不过一百年。但实质公正就不一样了，它像我国几千年的文化一样悠久绵长，它自始就是我国文化的有机组成部分，系我国法律和司法文化的核心观念之一。日本法学家滋贺秀三在谈到我国的诉讼法文化时总结说：“一言以蔽之，听讼并不以使尽了程序的手段而终结。它拥有的是对事实本身当事者已不再争执时即告终结的构造，而以这一特定争讼的平息为目的。通过争讼发现什么是法并不是听讼的目的。”{29}15实现当事人的实质公正要求以便息讼才是司法的目标所在，至于法是什么并不重要，这就是我国经久不衰的司法传统。
在21世纪的今日，此等实质公正的诉讼观念依然是我国司法文化的主旋律，成为压在我国法院和法官头上始终难以卸下的帽子。我国最高法院一再强调司法审判的社会效果，坚持把是否“案结、事了、人和”作为评价法官及其判决优劣之标准。在如此之司法评判体制下，法官主张程序公正高于实质公正显然是行不通的，他只能向体制妥协缴械，使自己在实质公正的泥潭越陷越深。
正是这种满足案结事了目标的实质公正高于法律至上的程序公正为民粹主义创造了可乘之机，使它们得以利用案件当事人的实质公正要求而抛出民粹主义的诉求、表达民粹主义的愤懑。于是，民粹主义司法尽管同样把实质公正置于程序公正之上，但它谋求的实质公正不再是案件当事人力争的那个实质公正，而是充斥着民粹主义私货的实质公正。
当下我国正处于社会转型时期，大小问题层出不穷，种种危机接踵而至，社会诚信有待再造、国法秩序面临重建。在这样的大环境下，民粹主义的诉求当然也就五花八门、不胜枚举。与此相应，充斥在民粹司法实质公正中的民粹主义私货自然是纷纭杂沓、包罗万象。概括而言，民粹主义大张旗鼓地为当事人的实质公正诉求摇旗呐喊只是手段，其重点在于表达和宣扬以下几类私货：
（一）对现行法律体制的愤懑以及对改造的期待
许多经济学家、金融学家自发地组织参与研讨吴英案，总体上他们对吴英案的关注热度甚至高于法学家阶层。这与其说是他们对吴英个人命运的怜悯还不如说是对我国现行落后的金融法律体制的不满。以吴英案为契机，推动我国现行金融法律体制改革，打破国有银行垄断金融之现状、促进民间金融合法化以及废除经济犯罪死刑等等，才是专家学者关注吴英案的真正旨趣所在。身为社会精英他们当然知道，吴英是生是死主要决定于我国刑法上有关民间集资诈骗、非法吸收公众存款等方面的立法规定。如果《刑法》没有第199条集资诈骗加重处罚至死刑的规定，那昊英案死刑判决争议就无从谈起。但在来不及修订立法的紧急形势下，他们就想通过引领社会公众制造强大的民粹主义舆论去影响乃至改变吴英案的司法审判结果，从而一方面实现对吴英个人的实质公正，另一方面以此为契机去推动我国金融法制秩序的重构。民粹主义的此等目标和诉求未必不合理，但他们为此不尊重司法甚至为达目的公然抛弃司法程序公正则遗憾得近乎悲哀了。毕竟，司法尊严和程序公正是司法权威的两大支柱，它们垮塌了司法权威也就扫地以尽了。而司法一旦失去权威，接踵而至的必将是法治的沦丧。
（二）对弱势群体的同情以及由此激发的对权贵阶层的愤恨
已有学者研究发现，那些演变成公共事件的司法案件往往有一些引起媒体和民众关注的主题元素，而案件当事人的权贵身份即为其中之一。[30]2009年杭州胡斌交通肇事案[15]和2010年河北大学李启铭交通肇事案[16]能迅速演变为全社会广泛关注的公共事件，与当事人的“富二代”、“官二代”身份关系甚巨。如果他们不具有权贵二代身份，那这两起案件就缺乏足够吸引公众的“焦点”，就像每天都在发生的其他交通肇事案一样稀疏平常。“欺实码（杭州70码）”、“我爸是李刚”等媒体报道用语迅速红遍大江南北成为流行语。其流行的背后，是长期积压在普罗大众心头的对社会权贵阶层的愤恨情绪的抒发。在当下社会转型时期，普罗大众的欲望满足和个人发展遭遇瓶颈，其相对剥夺感日甚一日[17]，于是对社会地位优越的权贵阶层产生了本能的愤恨情绪。案件一旦涉及权贵阶层，那在这个微博自媒体时代此等案件就很容易演变成公共事件，民粹主义舆论乘势介入司法审判往往在所难免。
（三）对官员的不信任及逢官必反的非理性情绪
