【中文摘要】刑法对违反行政许可制度行为的规制，首先要求行政法与刑事法均具有明确规定。关于两种法律规定如何衔接，不仅要从字面文义的角度进行理解，更应从行政与刑事立法的根本目的考虑，才能准确界定被许可人违反许可规定所应承担的法律责任。基于行政法所具有的服务功能，行政许可虽然形式上体现为公权力对私权利的控制，但实际上是为保障权利更好的行使，因此应淡化许可的禁止色彩，不能简单参照行政许可的立法设定范围来确定刑事入罪的范畴。

【中文关键字】行政许可；责任衔接；法律利益；社会危害

【全文】

       在法治社会中，行政法律规范和社会生活的联系广泛而紧密，行政违法行为并不鲜见。一项行政违法行为若同时触犯刑法，则具有违反行政法和刑事法的双重违法性{1}。由于刑事犯罪与行政违法在行为表现上的同一性和危害程度上的相互衔接性{2}，对行为责任的追究更强调两个部门法之间的承接和配合。但鉴于行政法和刑事法在指导原则以及具体规定之间存在的差异，从法律对接层面看这种衔接有时并非很“平顺”，并直接影响到司法实践。

       一、审视：行政违法与刑事违法衔接中的问题

       行政许可制度在我国立法上的确立，始于2003年颁布实施的《行政许可法》，该法明确规定行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。对于被许可人违反许可相关规定的情形，该法仅笼统提出“构成犯罪的追究刑事责任”，因此有必要明确刑法介入的必要性及具体条件，这关系到相关犯罪构成与行政违法成立之间是否能够平稳衔接。

      （一）问题引出：从食品安全的司法保障谈起。

       针对食品安全这一当前社会生活的热点问题，相关的法律保障系通过对食品生产经营行为的规制而实现。我国于2009年6月起施行的《食品安全法》明确规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”作为对应的刑事责任追究，刑法中存在诸多相关罪名对危害食品安全行为进行惩治。当下值得关注的是，2013年5月施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，专门针对现实中各种涉及食品安全的行为，明确刑事司法中应如何准确定罪量刑。

       从上述法律法规等来看，作为刑事处罚对象的行为，首先具有行政违法的基本特征，即违反食品经营的行政许可法律要求。但据此能否简单地认为两种法律在处理对象上完全一致？笔者认为结合上述最新刑事司法解释，可以将食品安全领域的违法或犯罪情形分层次进行审视。

       第一层次，生产、销售食品行为已直接和明显威胁食品安全，刑法相对应的主要是“生产、销售伪劣商品罪”这一大类犯罪，其中明确了“伪劣”、“不符合安全标准”和“有毒有害”等表征危害结果的判断标准。

       第二层次，在生产、销售食品中存在违反国家禁止规定的行为，上述刑事司法解释中也明确列举“生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料”、“生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂或者饲料原料、饲料添加剂原料”、“私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等”，刑法相对应的是非法经营罪。

       第三层次，单纯的未经许可生产、销售食品行为，如虽无证经营食品，但是产品经检验均符合国家标准。关于该行为是否构成非法经营罪，目前仍存在截然相反的两种观点。其中的争议焦点在于，食品是否属于我国刑法所规定的专营或限制经营的物品。

       上述三个层次中，与行政许可直接相关的是第二、三层次，尤其是第三层次所引发的罪与非罪之争，表明刑行两部法律规定的衔接存在如下问题，与食品行政许可相对应的非法经营罪，主要着眼于经营对象的特定性，定罪的构成要件要素是作为经营对象的“物”，这与许可之间是怎样的一种衔接或者对应关系值得探究。

