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慈善信托发展面临的核心问题及解决路径
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】微信公众号:InlawweTrust
    【写作时间】2022年
    【中文关键字】慈善信托;慈善信托税制;慈善信托财产登记制度;慈善信托监管机制
    【全文】


      目前,我国慈善信托事业发展主要面临三个方面的问题:第一,慈善信托税制及信托登记制度两大“基础设施”亟待建立;第二,慈善信托监管制度亟待厘清;第三,慈善信托的具体制度细节需要完善。本文主要探讨这些问题的解决路径。
      两大基础设施建设的路径
      关于慈善信托税制的建立,要确立“享受税收优待是慈善信托委托人的权利”的观念。慈善事业提供了公共产品,而提供这种公共产品原本是政府的义务。民间力量从事慈善事业节省了政府的税收,所以,再向慈善信托委托人课税缺乏正当性。因此,税收优惠是慈善信托委托人的权利。
      有研究认为,很多民间人士即使没有税收优惠也仍然会从事慈善活动。这或许是事实,但如果由此得出“慈善信托税收优惠待遇是不重要的”结论,是有失公允的。慈善事业需要制度化的激励,如果否认了税收优惠待遇是委托人的权利,将不利于慈善信托乃至整个慈善事业的发展。
      要确定慈善信托税制的具体路径。建立慈善信托税制,需要尊重我国国情和法律制度背景,不需要另起炉灶,不需要过分复杂和激进的变革。信托税制涉及设立端、运作端和受益人端,在设立端让委托人取得税收扣减待遇是关键的第一步。
      第一,参照慈善捐赠设计委托人的税收优惠规则。包括慈善信托的他益信托在英美信托法被称为 “结构化赠与”(structured gift)。从法律概念上看,慈善信托设立行为和慈善捐赠行为虽是不同的法律行为,但是从经济实质上,二者并无太大差异,都是无偿拿出财产从事慈善事业。而且,税收制度更尊重现实,不必拘泥于法律概念的抽象区分。如能参照慈善捐赠确立慈善信托委托人的税收待遇,是公平、合理且高效的。
      第二,应将慈善信托作为慈善组织对待。目前我国慈善信托的实践主要以信托公司作为受托人,仅仅将设立慈善信托作为慈善捐赠对待,还无法完全解决如何开票的问题。信托本身不是法人,亦非组织,开票的主体是受托人;因信托公司并非慈善组织,无法开具慈善捐赠票据。但从实用主义的角度出发,将慈善信托视为慈善组织(不一定是法人组织),不管其受托人是谁,都能凭备案凭证开具发票,无论是在理论论证上还是操作上都无大碍。
      这是目前最简单易行,对现有制度变革最小、最合理的变革途径。
      关于慈善信托财产登记制度的建立。要完善慈善信托财产登记制度。在修订相关法律和行政法规(如《不动产登记暂行条例》)的时候,应当对信托登记问题做出回应,比如明确不动产、股权等特殊信托财产的登记机构,具体操作程序由各行政部门出台详细规则。
      厘清慈善信托监管机制
      对于慈善信托的监管,要协调民政部门和银保监部门的监管职能,首先是对银保监部门对慈善信托的监管职能进行梳理。
      对以信托公司作为受托人的慈善信托而言,银保监部门亦有部分监管职权。《银行业监督管理法》第2条和《信托公司管理办法》第2条都有相关的规定,但《慈善法》第十章“监督管理”部分对银保监部门的监管职责几乎没有直接的规定 。不过,在民政部和银监会联合发布的《民政部 中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》中对两部门的监管职责分工做了相对明确的规定:“银行业监督管理机构依法履行对信托公司慈善信托业务和商业银行慈善信托账户资金保管业务监督管理职责”。
      该通知还规定,“信托公司设立慈善信托项目实行报告制度,新设立的慈善信托项目应当在信托成立前10日逐笔向银行业监督管理机构报告”。《慈善信托管理办法》第47条重申了类似的规则。从上述法律和规章可以看出,银保监部门对信托公司所从事的慈善信托“业务”自然有权监管。
