【摘要】：诉讼案件涉及的实体权利义务在诉讼过程中以及裁判生效后，都能够因当事人的法律行为或其他事实发生变化。既判力基准时之后，案件的实体权利义务因当事人的法律行为而变化，会导致判决记载的权利义务状况与实际权利义务状况的冲突。指导案例2号吴梅案中“和解协议”的内容，应当具有私法行为的性质，“和解协议”的成立并不消灭债之关系的同一性。债务人按“和解协议”履行完毕后债权人又申请强制执行的，我国虽然没有债务人异议之诉制度，但仍然可以通过回归实体法加以解决，无需类推适用执行和解的规定。同时，我国的执行和解制度本身存在一系列的问题，需要改进。
【关键词】：既判力基准时；吴梅案；执行和解；债务人异议之诉
最高人民法院发布的指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称：“吴梅案”）提出了债务人不履行判决生效后达成的“和解协议”的处理方式，即以“不履行执行和解协议恢复原判决的执行”的做法作为对策。然而这并非毫无疑问。实际上，债务人不履行判决生效后达成的“和解协议”的处理，不仅涉及到该案中“和解协议”的内容、性质、效力的判断，其与前诉生效判决的关系问题也值得探究。同时，指导案例2号所提出的对策，也使得将“执行和解”一并纳入考察视野具有了必要性。尤其是2012年民诉法修改后新增了“因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”而恢复执行的规定，这似乎给“执行和解”增添了实体法上的“因素”，其对于“执行和解”自身的性质界定与规范妥当性方面的影响亦成为饶有兴味的课题。本文在吴梅案部分的分析中将采用“私法行为说”的立场，进而通过吴梅案中的“和解协议”与“执行和解”的比较以及对“执行和解”性质的分析，揭示“执行和解”制度的真貌，并指出现有规范的缺失。由于私法行为说的前提在于既判力基准时后本案实体权利义务之变动，而最终诸问题的解决也将回到这一起始点，因此本文首先对该法理作出说明。
一、裁判对象的本案实体权利义务之变动
（一）裁判对象在诉讼中的变化
作为诉讼标的之权利义务（同时也构成裁判的对象），其自身即使是在民事诉讼的过程中也可能发生变化。具体来说，权利义务本身可能因为当事人的民法上意思、法律行为、标的物的灭失等主体或客体因素而变化甚至消灭，如，在诉讼上（法院面前）或诉讼外当事人达成解决纷争的合意，或者债权人对债务人免除部分或全部的债务，又或是所有权人将系争标的物让与对方当事人。
就是否有变化的可能性而言，并不存在特别的障碍。因为当事人在诉讼中围绕权利而斗争，一方保护自己的权利，另一方则攻击对方的权利。也就是说，当事人在诉讼中对权利本身的有无进行争执都能够容许，那么其对自己的权利进行处分、变更也没有特别禁止的必要。再者，诉讼程序不能排斥当事人实施法律行为等按照民法取得法律效果，否则将无异于司法机关在行使职权的过程中“封堵”民事法律的实施，而诉讼并不是“法外地带”。
在诉讼中裁判对象本身在内容上的变化，[1]经过当事人在法院辩论时的主张与证明，可以成为法院裁判的基础；而当事人最后能够提出事实及证据的时点，是事实审（一审或二审）言词辩论终结前。表面上法院的裁判针对的是“现在”的权利义务或法律关系是否存在，[2]但精确地说，只是对事实审言词辩论终结“那一刻”的实体权利义务状况进行确定而已。
（二）既判力基准时后的本案实体权利义务变动[3]
裁判生效以后，为了彻底消除当事人再启争端的可能性，便要求当事人不得对裁判的内容提出质疑，也不能再度起诉。这种“不容置疑”以及“排除后诉”的效果，在理论上称为既判力。然而，事实审言词辩论终结后，当事人在诉讼中已经无法提出事实或证据，这时仍然可能有法院无法预料的新的“事实”出现，需要“更新”裁判资料。所以前次判决既判力的效果并不封堵这些“新的事实”。法院的裁判虽说具有权威性，但绝不是说法院的裁判能“管一万年”或者“永远具有实效性”，否则就是现代版的刻舟求剑。同样地，类似于裁判的对象在诉讼中的变化，在裁判后也当然可能变化，同样不存在障碍的理由，甚至是在前次裁判的执行中也会出现，典型例如执行和解。