政府官员的腐败业已成为我国社会的毒瘤，普罗大众与政府之间的矛盾已然成为突出的社会矛盾。普罗大众对政府官员的不信任由来已久，长期存在且无法遏制的官员腐败更是大大激化了民众逢官必反的非理性情绪。于是，一旦有官员涉及司法案件，那必将引起社会民众的自觉关注，此类案件要想杜绝民粹主义的舆论审判几乎不可能。试想如果交通肇事的张金柱不具有公安民警身份（至今还有很多人以讹传讹说张金柱是郑州某公安局局长）而仅仅是一介平民，那能演变成轰动全国的张金柱案么？2009年云南李荞明在晋宁县公安局看守所受伤至死，警方解释是李荞明跟狱友玩躲猫猫游戏时遭踢打并不小心撞墙所致[18]。此事经网络媒体曝光之后，立即引来了网友们的热议，“躲猫猫”随之成为网络流行语。张金柱案的轰动和“躲猫猫”的流行，皆渊源于普罗大众对公安干警的不信任，对执法犯法的极度愤恨。与公安一样，城管也是执法者，但凡涉及城管的案件无一不引来媒体和公众的关注，民粹主义舆论审判概难避免。2006年北京小贩崔英杰刺死城管李志强案[19]、2009年沈阳小贩夏俊峰刺死城管申凯和张旭东案[20]就是其中的典型。如果崔英杰、夏俊峰刺死的不是城管而是其顾客或其他人，那这些案件就未必能引起媒体、公众及法律人的持续关注，民粹主义舆论也就不可能覆盖到此类案件上。同情小贩希望他们在司法审判中能获得实质公正固然可以理解，但民粹主义乘机发泄对官员的非理性情绪，恨不得把公安、城管等执法人员打倒在地让他们永世不得翻身就有点极端甚至癫狂了。
（四）对社会民生问题的高度敏感借机表达民生诉求
对于教育、医疗、住房等民生议题，普罗大众的关注是出于生存本能，无法阻止。对于涉及民生问题的司法案件，民粹主义介入审判完全是源于普罗大众的生存自觉而无须社会精英的引导。已经成为教育公平代名词的齐玉苓案[21]、入选“2009年十大影响性诉讼”的“冒名顶替‘罗彩霞’案”[22]之所以能在社会上引起极大反响，就因为教育公平是个人人关心的社会民生问题。同理，入选“2009年十大影响性诉讼”的“唐福珍‘暴力抗法’案”[23]以及2011年江西宜黄拆迁自焚案[24]也因为由强拆引发的住房问题牵动着民众敏感的神经而家喻户晓。民粹主义舆论注定会不同程度地影响这些案件当事人的法庭命运。面对外来民粹主义因素的干扰，谁来保障这些当事人的公正审判权呢？如此之大是大非问题，民粹主义者可曾想到过？
（五）对社会道德伦理滑波的焦虑，期望重建社会道德诚信
2007年的南京彭宇案以及2009年被称之为天津版彭宇案的许云鹤案[25]在一审之后引来民粹主义的滔滔舆论，导致二审完全笼罩在舆论审判的阴影之下。老人跌倒了该不该扶竟然成为一个引起全社会广泛争议的公共事件，足见社会道德伦理和市民诚信滑波至何等地步。民粹主义重建社会道德诚信的诉求无可厚非，但它针对正在审理的个案表达此等诉求委实不妥。毕竟，在强大的舆论压力面前司法审判难免会扭曲变形。司法固然应该成为道德诚信重建的一支背后力量，但指望司法打破良知与诚信泯灭的魔咒也太幼稚了。试图借助对此类案件的民粹舆论审判来实现社会道德诚信重建之梦，是不现实的。
实践中的民粹主义诉求可谓琳琅满目、不胜枚举。以上五个方面的概括仅仅是举例而已，旨在通过事案例来证明民粹主义介入司法个案、为案件的实质公正大造舆论，其动机并不纯粹，其目的亦不单纯。对司法案件的民粹主义审判仅仅是手段，更重要的目的在于，借助民粹司法来表达和推动它们各种各样的诉求和期望。民粹司法在争取个案实质公正的同时，塞进了大量的民粹主义私货。民粹主义舆论审判态势的强弱与民粹主义本身的诉求的可能实现程度存在着某种正相关关系，是故，民粹主义对可资利用的司法案件实行舆论审判时常常进行选择性报道、歪曲甚或虚构事实以及滥用权利，唯恐舆论审判的气势不够强、不够大。不幸的是，民粹主义并未认识到，今天通过舆论审判可以获得的东西，明日也可以因为舆论审判而被拿走。实现民粹司法中的种种民粹主义诉求，关键在于法治，而法治的关键在于司法能够切实独立，不受舆论的干预和操纵。
六、民粹审判：毒树之果