      银保监部门之前的监管规则主要是针对商事信托而制定的,并不能自动适用于慈善信托。在慈善信托中,慈善信托的设立,并非普通意义上的商事信托资金募集过程,所以,不应适用《集合资金信托计划管理办法》的调整,更不应受“信托必须私募、委托人须为合格投资者、信托须为自益信托”等的限制。涉及到资金的安全管理和运用方面,更应尊重委托人的意愿,确保慈善目的的实现。
      其次,要确立民政部门慈善信托主监管部门的地位。民政部门对慈善信托的监管理所应当占主导地位。
      《慈善法》第92条明确规定,民政部门对“慈善活动”进行监督检查的权力;第97条确立了民政部门在接到慈善信托存在违反行为举报之后的调查处理权力;第105条更是确立了民政部门对慈善信托的受托人的违法行为有行政处罚权,而不区分行为人或者受托人是慈善组织还是信托公司。
      《慈善法》第6条更是明确规定:“国务院民政部门主管全国慈善工作,县级以上地方各级人民政府民政部门主管本行政区域内的慈善工作;县级以上人民政府有关部门依照本法和其他有关法律法规,在各自的职责范围内做好相关工作。”同法第45条第1款更是具体规定:“设立慈善信托、确定受托人和监察人,应当采取书面形式。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。”以上法律规范确立了民政部门是慈善信托的主管部门,对慈善信托的设立和慈善目的的实施进行全方位的监管是其职责所系。
      而银保监部门作为金融监管部门,主要是对信托公司管理运用信托财产(投资运用、保管)等方面进行监管。《慈善信托管理办法》第48条确立了“经常性的监管协作机制”,需要不断地强化和完善这种监管协作机制。
      要提升民政部门的监管能力。目前,民政部门,特别是基层民政部门还不能适应自己作为主监管部门的地位。从监管策略上看,对慈善信托的监管首先是备案监管,在备案审查时重点关注慈善信托的慈善目的和治理结构。之后民政部门要建立严格和详尽的慈善信托报告和年报等披露和公开制度,建立慈善信托治理的指引。必须承认,民政部门几乎没有必要也没有能力对慈善信托进行全过程监管。
      另外,在目前的慈善信托实践中,信托目的比较单一,主要是传统的教育、济贫、救灾、济困等,但是,对于慈善信托实施新的慈善目的(例如环保、教科文卫体、特殊群体保护等),民政部门恐怕无力应对。而且,为了避免监管部门滥用行政权利,建议由其负责设立慈善事业认定和审查委员会。慈善事业认定和审查委员会可以被定位为民政部门内部的专业委员会,其构成为民政部门主管官员、专业人士、社会贤达等,对创新性慈善信托备案工作和运作的合法性进行审查。
      其他可能的监管者还包括财税部门、检察机关和法院。
      税收部门在慈善目的认定,税收扣减资格的批准和撤销,各种报告的提交等方面享有广泛的职权。其实,慈善事业和公共利益相关主要涉及两个方面,一个是税收减免;另一个是募集资金用于慈善事业。特别对于第一个方面而言,税收部门的监管是关键的。在我国,税收部门在客观上对慈善组织行使着一定的监管职权,对慈善信托也应该享有类似的职权。
      在西方慈善信托的实务中,总检察官作为公共利益的代表部门,可以对慈善信托进行监督,可以强制执行慈善信托。目前,《慈善法》把慈善信托的监察人(私人检察官)的设置作为任意的设置,个人以为这将影响慈善信托的结构,导致慈善信托内部权力的失衡,监督失范。所以,对于不设置监察人的慈善信托,在公共利益受到损害的场合,检察机关应有权介入。
      随着未来慈善信托的规模的扩大,期间的延长,慈善目的的复杂化,受托人执行信托事务的过程中有时可能会面临裁量权行使的难题。对受托人裁量权的限制当然要依靠信托文件的约定和法律的规定,但是,在法律和合同规定不明确或者有争议的场合,受托人在必须行使某些裁量权之时,或者在利害关系人认为必要的场合,能否到人民法院寻求救济——例如取得批准或者命令,值得探讨。
      慈善信托具体制度的完善