裁判之于它的对象—作为诉讼标的之权利义务，受到上述“时点”的限定，这应该归结为现实的必然性。强求已经作出的裁判能够反映将来的权利义务变化，事实上不可能。不过，如果容许法院依据言词辩论终结后发生的“新情况”自行补充、变更判决，则会极大动摇裁判的外部存续（存在的外观），进而减损裁判的权威性。更重要的是，前次对实体权利义务作出判断的裁判，是通过完整的诉讼程序（起诉至裁判确定）而获得的；欠缺完整的诉讼程序，绝不能使法院的“自行”补充、变更判决正当化。这时就会出现判决记载的权利义务状况与实际的实体权利义务状况的龟裂，也就是发生判决不能如实反映实际的问题。这一问题，正是因吴梅案而浮出水面。
二、“吴梅案”中“和解协议”的性质与效力
（一）“吴梅案”中“和解协议”的性质
最高人民法院公布的指导案例2号文本并未记载双方当事人达成的“和解协议”的具体条款，因此只能转述指导案例中的表达。本案债权人（吴梅）向债务人（西城纸业公司）请求给付货款及利息，一审债务人全部败诉。债务人上诉后，在二审程序的诉讼外（裁判理由部分记载）双方当事人“签订了一份还款协议”、“商定西城纸业公司的还款计划”、“吴梅则放弃了支付利息的请求”（基本案情部分记载）。而后，“西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息”（裁判理由部分记载）。对于该“和解协议”的性质，有不同观点。
有观点认为，上述“和解协议”属于“私法契约（行为）”。[4]此说主张，本案当事人所达成的“和解协议”是既判力基准时后当事人对于一审判决确定的债权数额与履行期限的重新安排。因此该诉讼外和解属于私法行为、民事合同。另有观点虽然也认为本案当事人所达成的是诉讼外和解，只是因为和解在要件上要求有“相互让步”，如果将该和解的内容解释为撤回上诉与放弃利息，则忽视了和解协议中关于还款计划的约定。因此不论有无约定撤回上诉，该和解的内容可解释为还款承诺与放弃利息。[5]
与此相对，有认为该“和解”属于“不执行契约”。[6]此说认为，吴梅案中双方当事人约定有三项内容：撤回上诉、债权人部分免除债务人的还款义务、约定具体还款步骤和手续。除撤回上诉的约定为单纯的诉讼契约外，其余和解属于比较法上的“不执行契约”；由该“不执行契约”的定义可以肯定，吴梅案中的和解在性质上并非私法上的和解。另外，其余部分的和解与常见的执行和解一致，在性质上基本属于“限制执行契约”，但不排除“债法上的和解契约乃至通过协议更新债权的情形” 。[7]
本文认为，对于该“和解”性质及效力的判断，不能脱离对当事人“和解协议”具体内容的观察。就最高人民法院公布的指导案例2号本身记载的内容来说，无法十分确切地判断当事人合意的具体内容。因此本文的讨论不得不包含若干假定及其判断。事实上就多数情形进行讨论，而不限于本案的特定情形，对于解释论的澄清也有意义。
其一，是否为撤回上诉的约定。首先应当说明的是，本案到底有没有撤诉义务的约定？如果有，该约定具有什么效力，与当事人约定的其他内容有什么关系？指导案例2号在基本案情部分没有记载关于撤诉的约定，而在裁判理由部分则称“西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权”，前后表述暧昧不明。不过该约定“存在”或“不存在”，对于解释结果并无太大影响。这里涉及到撤回上诉之合意。撤回上诉，只能在诉讼中向二审法院申请。但上诉人可以在诉讼外以契约对相对人负撤诉的义务，其理论依据则是实体法。在域外例如德国，由帝国法院提出并由联邦最高法院继续采用的判例见解主张，当事人之间可以达成诉的撤回或上诉的撤回的合意，这种合意具有实体法性质、而非诉讼行为，因此无需按德国民诉法的要求强制律师代理。[8]如果上诉人并未依约定撤回上诉，则该上诉依对方当事人抗辩而不合法，进而法院应以上诉不合法为理由驳回。[9]在理论上撤回上诉的约定与诉的撤回的约定的效果没有多少区别。综上，本案中即使有撤回上诉的约定，也不构成通常所说的“和解协议”的一部分。为了确保概念的清晰性起见，宜明确区分本案中撤回上诉的约定与当事人的其他约定。[10]