上述分析表明，民粹主义关注司法案件并不完全是为了司法公正，它更多的是借此表达自己的诉求。民粹主义入侵司法领域，对司法案件展开舆论审判，其后果如何呢？这个问题还得先从民粹主义说起。唯有认识到民粹主义原本支持什么、反对什么，才能真正明了它究竟会给司法带来何种利弊、造成哪些后果。
尽管早在19世纪民粹主义就在北美和东欧等地兴起了，但对于何谓民粹主义至今还是见仁见智、共识难觅。不过，民粹主义具有分散性、飘忽性和易变性等特性则无可置疑、世所公认。英国学者塔格特（Paul Taggart）对民粹主义的此等特性有过颇为经典的阐述，他说：“民粹主义已成为进步的工具，但也是保守的工具；是民主主义者的工具，也是独裁者的工具；是左派政党的工具，也是右翼势力的工具。这种适应性源于民粹主义的‘空心化’：民粹主义缺乏一种能为之献身的价值。较之与其他思想意识，含蓄的也好，明了的也罢，在一定程度上都关注于一个或更多的核心价值，如平等、自由和社会公正，然而民粹主义却没有这样的核心价值。这就是为什么民粹主义适用于各种不同的政治立场，又可依附于其他意识形态的原因。”{31}5
缺乏核心价值观念的空心化，这意味着民粹主义对于任何事物都有可能是可资利用的有力工具，但同时也有可能是反对派用来干扰与破坏的廉价武器。由于司法审判—套用布莱克（Hugo L. Black）大法官的话来说—“不像政治选举，需要通过厅堂集会、广播和报纸等方式取胜”[26]，也就是说法官不必亦不可能利用民粹主义来实施案件裁判。对于司法而言，民粹主义不可能成为其工具，于是，民粹主义最有可能扮演的就是干扰与破坏角色了。如果把空心化的民粹主义比作毒树的话，那民粹主义席卷司法领域就只能产出“毒树之果”了[27]。具体而言，民粹司法所酿成的毒树之果主要体现在以下几个方面。
（一）强化了实质公正这种非理性司法观，导致程序公正的应然司法观在我国落地生根、开花结果变得更加艰难。民粹主义司法的目标之一就是实现当事人所主张的实质公正，至于法律上的程序公正则在所不问。如有必要程序公正必须无条件地给实质公正让步，这在民粹主义者看来理所当然。但众所周知，现代司法必须坚持证据高于事实、法律重于情理、程序优于实体原则。对于任何个案，司法资源的供给总是有限的，任何法官都不可能为某个案件的实质公正而抛开现行法律不计成本地一查到底。当法官可以为这个案件的实质公正而亲自跑到现场去寻找证据并不顾诉讼程序规定而一再延期审判时，那意味着更多的别的案件将难以在法定期限内得到审理。法官的裁判必须是依法裁判，一旦当事人的实质公正要求与法律相冲突，法官只能选择尊重法律。如果他服从民粹主义的舆论而选择前者，那他是知法犯法、执法犯法，这样的法官必将面临同级人大的罢免或停职审查，其裁判亦将被上诉审法官推翻。民粹主义司法不顾法律、践踏程序，一味诉求于案件的实质公正，其结果只会强化民众原本错误的实质公正司法观，不利于正确理性的程序公正司法观在我国的发展。对于法律信仰和法治认知而言，民粹主义司法是有害而又危险的。
（二）对司法案件形成舆论审判，刺激民众不信任司法，阻碍司法权威的建立与巩固。美国建国元勋汉密尔顿（Alexander Hamilton）早已指出：“司法部门既无兵力又无意志，它只能判断；最终还要依靠行政部门伸手协助，才能使法庭的判断生效。”[32]535仅仅依靠说理安身立命的司法其判决在实践中的效力如何根本上取决于人民对司法的信任程度及其权威几何。手中无钱无剑的司法一旦得不到人民的广泛信任、不具有足够的权威，那其判决就很难赢得民众的自觉支持，当事人严格执行裁判结果即便不是不可能，也必定不具有普遍性。是故，具有社会民众基础、为广大民众所信任、在民众中享有较高权威堪称是司法之本。固不了这个本，司法也就徒有其名，难以在社会中扮演好化解纷争、救济权利之应然角色。一句话，司法本质上很脆弱，需要社会民众的信任与呵护。
然而，民粹主义掀起舆论审判风潮，对司法、法官和判决说三道四、恣意批判，此等行径重创司法权威并激发民众不信任司法。民粹主义舆论旨在逼司法就范，且有相当成功的案例如邓玉娇案当事人最终免于刑事处罚即是显例。民粹主义凌驾于司法和法律之上，会带来诸多消极、负面之后果，舆论审判一次，就挖司法的民众基础墙角一次。吾人不能不警惕民粹主义对司法领域的入侵。