      第一,慈善信托监察人制度需要修订和完善。慈善信托中缺乏利益相关、能强制执行信托的受益人,其治理结构天然失衡,所以慈善信托需要设置独立的监察人,《慈善法》中将监察人改为任意设置是不恰当的。可以把慈善信托中监察人设置规则改回之前《信托法》要求的强制设置。不过,作为例外,对具备信托财产数额较少、信托存续期短、信托目的单一、委托人人数少等特征的慈善信托(目前的多数项目具备这个特征)做出豁免的规定。这样即可调和意思自由和强制保护的矛盾。
      第二,要在慈善信托中增加“反积累原则”。《慈善法》第六十条对基金会等慈善组织的公益支出比例有强制性的要求,这类似英美法上的“反积累原则”。但该条不适用于慈善信托,这将带来很大的问题。
      我国台湾地区的慈善信托实践已经出现了类似问题。台湾地区某企业董事长王女士成立的公益信托主爱社会福利基金,2015年下半年起,该公益信托资本由450亿元新台币飙升至850亿元新台币,海啸式的成长背后却被媒体爆出“假公益真投资”“公益挪钱术”等新闻,不免让人对公益信托成长的背后因素以及回馈社会的真实效益产生疑问。
      台湾公益信托乱象引发各界质疑,财团法人台湾法学基金会董事长、中正大学法学系教授谢哲胜甚至将该公益信托比喻成“僵尸公益信托”——托管市值六十余亿元的资产,六年来合计慈善支出却不到一百万元,目的应该只是为了节税。
      为了防范类似的问题发生,应参照对非公募慈善组织慈善财产的管理,在慈善信托管理规范中确立类似英美法上的反积累原则。虽然在慈善信托中要比慈善组织中更尊重委托人的自由,但是,不应放任慈善信托财产长期乃至永远积累。
      相应地,可以对《慈善法》第六十条从以下两个方面加以改造。
      其一,慈善组织和慈善信托的慈善支出都要适用反积累原则。但考虑到可操作性,作为慈善事业基本法的《慈善法》不宜对具体的比例做出规定,而应授权监管者制订规范,以便监管者能根据具体情况灵活调整。
      其二,慈善组织自身在适用反积累原则的时候,也要区分固有财产和“受托财产”,后者应适当尊重委托人和特定捐赠人的意愿。
      第三,要对慈善信托终止做出特别规范。慈善信托和普通信托存在极大差别,慈善信托不应直接适用信托法第53条关于信托终止事由的规定。由于慈善信托无法以信托当事人的合意终止(解除),也不因法定解除而终止,更不能根据信托法第十二条撤销,慈善信托的终止原因就只剩下以下几种:第一,信托文件规定的终止事由发生;第二,信托的存续违反信托目的;第三,信托的目的已经实现或者不能实现。第四,信托被备案机关撤销。《慈善法》修订时应对此做出专门规定。
      第四,要注意近似原则的适用。按照对信托法第七十二条的字面解释,“慈善信托终止”而不是“慈善信托发生终止事由”是近似原则的适用前提。这没有把近似原则作为一种信托变更的机制,而仅仅是作为一种清算之后的信托财产归属机制,不利于慈善信托制度功能的发挥。
      英美法中的近似原则是,在慈善信托的特定目的变得不合法、不可能或者不可行(illegal, impossible, or impractical)的场合,法院可以指示把信托财产运用于委托人的一般信托意图之内的其他信托目的。美国统一信托法典(Section 564-B: 4-413)和澳大利亚新南威尔士州公益信托法第九条均不把信托终止作为适用近似原则的前提条件。美国信托法第三次重述中也把近似原则理解为是信托变更的一种机制。
      一个更恰当的规则应当是:当信托的存续会违背信托设立的最初目的或者信托的目的已经实现或者不能实现、出现终止事由的场合,在经过公益事业管理机构的批准之后,将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的慈善组织或者其他慈善信托。我们应更多地采用信托变更的观念,如此才能更充分地利用已设立慈善信托的“壳”价值。


    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学教授。



稿件来源:北大法律信息网法学在线

原发布时间:2022/8/19 14:26:49


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