其二，私法行为说还是不执行契约说。从指导案例2号所使用的“商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求”等字句本身看，“和解协议”的内容涉及的只是民法上的权利义务关系，其中包括债务清偿的时期约定以及利息债务的免除。单就文义本身无法得出任何合意中有涵盖诉讼程序、执行程序的内容。前述第一种观点，即明确认识到解释当事人的意思表示不能忽略当事人表示的内容，颇值赞同。至于该“和解协议”与执行程序的启动是否有关，则难以发现。从文义上无法判断当事人有不执行的意思。前举“不执行契约”的解释结论，对于当事人约定的字句视而未睹，将主要约定的内容予以抹杀；其所使用的方法，到底是推定还是揣测，无从得知。如果是出于理论建构的需要而直截了当地断定当事人的意思就是如此，并不合适（详下文）。即使退一万步讲，承认可以从中推断当事人确有不执行的意思，那么“债权人部分免除债务人的还款义务”及“约定具体还款步骤和手续”是否除了“不执行”的约定以外，就完全没有其他的约定内容？另外，此说一方面认为吴梅案中“其余部分的和解”与常见的执行和解一致，在性质上基本属于“限制执行契约”；另一方面，也没有断言当事人之间毫无私法上约定的意思，也就是不排除“债法上的和解契约乃至通过协议更新债权的情形”。那么为何此说在吴梅案的情形，除“不执行”的约定外又不复更言？故在说理脉络上难谓妥当。
其三，是否构成和解。[11]如上所述，本文赞同吴梅案中“和解协议”约定的内容具有私法性质的观点。不过，具体来说，又是哪一种私法行为呢？是和解，还是其他法律行为？《合同法》目前没有和解的要件及效力的详细规定，因此严格说来在我国无法适用和解的规定将“吴梅案”中的当事人约定认定为“和解”。但是如果在比较法上追问到底，吴梅案中的“和解协议”未必就能构成民法上的和解。和解这种债之关系，它的目的就是要“去除法律关系于当事人间不明确之状态”，因此，当事人必须对作为和解客体的法律关系“互有对立之主张而生争执”。[12]从而作为和解成立的要件之一，当事人之间必须对于作为和解客体的法律关系不明确并产生争执；反之，不成立和解。因为如果法律关系明确、当事人也没有对它发生争执，也就不需要采用和解这种方法去除不明确的状态。在民法上明文规定和解的德国，承认法律关系即使在当事人之间明确，也能成立和解；反之，日本与我国台湾地区则否认此时能够成立和解。吴梅案中，当事人在二审诉讼外对本案诉讼标的之权利义务或法律关系通过法律行为加以调整，当时权利义务因为诉讼尚在进行，判决并未生效，即使有一审判决，当事人之间的权利义务并不能说明确。但是，当事人撤回上诉之后，一审判决生效，此时诉讼外的“和解协议”便不再具有“法律关系于当事人间不明确之状态”这一要件。吴梅案的“和解协议”客观上是在判决生效以后达成的，判决既判力具有使当事人不得就同一案件再次争执的效果，因此甚至可以说这时不存在争执。因此吴梅案中当事人的“和解协议”是否是为消除法律关系不明确状态而成立的和解，需要打上很大的问号。最高人民法院在指导案例2号中对此并未有太多着墨，只是习惯性地使用“和解协议”这样的概念，[13]没有能够借此机会澄清和解的构成要件要素，令人遗憾。
不过，在民法规定和解的国家，和解的内容仍然是由若干法律行为结合而成，因此即使说本案情形因当事人之间没有争执而不成立和解，也不妨碍依民法通则与合同法的具体规定分析“和解协议”的法律效果。而类似于吴梅案这样的债之关系，就其成立的债务变更或和解，不能消灭该债之关系的同一性。只是，债务变更与和解在“对象法律关系是否明确”这一点上不同。既然这样，那么吴梅案当事人通过“和解协议”所主张的权利，与前次判决所确定的权利同一，只是在额度上减少、而且清偿期间发生了变化而已。所以与前述的既判力基准时后实体权利的变化的情形相同：同一实体权利在既判力基准时后由当事人通过“和解协议”加以变更。
（二）私法行为说下的不当执行问题
按照上述私法行为说，既然“和解协议”是既判力基准时后当事人之间同一个实体权利义务关系的变化（例如债务免除与履行期限的推迟，这时虽然该同一个实体权利义务关系的具体内容未必再同样），那么在债权人以前诉判决作为执行根据申请法院强制执行时，应当如何解决？面对这一可能出现的问题点，不执行契约说采用执行和解履行后执行终结的解决方法，因此本文将于执行和解部分展开讨论。而私法行为说对于该不当执行问题的处理，按照我国法较为棘手，在此予以讨论。