（三）对同类案件缺乏同样的关注，逼得同案不同判，在社会上造成看得见的司法不公正形象，结果是继续削弱司法的民众信任基础。司法在我国历来都是隶属于政府，其社会治理功能在维稳至上的当下我国更是异常突出。被民粹主义盯上的司法案件，法院在裁判时都不能不顺应民粹主义的民意，适度考量甚至充分满足民粹主义的实质公正要求。然而，民粹主义的视野不可能无边无际，其激情亦不可能用之不尽，它也会“审美疲劳”，也会热情消退，对于同类案件它绝对不可能件件盯住、案案关注。同类案件中一般只有那么一件或几件因机缘巧合或人为操纵而被民粹主义“看上”。如非法集资诈骗案件，全国各地时有发生，就是浙江一省也见怪不怪，但它们中间只有昊英案“幸运”地受到民粹主义的持续关注，吴英因此最终免于一死。而在吴英案爆发之前及之后同因非法集资而被判死刑的案例不是没有，而是所在多有[28]。对于那些与吴英犯罪性质一模一样但却被判死刑的被告人来说，法律适用何平等之有？同案同判之自然公正何在？平等与公正双双沦丧的司法还是现代法治意义上的司法吗？这样的司法又如何让社会民众去信任和尊重呢？
民粹主义袭击司法领域，它盯上的案件的司法裁判常常被迫偏离正常的法律程序轨道，导致判决结果与同类案件有一定出入甚至完全相反。此等同案不同判的不公正后果未必是出于民粹主义的故意，且这种后果未必能立即显示出来。但远距离地纵向比较和横向观察就容易发现并深知此等不良后果发生的必然性。民粹主义司法虽然赢得了个案的实质公正，但却人为地制造了同案不同判的劣质司法形象，严重侵蚀了司法的社会信任根基，其代价可谓不菲。
自19世纪以来，民粹主义的身影就在世界各地若隐若现，它几乎从未远离。对于政治运动而言，民粹主义可谓利弊参半，不宜全面否定。然而，对于司法法治，客观地说缺乏核心价值观的“空心”民粹主义其作用基本完全是消极、负面的。民粹主义往往只能激起普罗大众的冲动性情绪，使他们在逻辑推理、真伪辨别及理性判断上陷于被动和无能。从这个意义上说，民粹主义犹如毒树，它入侵司法法治领域就难免会制造毒树之果，明显会危及该领域的正常生态秩序。司法的社会信任基础、司法同案同判之公正形象、司法在民众中的权威地位等等，皆因民粹主义席卷而来而遭受不同程度的损伤。认真对待民粹主义司法，将民粹主义从司法领域清除出去，让司法告别民粹舆论的干扰，重新回归到法律与理性的轨道上，此诚当下我国司法面临的一项重大且紧迫之任务。
七、司法远离民粹主义如何可能
既然民粹主义对司法为害不浅，司法该如何防范民粹主义呢？假设社会上没有此起彼伏的民粹主义思潮，当然就不会出现民粹主义司法现象。所以，如能消灭社会上的民粹主义，那民粹主义舆论审判自然会销声匿迹，民粹主义司法现象亦随之消亡。但不幸的是，在当下我国要消灭民粹主义思潮几乎是不可能的。因为适合民粹主义生长的水土条件当下我国不但具备而且还必将持续一段时期。
关于民粹主义是如何问世的，一般认为“民粹主义产生的基本原因是种种国内社会矛盾的激化，包括国内的阶级矛盾、地区间的矛盾、贫富两极的分化、各利益集团之间的剧烈冲突，以及平民与政府的尖锐对立等等。简言之，相当数量的公民对现实政治的不信任和对政府的失望，是民粹主义产生的一个必要条件。”{1}93-94当下我国正处于社会转型时期，普罗大众对现实政治的不信任以及对政府的失望在短期内即便不会加剧升级，至少也不大可能缓和减弱。随着互联网的发达，种种社会问题和官民矛盾能更快捷地暴露出来并迅速扩散至社会群体中。随便一起社会冲突都有可能刺激公众冲动、多变和急躁的神经，最终在社会上酿成民粹主义思潮。是故，当下我国要消灭民粹主义几乎是不可能的。
既然无法治本那就只能治标了。而值得注意的是，治标一旦成功，同样有可能达到治本之效果，即可以基本消灭民粹主义司法现象。因为有民粹主义，不一定有民粹主义司法。如美国历史上也先后多次出现过民粹主义思潮，但并未因此产生民粹主义席卷司法领域的民粹主义司法现象。换言之，民粹主义与司法完全有可能井水不犯河水，彼此共生共存，互不干扰。