      （二）问题展开：立法对经营行为进行管制的变迁。

       就现行刑法对非法经营罪的规定而言，可以追溯至1979年刑法规定的投机倒把罪，在此有必要将两罪与当时的行政立法状况进行联系和比较。

       1.投机倒把行为的违法和犯罪范围趋同。关于“投机倒把”的概念，相关行政法规的阐述更为具体和明确。在国务院1987年发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》中，投机倒把行为被界定为“以牟取非法利润为目的，违反国家金融、外汇、金银、工商管理法规，非法从事工商业活动，扰乱市场，破坏社会主义经济秩序的行为”，其中第3条第1款直接列明11项包含具体经营对象的行为，如第（一）项即“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的”，正因如此，有观点认为“投机倒把”是一个概括多种投机违法行为的集合概念{3}。与之对应的是，投机倒把罪所要规制的正是“违反金融、外汇、金银、工商管理法规倒卖计划物资、票证等”。行政法与刑法在内容规定上的一致，与当时的经济环境密切关联。

       1979年刑法所处的计划经济时代，其鲜明的特征是通过行政手段控制计划体系内的物品流通。司法审判主要依据有关物品禁止或限制流通的行政规定，并将其中严重的行政违法行为作入罪处理。从这个角度而言，投机倒把罪的规定有如“包罗万象的口袋式条款”。因为在当时，凡与国家经济计划不符的任何经营行为，均有可能被定性为投机倒把甚至入罪。比如，当时国家对有色金属实行统购统销的指令性计划经营，凡未经批准从事此类营业的，即使现在看来对社会无害的回收废旧金属业务，在当时照样会以投机倒把罪被追究刑事责任。

       2.非法经营行为定罪和行政违法判断的侧重点不同。从现行刑法对非法经营罪的设立看，一方面是着眼于罪刑法定原则的需要，防止罪状弹性过大而使刑事司法随意干预社会经济生活，另一方面是为适应经济市场化的要求，通过拆分细化的方式废止了投机倒把罪这一口袋式罪名，同时创设了非法经营罪这一新的罪名。应当看到，《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的十一种投机倒把行为，都是当时市场上存在却没有法律法规进行规范的行为。而在社会主义市场经济体制确立之后，前述所谓的投机倒把行为，出现明显分化，有的成为正常市场行为，有的则为法律所明确规范。

       现行刑法的制定伴随着我国经济管理模式的转型，然而在此过程中，刑法的规定与行政法规却未必能完全保持一致。虽然现行刑法修订取消了投机倒把罪，但直到2008年《投机倒把行政处罚暂行条例》才被宣布失效，而此前全国人大常委会于2003年制定《行政许可法》，明确了市场开放下管理的重要性，将如何妥善处理物品的禁止、限制流通这一传统问题，归入经营主体的市场准入角度进行考虑，更多地强调对市场的监督。

      （三）问题归纳：行政许可的刑行法律衔接需要进一步明确。

       从上述分析来看，我国经济模式的转型对行政管理和法律制度产生了很大的影响。在罪刑法定原则指导下的非法经营罪条款，强调对经营对象的内涵和外延的明确。而从法律责任的承接角度看，行为首先违反行政法，因“扰乱市场秩序，情节严重”上升至刑事程度，其中不可避免地涉及与行政判定的协调。正如2003年《行政许可法》出台后，2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》列举应当设定的行政许可500项，这500项具体行政许可事项与现行刑法中限制买卖的物品的所指是否属于同一概念？换言之，现行刑法条文明确规定为对物品的限制，而按照后出台的行政许可法及国务院有关法规的内容，转变为对主体的市场准入的限定，这两者是否具有同等的内涵与外延，成了刑事介入时必须应对的问题。

       二、对接：法治视野中两种公权力的运作考察

       与刑民交叉问题归结为公法和私法的抉择所不同，行政违法后的刑事制裁跟进，更多是在公法领域内的两种权力运作的妥善安排，由于两者作为国家公权力的评价具有同质性{4}，因此需要明确刑事介入行政违法领域的依据和范围。

      （一）从保障权利的视角探寻行政许可的本质。

       对于行政许可的性质，在学理上历来存有争议，其中较为普遍的观点认为它是一种“赋权”的行政行为{5}，其理由与行政许可法所规定的行政许可的概念类似，主要立足于行政执法层面，强调因行政机关的“准予”，行政相对人据此获得从事某种活动或者行使某种权利的法律资格。就行政许可法的规定而言，从立法设定许可事项来看带有限制意味，而行政实施中的审查和准予又带有解禁意味，学理上的“禁止说”{6}、“解禁说”{7}等同样具有一定说服力。