上述问题，在学理上属于“不当执行”，指该执行本质上并不违反执行法院的职权规定以及强制执行法的程序规定，但执行的结果却与实际的实体法权利义务状态不符合。在强制执行程序中，为了快速地实现执行申请人权利，执行法院没有实质审查执行名义上记载的执行债权人的权利是否真实存在的权限，只能对执行名义的真伪等作形式的审查，就依据执行名义上记载的债权人的权利的内容、客体等展开对债务人的执行。但是，在上述“同一实体权利在既判力基准时后由当事人通过和解协议加以变更”的情形，执行债权人的权利在实质上早已变化，而执行法院拘于它的职权规定与快速执行的立法目的，不能直接改变执行。何况在生活中当事人权利的变化，执行法院在开始执行时往往不会及时得知，因此无从变更执行的内容与对象。此时按照合法的执行名义的形式，执行不违法（不存在认定事实、适用法律的错误问题）；但是，执行行为在实体法上构成“不当”（与实际的实体权利义务关系不符合）。因此，对于不当执行，在德国、日本及我国台湾地区有所谓“债务人异议之诉”制度加以救济，即由债务人提起诉讼，请求法院判决不许执行，并由此判决向执行法院提出，由执行法院撤销强制执行。这看似“多此一举”，但实际上是“没有办法的办法”：因为前次判决并不存在再审事由，也不能说它“有错”，只是“不合时宜”而已，所以没有理由直接撤销了之。由于新事由的出现，将来诉讼中作出的判决在既判力方面足以遮断前次判决中的判断，因此“债务人异议之诉”的判决消灭前次判决的执行力之后，前次判决便正式宣告“名存实亡”。在这一点上，“债务人异议之诉”也是彻底解决前次判决带来的“麻烦”的最终解决之道；相比之下，撤销前次判决在程序上带来的动荡更大。
私法行为说问题的症结便在于，在我国没有类似于德国、日本及我国台湾地区的“债务人异议之诉”的情况下，“私法契约”说没有办法直接适用诉讼法上的条文避免不当执行。作为解释论上的发展，有观点提出，执行债务人可以通过2012年修改前（（民诉法》第202条（修改后《民诉法》第225条）执行异议的规定获得救济，但同时也指出这种救济方法“不充分”。[14]因为《民诉法》第202条执行异议只是对违法执行的异议，条文上“执行行为违反法律规定”指法院执行行为违反执行程序的规定。而如前所述，执行名义与实际的权利义务关系不一致属于执行不违法但在实体法上不当的情况，因此在适用上有疑义。不过，现行《民诉法》第225条并未否定实体救济的程序机能，那么从这种隐含的未被否定的程序机能出发，认可在不同事件类型的执行异议程序有不同具体进展的解释可能性，也不能认为过度。再者，程序规范的解释未必就绝对受制于先在的程序类型，因应不同的事件类型，通过解释将程序上的执行异议转换为较为慎重的实体异议的审理程序，则可以适当兼顾实务上特定事件（例如不当执行中的债务人异议）的需要。因此上述解释将修改前《民诉法》第202条执行异议转换为较为正式的类似于诉讼的形式（有立案、审理与裁判、复议），也不失为替代债务人异议之诉的权宜之道。
但是，假设“再向前迈一步”，搁置执行异议这种方法不论，“私法行为”说的不当执行问题在我国法上是否真的不可解决？
（三）不当执行的侵权及不当得利返还请求权
由于不当执行并不违反执行法院的职权规定以及强制执行法的程序规定，因此不发生责任追究或者国家赔偿责任。但是，如果在既判力基准时之后的“和解协议”中，债务得到部分减免，而债权人出于故意或过失，利用执行名义申请强制执行，在民法上仍然可以评价为侵权行为。由此在该执行程序之前或之中，债务人有权根据《侵权责任法》第15条第一项的规定请求债权人不申请强制执行或停止强制执行；[15]债权人通过执行获得的债务人的财产超过债务额时，债务人有权根据《侵权责任法》第15条第六项的规定起诉请求损害赔偿。[16]如果债权人已经通过执行程序获得的债务人财产的价值超过债务额，债务人有权选择通过不当得利请求返还。[17]这时侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权构成请求权竞合。
