【学科类别】广告法
【出处】本网首发
【写作时间】2022年
【中文关键字】电商 虚假宣传
【全文】





一细化直播电商行为的法律属性




　　直播电商中的推介行为是否构成“商业广告”，是解决虚假宣传法律适用问题的关键。商业广告的实质是商品经营者或服务提供者的意见传播，如果推荐行为实际上是借“他人之口”表达“卖家之意见”，应被认定为商业广告。但存在这样的情况：网红与商家存在“实质性关联”，推荐活动中主播表达的是个人观点，应当如何认定？本文认为，这样的规定虽存在一定的瑕疵，但是强化了“实质性关联”这一客观标准，对于虚假宣传的治理具有重要意义。直播电商的推荐行为应结合具体情形以细化区分法律属性。




　　（1）对于在直播间的设置、展示中明显出现赞助品牌的商标、字号、宣传口号等标志性提示，购物链接以及主播陈述中声明属于商业广告的，应当按照商业广告来处理。此类广告应当符合“可识别性”的要求。




　　（2）根据《互联网广告管理暂行办法》第3条第2款第4项的规定，法律、法规和规章规定的经营者应当向消费者提供的信息，不应当认定为广告。比如，对生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期等情况进行客观描述，不属于广告。但是如果在对以上情况进行陈述的同时，也表达了主播的主观感受和商品偏好，并且主播与商家存在“实质性关联”，这种情形仍属于广告行为。因为该情形下，主播的意见仍然是商品经营者或服务提供者的意见，且依托主播影响力实现了信用背书，具有广告的实际效果。




　　（3）如果直播电商主要是通过低价和优惠活动吸引消费者，而不是以测评、对比、现场示范等中立身份进行推荐，该种情形不应认定为广告。该情形是借助主播影响力与商家兑换的利益让步，从保护消费者的角度来看，并不会实际影响到对商品和服务本身品质的判断和自主选择权。但是，对价格优惠方式若存在虚假宣传，对市场竞争产生不利的影响，仍要依据《反不正当竞争法》进行处罚；若同时存在“主播荐证”和价格优惠的宣传方式，应根据虚假宣传的内容、消费者对产品本身品质的认知等因素来判断。




　　二明确主播的“广告荐证人”身份及法律责任




　　直播电商吸引消费者的原因，不仅在于主播的描述有煽动效果，更重要的是可视化的荐证能帮助消除顾虑，加之对主播如同“朋友”一样的身份预设，都使消费者产生更多信任。“广告荐证人”这一用语，更能体现直播电商活动中主播的主体功能与作用，从而维护消费者的信赖利益。“广告荐证人”在法律上的明确，不仅需要转变对“广告代言人”传统观念，也需要在立法上实现规则的协调统一。




　　从法律解释适用的角度来看，商业模式的创新过程实际上也是法律涵涉范围的动态调整过程。实现“广告代言人”到“广告荐证人”的过渡，并非一蹴而就，需要理论与实务部门进一步完善。但不可否认的是，主播属于《广告法》中广义层面的“广告代言人”。立法部门也认可主播身份的独立性，意图赋予其法律意义上的人格化地位，《行为规范》和《指导意见》都提到了主播责任，“直播内容构成商业广告的，须承担《广告法》中广告发布者、广告经营者、广告代言人的义务与责任”，然而对于何种直播内容构成商业广告，相关规范没有明确规定。或许因考虑到法律适用实然状态下可能造成的混乱，目前我国仍采取谨慎的态度。




　　本文认为，立法应当认可主播的“广告代言人”身份，并对“广告荐证人”的规则循序渐进地完善。一方面，需要在立法中明确区分“形象代言人”与“广告荐证人”，特别对以证明方式进行推荐的主播，规定更高的注意义务和责任。原因在于：相较于广告推荐，广告证明在引起受众注意并强化其信赖方面具有更强的效果，故虚假证明对于损害发生的原因力更大，其因果关系更容易判断；广告证明应承担更高的注意义务要求；虚假证明的主观恶性更深等等。另一方面，应根据与其他参与主体不同的合作模式，综合判断主播的法律责任，至于目前法律中要求的义务，比如广告主的“核对”义务，广告经营者、广告发布者的资质要求等规定，可以通过部门规章的形式，根据直播电商的特点作出调整与更新，实现新业态下积极的、有针对性的法律制度回应。




　　 三灵活适用“虚假广告”与“虚假宣传”




　　“虚假广告”与“虚假宣传”，二者不是非此即彼的关系。存在欺骗或误导性的商业宣传，不属于“虚假广告”的，未必就是法律意义上的“虚假宣传”。与绝大多数的违法行为与其危害结果的同时性不同，虚假广告行为与其危害结果的产生往往有时间间隔，但这并不表明没有危害。




　　直播电商中有一些具有虚假宣传效果的行为，仍处于法律规制的模糊边界，比如未披露与商家的“实质性关联”，该情形在我国既不属于“虚假广告”，也难以被认定为“虚假宣传”，只能根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第3款的规定，结合“日常生活经验”“相关公众的一般注意力”“被宣传对象的实际情况”等因素综合判断。




　　从适用主体上，为避免过于单一和适用不当，构成共同侵权的，仍可能依据《民法典》侵权责任编的相关规定承担连带赔偿责任。在行政责任方面，直播宣传中的虚假宣传行为不应立即施以过高的行政处罚，建议根据虚假宣传行为的实际影响、对同业竞争者造成的损害等因素进行灵活处置，增设临时执法措施。我国可以借鉴FTC针对网红营销实施的多样化的执法，包括调查、发出私信、达成和解、警告等措施，这些措施的目的在于预防而非惩戒。执法裁量时会考虑到潜在受欺消费者的数量、财产和精神损害程度、品牌方实施欺骗行为的动机，以及市场纠正该行为的可能性。







【作者简介】


姜园 扬州市邗江区人民法院

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2022/10/27 18:45:59