       但是，通读行政许可法，不难发现该法实际上是将许可作为一种制度安排，而不是简单的作为一项行政行为。就行政许可法的章节安排来看，该法从立法、执法和司法三个层面，分别围绕行政许可的设定、实施、行政机关的监督检查和法院的司法监督等四个环节“为行政许可勾勒一副大致清晰的图画{8}”。从宏观的制度层面看，将许可仅仅作为行政法学领域内的研究对象不免过于狭窄，否则单纯审视行政许可中的某一环节，便会出现前述对于性质的不同理解。立足刑行衔接的视角讨论行政许可的本质，是要探寻行政许可法律制度为何值得运用刑事手段来保障，并借此寻找两者的联结点。

       因此，依旧回到法律对行政许可的概念界定，其中的核心是“公民被准予从事特定活动”，这体现为公民的权利或者自由得以行使。行政许可虽然体现为公权力对私权利的控制，但从行政法的重要品格是服务社会生活{9}来看，实质上蕴含着对权利行使的肯定，包括行使的程序及后果两个层面：

       一方面，私权利与公权力遵循不同的运作规则，前者遵循“法无禁止即可为”，后者遵循“法无规定不得为”。因而，行政许可所面对的对象，属于在无禁止的情况下公民可以享有的权利，实际上这些权利已为法律或者行政法规等确定。从权利的整体性看，享有权利即可以行使权利，而设计许可制度是给实际行使权利设置条件。

       另一方面，权利和自由的绝对化会影响或者损及他人及社会的利益，因此对某些权利的行使设置条件便成为必要{10}。正如许可事项的设定，其实是划定公民的自由和权利可以受限制的领域，这隐含着如何在权利行使中实现个人、社会等利益最大化的考虑，目的在于减弱和消除权利不受限制所带来的负面性。

      （二）从行政犯罪的视角确定非法经营罪的控制程度。

       现行刑法关于非法经营罪的规定，鲜明特征在于经营对象的特定性，这种特定性又深受行政法规的影响。作为投机倒把罪分解后的规定，不能忽视非法经营罪对相关前置行政法规所作的参考。现行刑法的制定背景是我国正处于计划经济向市场经济的转型时期，被禁止、限制流通物品的范围随计划经济内容的减少开始缩小。鉴于这种情况，1997年《刑法》修订时，考虑到原投机倒把罪条款中关于违反工商管理法规倒卖计划物资的内容，在第225条第（一）项中设置确定了“限制买卖的物品”这一概念{11}，在第（二）项还规定了“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”行为也构成非法经营罪。

       造成这种现象的原因在于，按照罪刑法定的要求，具体个罪的构成要件应当明确和具体，对“物”的规定则最为直接和清楚。但问题在于，进入刑法评价视野的非法经营行为，是否可以简单地凭借行政法律法规进行确定，正如行政法规针对确需保留的行政审批项目列举规定的500项行政许可，能否直接作为非法经营的对象，在实践中往往成为争议的中心。

       如前所述，行政许可体现为从“权力中心主义”开始逐步让位于“权利中心主义”{12}，因此必须具有充分的合法性和正当性依据。刑事手段对行政许可制度的保障，也不能脱离这些基本的判断原则或者标准。刑事法作为后位法，在法律控制上相比较行政法应更为谨慎。

       其一，在正当性的认定上，刑法的法益考虑不应仅指向许可本身。投机倒把行为的行政处罚与刑事处罚的衔接，表现为行为对象上的最大化统一协调。由于行政法和刑事法均侧重于对经营对象的禁止，因此刑事处理时参照行政法规具有可操作性，但由行政规制对象的庞大所带来的负面性，直接导致很容易将一些不属于犯罪的行为也装进“口袋”作为犯罪处理。相比较而言，行政许可制度作为对权利的肯定，本身是积极正向的，当权利行使越过边界，并威胁或者损害个人和社会公共利益等时，刑法在此前提下介入更具必要性。