这里有一个分离的判断。根据合法有效的执行名义展开的执行活动，适用法院组织法等法律判断时，不能认为违法；然而这里的“不违法”，只是指执行不违反执行法院的职权规定以及强制执行法的程序规定，并不是说，按照所有的法律条文（主要指私法规范）判断，执行债权人的申请强制执行的行为都是合法的。执行法院的执行行为，与执行债权人出于故意或过失利用执行名义申请强制执行取得债务人的财产超过债务额的行为，[18]不仅在事实上是两码事（因果关系），不同的法律评价结果也不同。执行债权人出于故意或过失，利用执行名义申请强制执行，与民法上一般侵权行为的要件完全相符，便没有不适用的道理；适用不当得利的规定也是如此。
综上，在私法行为说下因实体法上权利义务的变动所引发的不当问题，便通过回归实体法上的方法解决了；私法行为说的最后一块拼图已经完成。至于私法行为说下关于吴梅案中“和解协议”不履行的解决问题，由于此说下的执行和解能够适用同样的结论，因此将相关的讨论置于本文的执行和解部分。
但是对于不执行契约说的分析尚未结束。如前所述，由于不执行契约说认同类推适用修改前《民诉法》第207条“执行和解”的规定以解决债务人没有依“和解协议”履行的问题；[19]而且最高人民法院在指导案例2号的“相关法条”栏下标明为《民诉法》第207条第二款（现行《民诉法》第230条第二款）；另外也有持私法行为论者从合同解除权的角度论证这种做法；因此本文将展开执行和解部分的讨论，一并探究上述解释是否合适。
三、适用执行和解的问题所在
（一）假设无现行《民诉法》第230条时的执行和解
如果没有《民诉法》第230条这个条文，那么执行和解与吴梅案中的“和解协议”的性质、效果几乎没有区别。因为两者在性质上都是私法行为，内容上都是有关本案诉讼标的之法律关系或权利义务的变更。同样地，如前所述，执行程序中仍然不能排除民事类法律的适用，当事人就本案诉讼标的之法律关系或权利义务作出变更，自然可以适用民法发生法律效果。执行和解与吴梅案中的“和解协议”相比，对象法律关系或权利义务已经通过生效判决更加“截然分明”，没有任何“不明确”的地方，当事人只是因为权利实现与否不确定而达成“协议”，因此在日本与我国台湾地区，这种情形不构成“和解”；只有德国法承认和解的这种类型。因此执行和解与吴梅案中的“和解协议”的性质、效力相通，对吴梅案中的“和解协议”的探讨，能够直接适用于执行和解。
撇开现行《民诉法》第230条这个条文不谈，当事人在执行程序中（即使）是在执行法官面前作出法律关系或权利义务变更的表示，对于执行法官的职务执行以及执行程序本身没有任何影响。只有在申请人明确表示可以延期执行等情形时，法院才应当裁定中止执行；只有申请人明确撤销申请，法院才能够裁定终结执行。所谓的执行和解的内容中，如果不包括申请人向法院作出上述的明确表示，原则上不能中止、中断执行程序。
另外，如果当事人不履行和解协议、履行迟延、或者不完全履行等情形，也是适用民法、合同法的规定来处理，这其中包括解除权。[20]日本学者在讨论诉讼上的和解（和解类型之一）时，也有过因违约而允许行使解除权的说明，这似乎在侧面论证了这一点。[21]解除权自然也适用于吴梅案中的“和解协议”。同样，“和解协议”的达成有欺诈、胁迫等可撤销事由甚至无效事由时，发生实体法上可撤销或无效的结果。当然，由于前诉判决的存在，本来就不影响前诉判决的执行，只是会发生债务人提起的债务人异议之诉、或侵权、不当得利之诉因无理由而驳回的问题。
就吴梅案中的“和解协议”的解除而言，有观点认为可以“解释出默示的解除权约定”，理由为“吴梅是基于债务的及时履行才与西城纸业公司达成和解”。[22]这种对当事人意思表示的解释与“和解协议”的文义之间相去甚远，有从结果逆推过程的嫌疑，因为这里看不出能够推出默示意思的根据。此外，该观点认为，解除权的行使过程是：“吴梅向执行法院提交申请执行书时，解除通知作出；法院将此事通知西城纸业公司时，解除通知到达，和解协议解除”a[23]这种说法有待商榷。首先，申请执行书记载的内容与当事人的“意思”能否解释为“向西城纸业公司的解除通知”?其次，执行通知作为法院在公法上的职权行为（如果“此事”是指“申请执行”的话，事实上也无法作其他理解；除非当事人在申请执行书中记载解除“和解协议”并希望法院告知对方当事人，不过这很难想象），为什么能够成为当事人行使解除权这一私法权利的方式？