在民粹主义思潮盛行的当下我国，怎样才能避免民粹主义司法现象，让民粹主义的河水远离司法的井水呢？本文上述研究提示我们从以下几个方面着手或许有可能实现此等目标。
（一）法院“不听杂音”。面对民粹主义舆论，我国法院应该以“不听杂音”的道德勇气坚决公正地依法判案，而不是向民粹主义妥协让步，甚至被它们牵着鼻子走。民粹主义一再盯上司法案件，在社会上刮起民粹舆论审判风潮，与我国法院过于“在乎”社会舆论对案件及其判决的评议息息相关。在消除民粹主义司法现象方面，法院其实掌握着很大程度的主动权。只要法院坚持不理会社会上的民粹主义舆论[29]，坚持依法判案、恪守程序公正高于实质公正原则，那不管民粹主义舆论如何强大，民粹主义司法现象终究成不了气候，至多不过在极个别案件上巧合地得逞一时。我国最高法院如能像日本最高法院那样鼓励法院不要理会外界的杂音，那铲除民粹主义司法现象必定指日可待。
日本司法地位之权威在亚洲堪称首屈一指，但又有谁知道日本司法能有今天是它昔日对民粹主义舆论毫不妥协的结果。1949年日本发生了被称为战后最大的列车颠覆事件—松川事件。福岛县地方法院、仙台高级法院一审、二审判决宣告后，引起了社会公众对此案的广泛关注，民粹主义舆论与司法的较量舞台随后被移到最高法院。1955年，最高法院院长田中耕太郎面对法庭外接二连三的批判，他向下级法院院长作出了“挑战性的训示”：“最近，部分有识之士通过一系列文章就公审中的案件品头论足，其结果是对审判制度或法官的能力、见识产生怀疑，甚至可能影响国民对审判的信赖。对此，非常遗憾。作为法官没有必要去理会社会上的杂音、迎合潮流，望抱着高尚的道德勇气为公正、迅速办案尽最大努力。”{33}140-141。1959年，最高法院撤销本案二审判决发回重审，本案17名被告不久就无罪释放，其中4名被判死刑的被告可谓死而复生。如今，田中院长“不听杂音”的告诫已经是日本司法对抗社会舆论的金牌令箭。
试想，如果面对民粹主义的舆论审判，我国最高法院也能像日本同行那样鼓励下级法院不听杂音、坚决依法裁判，那民粹主义还能屡屡上演指责和要挟司法的大戏么？史上罕见的民粹主义司法现象还能在我国出现么？总之，清除民粹主义司法的主动权其实就掌握在司法者自己手中。只要法院正当地行使其不听杂音的审判职能，民粹主义司法现象的消退乃至绝迹肯定只是时间问题。
（二）社会精英司法观纠偏。民粹主义司法的出现及盛行与社会精英关系甚重，社会精英在某种程度上是民粹主义司法的重要推手。个中的原因固然复杂，但社会精英的法治观念偏离了现代法治轨道应该是其中一项重要因素。是故，对社会精英发生偏离的法治司法认知给予纠偏对于消除民粹主义司法现象不可或缺。概括而言，这种偏离表现在两个方面，相应地可以从这两个方面去纠偏。
第一，纠实质公正之偏。像普罗大众一样，社会精英亦将司法公正简单地理解为实质公正，认为没有满足当事人实质公正要求的司法就是非正义的司法。正是此等偏离司法程序公正轨道的实质公正观诱使社会精英引领普罗大众走上民粹主义司法之路，试图通过民粹主义舆论干预司法，实现实质公正式司法。殊不知，作为一种解决社会纷争的制度装置，司法决非万能，它受诸多因素的限制，如法官是人而非神、裁判务必依法和有效证据、审判受法定期限限制等等。此外，辩护律师的执业能力、当事人寻找证据的能力等内外因素也足以影响案件的裁判结果。因而，司法只能谋求程序公正，实质公正对它来说是可遇而不可求。包括社会精英在内的社会公众唯有接受程序公正的理性司法观才能自觉服从裁判、尊重司法，才不至于为了实质公正而不惜激起民粹主义舆论来强逼司法。如果社会精英能站到普罗大众面前不断为程序公正登高而呼，那实质公正司法观就会日渐式微，与之同步的是，民粹主义司法迟早要成为明日黄花。