       其二，在合法性的认定上，现行刑法强调构成非法经营罪首先必须“违反国家规定”。正如行政许可法制定出台之前已存在的《投机倒把行政处罚暂行条例》，其中规定的投机倒把行为范围广泛，法律依据却并不充分，刑事管制虽然在一定程度上有助于确保当时物资紧缺情形下的社会稳定{13}，但是造成了“口袋罪”的极大弊端。就现行刑法中的非法经营罪而言，由于刑行法律衔接中存在着不一致，同时行政规定本身具有易变特征，因此只有对法定化作更严格把握，才能避免非法经营罪沦入“口袋化”的境地。

      （三）从法律功能的视角勾画刑事保障的基本原则。

       行政许可制度顺应了我国市场经济的发展，但市场经济的不断成熟，推动了市场领域的不断扩大与经营行为类型的日新月异，这就不可避免地引发经营活动中失范和边界模糊的违规行为的增加，不同程度地扰乱了市场秩序，又给司法处理不断带来新的问题。刑法介入要实现其功能的最大化，必须正确认清刑事手段的优势和局限。

       一方面，对于国家而言，建立与维护一个正常的市场秩序成为经济管理的主题。由于我国的市场化进程采取由政府主导的自上而下的方式，大量的市场经济规则由市场外部即国家制定并付诸实施，并非由市场内部自发形成，较难在短期内获得市场主体的内在认同。与此同时，前述法律、法规因强制力较弱，也难以有效地从外部规制市场主体的行为。在此情形下，为了更好维护市场活动的正常秩序，拥有最大强制力的刑法成为规范市场秩序的后盾。

       另一方面，对于市场经济中的经营者而言，越发期望通过长期、合法和有序的经营来实现其期待的利益，其前提是存在一个可以理性预测其行为后果的法律法规体系。当前的市场活动纷繁复杂，规范性文件层出不穷，非法经营罪的罪状表述相对精炼，社会公众越来越难以明确什么类型的市场行为将要受到刑法规制。

       在市场经济的发展进步中，要不断激发民众的探索精神和竞争意识，并增加其对市场预期的信心，应当特别慎重地界定非法经营犯罪行为。实际上，市场经济要获得长远充分的发展，很大程度上取决于是否最大限度地实现行业自治和市场自治。随着时代的变迁，我国对市场经营中的诸多管制已经逐步放开，刑法也正经历着从社会法益保护到人权保障机能的转变{14}，因此更应审慎地划分相关经营行为的违法和犯罪界限。

       三、厘清：对行政许可制度进行刑法保障的着力点

       现行刑法对非法经营犯罪的设置，表明刑事保障的中心是“法律、行政法规规定的许可经营”，实践中对此必须准确而充分地予以体现。

      （一）设定行政许可不等同于物品被限制经营。

       非法经营罪的判断中首先需要确定许可经营的具体指向物，晚于1997年《刑法》制定的《行政许可法》是否对该问题存在相应解释，我们应从法律体系的协调统一性角度寻找答案。

       从前面对我国非法经营立法演变的分析可以看出，行政许可法实施后，许可的对象与刑法中限制经营物的内涵和外延存在着本质区别：一方面，就内涵而言，行政许可法是从维护市场秩序的角度对经营主体进行监督管理，许可的对象是允许进入市场的经营主体，而不是对物品进行限制经营；另一方面，就外延而言，国务院公布的500项需申请许可的项目范围，远大于审理投机倒把犯罪时参照的对禁止、流通物品所作的限制规定。如果将国务院公布的500项需申请许可项目作为审理非法经营罪案件的依据，将无行政许可证经营的行为均认定为非法经营罪，正如本文开始提到的违反食品行政许可的最后一个层次中的问题，是极不合理的。

       可见，《行政许可法》第12条关于可以设定行政许可的事项范围和国务院确定的500项需申请许可项目，是行政机关进行市场监督管理的范围，而并非理所当然是非法经营罪的规制范围。因此，是否具备从事某项经营活动的许可证，并不等同于该项具体经营的物品是否被限制买卖。