再次，就算退一万步讲，“此事”就是解除通知，那么，当事人的意思经过了法院的“中转”（法院毕竟不是意思表示的传达人），还是不是《合同法》第%条所规定的“通知对方”?上述各个疑点如果单独存在，尚可解释；而在这里一起出现，则很难理解。如果将这种情形解释为法定解除权的行使，又因为吴梅案中没有定合理期间催告，所以不发生解除的效果。因此最高人民法院在吴梅案中的处理手法，似乎不符合解释为解除权行使的情形。或许最高人民法院没有从解除权行使的角度思考问题，而是比较直接地与执行和解的“恢复执行”作了类比。
不过，正是现行《民诉法》第230条第二款将执行和解的真貌模糊化了。
（二）《民诉法》第230条之执行和解的内在矛盾
《民诉法》第230条第二款规定了一方当事人违约时，法院根据对方当事人的“申请”，恢复对原生效法律文书的执行。该条款—如果最高人民法院确实是类推适用修改前《民诉法》第207条—不仅在2012年解决了吴梅案中的“和解协议”一方当事人违约的问题，此前更多的是以立法特有的“模糊表述”带来了解释、适用上的困扰。在该条款出现后，有关执行和解的性质与效力的争议远比吴梅案的“和解协议”之争来得早，而且更为激烈。我国学界及实务部门对执行和解效力的观点，有诉讼契约说、[24]诉讼上和解说、[25]事实行为说[26]私法行为说[27]等等，各说下具体的解释观点的分歧更多。这种局面出现的根本原因就是，《民诉法》第230条的模糊用语提供了多种解释的可能，而执行和解以及恢复执行本身又非常独特，以至于归结的诸多性质的观点几乎都不能完全解释这种独特性。以下拟对其中两个代表性的观点予以评述。
其一，具有公法上效果的私法意思表示。对于该观点，首先应当看到，当事人在执行和解中记入笔录的，通常都不会写上可以延期执行或者撤销申请的明确表示，其内容—正如之前所说—一般只涉及执行名义记载的实体权利义务关系。抛开这一点将当事人的意思“解释”或者“推测”成有关执行申请权方面的约定，恐怕跟当事人的真实的意思不符。
另外，理论上讲，执行法院发动强制执行权，是因为当事人对它有强制执行请求权。强制执行请求权是债权人为实现执行名义记载的权利请求执行法院行使或发动强制执行权、实施执行处分，以实现该实体权利的公法请求权。[28]既然强制执行请求权是执行申请人对国家的公法请求权，而不是对债务人的私法请求权，那么这种公法权利到底能不能按照当事人的意思自由处分、能不能被债权人抛弃、能不能够因为债权人与债务人约定“不得执行”的执行契约而丧失？[29]而且，这时候的判决仍然有效地存在，没有被撤销。既然没有被撤销，那么不管有没有欺诈、胁迫，也不管当事人履行了执行和解协议没有，债权人都可以申请强制执行。实际上，正是因为有了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条、《最高人民法院关于适用〈民事诉诉法〉若干问题的意见》第266条的“神来之笔”，才避免了这种“尴尬”，当然这种“尴尬”是以我国没有债务人异议之诉制度而产生的。
执行和解虽然在内容上只涉及执行名义记载的实体权利义务关系，但《民诉法》第230条及其司法解释又规定，在和解协议有欺诈、胁迫或者当事人不履行和解协议的情况下，根据当事人的申请“直接地”发生恢复原生效法律文书的执行。可见执行和解在实体法上本来应该被行使撤销权、解除权而消灭，而《民诉法》第230条没有明确表示这里面到底有没有当事人行使撤销权、解除权。所以法条中规定的执行和解过于独特，将执行和解理解为私法行为不能完全符合法条表述。另外有观点认为，执行和解契约是实践性合同，只有在当事人依执行和解协议履行完成后，该合同才成立。[30]该观点同样有脱离当事人在执行和解协议中的表示予以解释的嫌疑。[31]