第二，纠干预方式之偏。社会精英当然可以对正在审理的司法案件进行干预，但这种干预必须是有理有据，尤其要注意方式方法。凡社会精英一般都有某种专长，系其职业领域中的佼佼者。对于涉及其职业或专长领域问题的司法案件，社会精英当然可以向法庭提供类似于美国司法“法庭之友书状”（ AmicusBrief）的专家意见[30]，以帮助法官认清和把握案件中的事实或专业问题，从而使法官的裁判更加的合理正当。但专家意见必须在案件判决之前正式向法庭提交，且在判决作出之前不能将此意见投诸新闻媒体以免它们炒作此案，对法官形成不必要的社会舆论压力。但现实恰恰相反，太多的社会精英对向法官提交专家意见没兴趣，但对在媒体上发挥自己的专长对司法裁判评头论足兴味甚浓、乐此不疲。一些案件之所以能引起社会民众的关注并最终形成民粹主义舆论审判态势，多起因于社会精英在媒体或网络上的评议与煽动。社会精英告别借助传媒、网络这种激情但违法的干预司法方式，对于消除民粹主义司法现象实乃必不可少。当社会精英都能理性客观地通过专家意见来影响或干预司法裁判时，非理性的民粹主义司法自然会随之减少直至最终的消失。
（三）传媒权力中立化。自1975年美国大法官斯图尔特（Potter Stewart）在演讲中提出出版自由是美国宪法三权分立制度之外的第四制度（a fourth in-stitution），其目的在于制约政府三大权力部门以使人民免于独裁统治以来，[34]新闻媒体的第四权力身份就广为人知。但凡权力都有可能滥用，新闻媒体的第四权力亦不例外。在林林总总的新闻自由权滥用形式中，媒体自身立场发生偏斜、缺乏应有的立场中立相当普遍。立场不中立堪称是新闻媒体在民粹主义司法问题上的最大过错。如果媒体对司法案件的报道客观中立、正反两面俱到，则受众群体对案件的了解就会较为客观全面，从而不大可能被民粹主义思潮牵着鼻子走。现实中新闻媒体对司法案件的报道叙事常常有立场无是非、有反面无正面、多激情少理性、多悲情少法理。广大民众通过媒体报道往往只了解经传媒刻意筛选和有意夸张的片面信息，信息不对称的结果是产生群体极化现象[31]，为民粹主义思潮入侵提供了契机，并最终形成民粹主义的舆论审判态势。
新闻媒体是社会热点的催生婆和公共舆论的发动机。为了避免社会热点真相隐匿化以及公共舆论情绪化，媒体在做新闻报道时应该坚守全面客观、理性公正之原则，以此引导社会民众始终保持冷静和理性，而不是煽动他们成为激情的奴隶。在现代市民社会，“大众传媒应该把自己理解为一个开明公众集体所委托的代理人……像司法部门一样，它们也应该保持对于政治行动者和社会行动者的独立；它们应该公平地接受公众的关切和提议，并根据这些议题和建议把政治过程置于合法化强制和被强化了的批判之下。.{35}467也就是说，传媒权力务必像司法权力那样时刻保持中立，传媒在披露和评论事件时应像法官裁判案件时那样只问是非而不问立场。大众传媒一旦能够做到权力和立场的中立，那社会民众对事件真相就会有个全面客观的认知。如果传媒和民众有了立场隐退、是非先行的理性指引，民粹主义要席卷司法就难了，民粹主义司法要形成气候就更不容易了。
（四）最后，也最为关键的是，司法与政府相剥离。把司法从政府中“解放”出来，结束司法从属于政府、系同级政府一个职能部门的历史，才能真正恢复司法制衡权力、救济权利的神圣使命和应然功能。而此等功能与使命的恢复，才是司法避免深陷民粹主义漩涡的根本保证。民粹主义思潮对政府的行为和决策有相当的影响力，古今中外概莫能外。但民粹主义思潮左右法官的司法裁判则相当罕见，民粹主义司法唯当下我国之独有。我国司法之所以会“例外”地受制于民粹主义，根本原因在于司法在我国系政府整体之组成部分，无论人事还是财政预算它都未能与政府完全脱离开来，实现最基本的独立。民粹主义既然能影响政府的行为，那干预司法对它来说自然就不在话下。然而，司法一旦实现了与政府的分离，不再从属于同级政府，不再参与政府的社会治理和维稳工作，而仅仅站在中立立场上被动地依法裁判纷争、救济权利，那功能单纯如斯之司法就犹如无缝的鸡蛋，民粹主义即便想叮它这只鸡蛋也几乎不可能了。毕竟，不再保留社会治理和维稳功能的司法，完全可以把种种的民粹主义思潮置之度外，两耳不闻民粹事，一心只审庭上案。我国司法如能有幸达到此等应然境界，那民粹主义绝对奈何不了它，所谓民粹主义司法也就无从说起。