      （二）刑法的介入更多出于对许可制度本身之外的法益考虑。

       关于违反行政许可法的规定而从事有关经营，行为的入罪问题，刑法实际上有着明确的规定。我国《行政许可法》第12条关于设定许可的事项规定，实际上提出了可以设定行政许可的原则，对于其中重要的内容，我国刑法分则在危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪等章节中都对应地作了相关的罪状规定。例如针对食品卫生安全问题，刑法通过生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等呼应，在最新司法解释中更是系统和全面地对此进行梳理；又如针对有限自然资源开发利用的问题，在破坏环境资源保护罪一节中规定了非法捕捞水产品罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪等。

       就我国《刑法》对非法经营罪的规定，其中设定了“扰乱市场秩序，情节严重”这一限定条件。按照“有限政府”观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，刑法中非法经营罪的调控范围应有所限定。正如《行政许可法》第12条规定的大量内容属于行政管理领域，考虑到维护市场秩序的主要职责在于行政管理机关，对于未产生严重后果的违法行为是否需要由刑法进行规制，司法实践应当更为慎重。

       因此，基于如何更好实现行政许可法与现行刑法的衔接，立足当下司法实践来看：第一，在司法机关制定刑事入罪的标准时，可以与对具体物品流通具有行政管理权的主管部门就相关问题进行沟通，以更好实现行政和刑事法律责任追究的内在衔接；第二，在对违法犯罪行为的实际查处中，可由各行政主管部门首先受理，认为确有追究刑事责任必要的后交由公安机关处理，也即公安机关并非第一时间即介入调查。这是考虑到，当前市场经营活动日益繁杂，相比较司法机关，相关行政管理机关对前置行政违法的审查更为专业，从衔接的角度看，有利于确保后续刑事违法的把握更为审慎和合理。

      （三）行为危害性是刑行责任衔接的重要判断依据。

       刑行责任的衔接中应遵循的基本规则是，某种行为具有一定的社会危害，且危害程度己超出了行政法律规范所能调整的范围，须用追究刑事责任的方法来解决{15}。对于实践而言，我们更应注意避免刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。

       因此，我们必须遵循现行刑法分解原有投机倒把这一“口袋罪”的初衷，恰当运用行政和刑事这两种公权力处理扰乱市场秩序的非法经营行为。尤其需要强调的是，刑法的介入并不单纯出于惩罚的目的。

       从一般理论上看，某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否己经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定{16}。随着我国经济体制的转型，从原先对物品流通的管制更多变为对市场经营的监督，这种法律规制思路的转变，要求我们更应结合实际对刑法意义上的社会危害性进行评价。例如实践中存在的相当多数量的民营企业未经许可经营成品油的情形，一方面当前现实是该经营行为客观上满足了相当部分的成品油市场需求，另一方面行为主体未取得经营许可证。对这种行政违法行为是否值得刑事处罚，不能仅考虑到其经营数额，还必须考虑到当前对成品油经营许可的条件设置过高，这种过高门槛主要基于安全考虑，即防止引发相关事故的产生，这也是相当多民营企业未能取得许可的一个重要原因。再从行为主体的实际经营方式看，多为票据结算，易货贸易很少，对于成品油的安全管理的影响甚微，因此其行为的社会危害后果并不明显，对此课以刑事责任则过于苛刻。

       四、结语

       事实上，行政法正是调整行政主体与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已{17}.既然我国行政许可法意在规范市场主体相关权利的行使，在刑法的适用中同样应当强调这一点，这是我们研究行政许可制度的相关法律衔接时的重要出发点，也有助于解决实践中出现的一些新问题。

【作者简介】

王潮，（1983-），男，江苏丹阳人，华东政法大学刑法学博士生，上海市第二中级人民法院法官，研究方向：中国刑法与经济刑法。

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稿件来源：《四川警察学院学报》2014年第6期

原发布时间：2015年7月21日

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