其二，有私法效力瑕疵的公法上行为。对于当事人不履行执行和解以及执行和解因欺诈或胁迫而达成时，可以恢复执行的规定，该观点很难从程序法上解释。尤其是因欺诈、胁迫而达成的和解协议可以恢复执行的规定，很容易让人联想起法律行为因欺诈、胁迫经撤销归于无效的情形。这也是执行和解制度中最大的问题所在：执行和解协议成了似是而非的“四不像”。如果果真从法条表明的文字去探求法条所要表达的含义，那么执行和解协议在实体法上的无效、可撤销、效力待定等事由，是能够“直接地”发生恢复原生效法律文书执行的效果的。《民诉法》第230条以模糊的表达，不仅在强制执行程序中排除了民事法律在我国的适用，还很可能无形中赋予了私法性质的行为以公法上的效果。另外，如果执行和解协议有违反法律的强制性禁止性规定等事由，按照现行《民诉法》第230条仍然不能得出解决方法。当然，在执行和解协议在实体法上有无效、可撤销、效力待定等事由时，还是可以“类推”第230条第二款。
执行和解制度中诸种矛盾的根源，与吴梅案中的和解协议的情况一样，自然也是由于债务人异议之诉制度的欠缺。追根溯源，修改前《民诉法》第207条第二款的规定，与其说是有理有据的创造（通过“解释”去论证的结果），倒不如说是因为立法时没有设置债务人异议之诉制度，所以只能用该条款这种“土办法”解决问题。[32]
（三）不执行契约说的再检验
在吴梅案中，当事人是否依“和解协议”自愿履行完毕，由于不是执行法院在执行程序中满足债权人债权的行为、而是当事人在执行程序外是否履行的问题，因此当事人对此一旦发生争执，执行法院并没有审查的职权。即使出于顺利适用该法条而认可执行法院有权审查，那么，在一般的合同有无履行在当事人之间发生争执时，是否应当通过民事诉讼的方式解决？“执行和解”与一般的合同在这一点上是否有实质的区别，以至于能够由不得进行实质审查的执行法院判断？私法纷争仍然应当通过民事诉讼经过法院审理，因此不执行契约说在解决吴梅案中不履行“和解协议”的问题时，还是免不了面对债务人异议之诉制度在我国欠缺的问题，只不过因为《民诉法》第230条的明文规定掩盖了这种缺失而已。不执行契约说对这种缺失并不敏感，相形之下，那种主张通过完善执行异议以赋予当事人接近于通常诉讼的程序保障的观点，是否更值赞同？
另外，如果说对“和解协议”或执行和解有没有履行之判断对于执行机构的要求还不是那么高，那么这里的有没有可撤销、效力待定等事由，却不仅需要证据调查、也要考虑法律的适用。在这种情况下的私法纷争更不适合由执行机构作实质审查。因此，债务人异议之诉欠缺的问题在此更为凸显。
四、结语
最高人民法院在吴梅案中，一反在司法解释中大刀阔斧、勇于创造的表现，既没有用这样的机会提出债务人异议之诉制度，也未在解释论上回归民法、通过民法上的侵权或不当得利返还请求权解决问题，而是“另辟蹊径”，走上了修改前《民诉法》第207条第二款恢复执行的路径。
不过，最省力气的方法未必就是最合适的办法。需要质疑的是，它是否符合当事人自己在“和解协议”中的意思表示？是否是追随修改前《民诉法》第207条第二款而拒绝适用民事类法律、并且将前次判决这样的执行名义直接无视而不自觉？另外，修改前《民诉法》第207条第2款本身就是没有债务人异议之诉制度的权宜之计，并不是长久之道。最后，当事人对“和解协议”以及执行和解的效力、有无履行等实体权利义务发生纷争时，应当由哪个机关审查？由执行机构进行审查是否合适？以上问题，都需要审慎斟酌“和解协议”与执行和解的内容与性质，以提出适切的判断。
【注释】
本文系中国政法大学2013年度校级人文社科规划项目“虚假诉讼问题之研究”的阶段性成果。
[1]不同于诉讼标的的变化，否则成为诉的变更。
[2]作为“确认对象”的法律关系能否是“过去”的法律关系，这里暂不考虑。
[3]既判力相关理论的说明，参见肖建华：《论判决效力主观范围的扩张》[J]，《比较法研究》2002年第1期，第46页。
[4]严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》[J]，《中国法学》2012年第4期，第169页。
[5]参见贺剑：《诉讼外和解的实体法基础—评最高人民法院指导案例2号》[J]，《法学》2013年第3期，第145页。
[6]吴俊：《指导案例2号的程序法理》[J]，《法学》2013年第3期，第141页。
[7]同前注[6]，第144页。
[8]BGH， 14. 11. 1983-IVb ZR 1/82，Rn. 7=NJW 1984， 805.