总之，司法远离民粹主义是完全可能的。消除为害甚深的民粹主义司法现象与其说是个理论问题，毋宁把它看成是个实践问题。在现实的政治及社会生活中，我国法院、政府、社会精英及大众传媒只要能按上述几个方面的要求行事，民粹主义司法自然会慢慢地消逝，不受民粹主义舆论左右的纯粹法治意义上的司法必将随之在我国获得重生和复兴。
【作者简介】
刘练军，单位为杭州师范大学。
【注释】
[1]有关此案的基本案情可参见汪海燕：《程序公正：被追诉人应得其所得—评“杨佳袭警案”》，《刑事司法论坛》2009年第2辑。
[2]有关媒体报道此案的资料均引自何勇、郑建：《正义之剑斩凶顽—张金柱案的前前后后》，《检察风云》1998年第4期。
[3]有关黄静案网络发展过程之叙述均引自方常君：《湖南女教师裸死案总结报告案件成社会事件》，《南都周刊》2006年7月17日。
[4]黄静案曾人“2005年中国十大影响性诉讼”，参见唐俊、袁定波：《江平姜明安等点评10大影响性诉讼》，《法制日报》2006年1月11日。
[5]详情请参见盛大林：《黄静案的法官应该“判后答疑”》，《南方周末》2006年7月27日。
[6]http: //talk. weibo. com/ft/201204205180，2012年6月3日访问。
[7]http://weibo. com/u/2678184100，2012年6月3日访问。
[8]被告人唐亚南正是像吴英一样因犯有集资诈骗罪在2008年被安徽毫州中院判处死刑；2012年1月，湖南省高院宣判，原湖南三馆房地产开发集团有限公司总裁曾成杰等人犯有诈骗罪且情节严重，被告人曾成杰被判处死刑，曾成杰被媒体称为“湖南版的吴英”。
[9]http://www. zwjkey. com/onews. asp? Id=9583，2012年5月17日访问。
[10]当政府官员滥用公权就不为公众关注的案件给法官“打招呼”时，其动作都是隐秘的而非“公开发表”。
[11]早就有学者对此“统一论”提出了不同意见，认为它违反法治精神、审判独立和以法律为准绳原则，有助长地方和部门保护主义等弊端，参见王发强：《不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”》，《法商研究》2000年第6期。
[12]有关此案详情可参见李国清、张召国、岳粹景：《在法律的阳光下还她一个公正—对“邓玉娇刺死官员案”审判的解读》，《中国审判》2009年第7期。
[13]《法学泰斗马克昌：若没民意，邓玉娇至少会判缓刑》，http://www. 124aj. cn/news/tjyd/2009/7/2/122J8J64933I014C2_3. html， 2012年5月19日访问。
[14]详情请参见《法院审理药家鑫案向旁听者征量刑意见引争议》，《北京晚报》2011年4月14日。
[15]有关此案案情及判决可参见梁健：《从胡斌案谈交通肇事案件中的自首认定及量刑》，《人民司法》2009年第20期。
[16]有关此案公共事件化过程的分析可参见：徐迅雷：《“我爸是李刚”与全媒体时代的新闻演进》，《观察与思考》2011年第2期。
[17]有关社会学家格尔的“相对剥夺感理论”可参见赵鼎新：《社会与政治运动讲义》，社会科学文献出版社2012年第2版，第78-82页。
[18]有关此案件的分析可参见王启梁：《网络时代的民意与法律应有之品性—从“躲猫猫”事件切入》，《法商研究》2009年第4期。
[19]有关此案的评介可参见刘燕：《案件事实的人物建构—崔英杰案叙事分析》，《法制与社会发展》2009年第2期。
[20]有关本案简介可参见王石川：《“夏俊峰案”倒逼城管制度革新》，《政府法制》2011年第16期。
[21]有关此案的案情可参见：《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。
[22]有关本案之基本案情可参见杨琳禹：《“罗彩霞案”何以离奇》，《政府法制》2009年第19期。