[9]vgl. Munchener Kommentar zur Zivilprozessordnung/Rimmelspacher ZPO， 4. Auflage 2012， § 516 Rn. 34；Musielak Kommentar zur ZPO /Ball ZPO， 11. Aufl. 2014，§516 Rn. 5，21.
[10]另外，上诉撤回的意思表示属于单方诉讼行为，因此不得附条件，vgl. Munchener Kommentar zur Zivilproz-essordnung /Rimmelspacher ZPO， 4. Auflage 2012，§ 516 Rn. 5；BGH NJW-RR 2008，85，86.
[11]诉讼上和解的相关说明，参见廖浩：《论民事诉讼恶意调解之救济》[J]，《重庆大学学报（社会科学版）》2014年第5期，第109-113页。
[12]陈自强：《民法上和解之效力》[J]，《政大法学评论》1999年总第61期，第318页。
[13]为了称谓上的方便，本文仍然采用“和解协议”、“执行和解”这种的概念，但并不表示它们就是真正的民法上和解。
[14]同前注[4]，第172页。
[15]作为或不作为判决的执行，理论上的说明参见张登科：《强制执行法》[M]，三民书局有限公司2010年版，第555-572页。
[16]这里的请求损害赔偿不是根据同条第四项返还财产的规定。另外，既然损害赔偿在域外没有争议，那么在没有债务人异议之诉的我国，就可以不用得到执行完成，而可以在执行启动前或执行程序中利用侵权责任法上的请求权预先防止或排除债权人申请执行的行为。
[17]我国台湾地区学者的讨论，同前注[15]，第141-144页。
[18]不当得利则没有过错、过失的问题。
[19]同前注[6]，第146-147页。
[20]同前注[5]，第149页。其他在实体法上有效力瑕疵的情况也是如此。
[21]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》[M]，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第647页。
[22]同前注[5]，第149页。
[23]同前注[5]，第149页。
[24]参见徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》[J]，《法律适用》2006年第9期，第37页。
[25]参见韩波：《执行和解争议的法理分析》[J]，《法学》2002年第9期，第49页。
[26]参见朱旭光：《执行和解制度的立法完善》[N]，《人民法院报》，2001-03-29。
[27]参见田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》[J] ，《人民司法》2000年第6期，第42页；黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》[J]，《人民司法》2005年第11期，第24页；丁亮华：《执行和解制度若干问题研究》[J]，《人民司法》2006年第12期，第93页。也有观点认为，执行和解至少应当具有“民事效力”（民法上契约之效力）。参见汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化—以执行和解为分析中心》[J]，《政治与法律》2006年第1期，第95页。
[28]参见赖来馄：《强制执行法总论》[M]，元照出版有限公司2007年版，第262-263页。
[29]需要注意的是，域外执行债权人撤回执行申请，它的效果只是抛弃“当次”执行程序的利益，所以仍然可以再次申请强制执行，并不发生执行程序彻底终结、不得再次启动的效果。同前注[16]，第136页。
[30]参见汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化—以执行和解为分析中心》[J]，《政治与法律》2006年第1期，第94页。
[31]另外，一些通过将执行和解协议解释为私法行为、进而论证修改前《民诉法》第207条的合理性的观点，可能又会过于重视实体法上的要素，而忽视执行机关在形式审查执行名义后便应当快速开展执行程序的要求、忽视执行和解协议并不能改变前次判决的执行力、不能改变前次的执行名义这一点。实际上，除非反过来承认这种私法行为有某种改变前次判决执行力的“效力”，否则不能得出“在原债务履行完毕时，自然不应再执行生效判决”这种结论；这时会有一个疑问：这样的私法行为还能是私法行为吗？原先正确的结论“再向前踏出一步”，就自我矛盾了。
[32]这即使是在吴梅案中赞成类推适用修改前《民诉法》第207条第二款的观点看来，也是如此。例如前注[6]，第146、 147页。
稿件来源：《国家检察官学院学报》2014年第6期 作者：肖建华 廖浩
原发布时间：2015年6月26日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=91183&lis...