[23]有关此案之评议可参见李建国：《审视行政执法行为探索法律监督途径—唐福珍事件的法律思考》，《中国检察官》2010年第4期。
[24]有关此案详情及分析可参见陈柏峰：《传媒监督权行使如何法治—从“宜黄事件”切入》，《法学家》2012年第1期。
[25]有关此案案情可参见王晶晶；《不信法不信人信什么—“许云鹤案”折射的社会图景》，《政府法制》2011年第28期。
[26]Bridges v. State of Cal.，314 U. S. 252， 271（1941）。
[27]毒树之果，原是美国刑事诉讼法上的一项证据原则，意指如果警方行为违宪，那不仅通过该行为取得的证据（原始证据，相当于“树”）被排除，而且从该原始证据派生出来的其他证据（派生证据，也就是“毒树的果实”）也必须排除不予采信。它最早由美国联邦最高法院在1920年Silverhome Lumber Co. v. U. S.案中创设，但毒树之果（a fruit of the poisonous tree）这个名称则是大法官法兰克福特（Felix Frankfurter）在1939首次提出，参见Nardon v. United States， 308 U. S.338，341（1939）。
[28]如湖南湘西三馆集团总裁曾成杰同样因非法集资被判死刑，但经吴英案一役业已疲劳的民粹主义再也无力像昔日为吴英请命那样去为曾成杰摇旗呐喊了。有关曾成杰一案可参见王俊秀、张蕾：《湘西一企业家因民间集资被判死刑》，《中国青年报》2012年5月14日第8版。
[29]社会公共奥论一定值得重视吗？黑格尔就持否定态度。他曾说：“公共舆论本身不具有区别的标准，也没有能力把其自身中实体性的东西提高到确定的知识，所以脱离公共舆论而独立乃是取得某种伟大的和合乎理性的成就（不论在现实生活或科学方面）的第一个形式条件。”他还进一步指出：“谁在这里和那里听到了公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大的事业来。”参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第334页。在立法阶段，为吸取民意多多听取公共舆论是必不可少的，但在执法阶段就应该与公共舆论保持距离，法官的冷静头脑一旦被公共舆论吵热了，那判决就不再是法律和理性的产物，决定它的将是社会公众一时的激情冲动和非理性偏好。
[30]美国“法庭之友（amicus curiae）”制度是指在法院审理案件过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件有关的事实或法律适用方面的意见，以影响法院判决的一项制度。法庭之友提供的意见一般称作“法庭之友书状”，书状常常是提供被当事人所忽略的案件事实和法律依据，以利于法院作出公正的判决。See ，Joseph D. Kearmey & Thomas W. Merrill， “The influence of Amicus Curiae briefs on the Su-preme Court”，48 U. Pa. L. Rev. ，743 （2000）。
[31]群体极化说的是“团体成员一开始即有某些偏向，在商议后，人们朝偏向的方向继续移动，最后形成极端的观点。在网络和新的传播技术领域里，志同道合的团体会彼此进行沟通讨论，到最后他们的想法和原先一样，只是形式上变得更极端了。”参见[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第47页。
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稿件来源：《法律科学》2013年第1期
原发布时间：2015年8月12日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=91650&lis...
