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引言
笔者团队近期处理一起房屋买卖合同纠纷，开发商及其销售人员在前期广告宣传物料中，多次就房屋层高等问题作出明确承诺，样板房层高亦与宣传一致。但购房人验房时却发现房屋层高较此前宣传低了近两米，亦存在其他瑕疵。翻阅合同时发现，购房合同赫然中写着“广告宣传仅供参考，房屋品质以实际交付为准”。
此种情形下，商品房的前期广告宣传能否视为合同的一部分，购房人又能否以交付房屋不符合合同约定为由，要求开发商进行赔偿呢？
一、商品房前期广告宣传符合特定要件时构成要约
《民法典》第四百七十三条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖司法解释”）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
从前述法规可以看出，商品房的销售广告和宣传资料在一般情况下为邀约邀请，如未载入合同不发生合同效力。但在满足如下三个要件的情形下，构成要约：
第一，须针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出，规划范围外的宣传一般认为不构成要约。
（2018）苏民申927号案中，江苏省高级法院认为，“《商品房买卖司法解释》第三条的规定仅指商品房销售广告和宣传中对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，对规划范围之外的周边环境的渲染、描述除外。而本案在康某与汇金公司的商品房买卖合同中并未明确约定与‘四站合一’相关的权利义务；汇金公司提供的宣传资料中，‘四站合一’明确为政府规划，并不属于汇金公司商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺，故康某主张‘四站合一’构成要约，并据此认为汇金公司违约，要求解除合同，没有依据。”
第二，相关说明和允诺须具体确定。如对商品房的配套学校的说明，对商品房周围环境质量做出的具有明确的指标的说明，对商品房共用部分、各组成部分质量、功能的承诺，对商品房外墙或共用部分装饰的宣传，对购房者提供优惠条件的承诺等，一般认为属于“具体明确”。
(2021)京民申4428号案中，北京市高级法院认为，“根据《商品房买卖司法解释》第三条规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，应视为要约。商品房的销售广告和宣传资料中的说明和允诺，主要表现为：对商品房购房优惠或附带赠送礼品的说明、对商品房美观性质量的陈述、对商品房使用功能质量的陈述、对商品房环境性质量的陈述等。···该宣传资料关于温泉入户的内容具体明确，属于对涉案房屋使用功能质量的陈述。而且，该宣传资料中“温泉”字样显著、频繁，明显将温泉作为涉案楼盘的显著特征，对于买受人订立商品房买卖合同满足特定的心理预期以及房屋价格的确定有一定的影响，应当视为要约。”
第三，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。一般认为，类似本案中的层高、“买一层送一层”“赠送面积”之类的相关宣传，会对房屋价格产生重大影响。
(2019)湘民申3357号案中，湖南省高级法院认为，“根据《商品房买卖司法解释》第三条规定，本案宏桥公司通过自身新浪官方微博和各类媒体发布的销售广告、宣传资料宣称‘顶层是复式楼，买一层送一层’，该宣称对涉案房屋买卖合同的订立及房屋价格明显有重大影响，应当视为合同内容，对双方具有约束力。”
如满足前述要件，则商品房宣传广告构成要约，即便未载入商品房买卖合同，也构成合同内容。若开发商最终交付的房屋不符合广告宣传内容，则存在违约风险。
二、合同中“广告宣传仅供参考”之约定，能否排除构成要约的广告宣传的效力，司法实践中存在不同认定
就购房合同中“广告宣传仅供参考”之约定，能否排除已构成要约的广告宣传的效力，司法裁判规则并不统一，即便是同一裁判倾向，其理由也不尽相同。
一种观点认为：类似“广告宣传仅供参考”之约定无效，开发商交付的房屋与构成要约的广告宣传不一致的，构成违约。具体理由可细分如下：
01
直接认定该等表述构成无效的格式条款
（2018）京民申3240号案中，北京市高级人民法院认为：“本案中，关于补充协议第二十条中“附带庭院……的具体位置、面积等情况以交房时的状态为准”的条款的效力问题。该条款排除了广盈公司在交房不符合约定时的违约责任，不合理、不正当的免除了广盈公司的相关义务与责任，严重损害和排除买房人的相关权益，故原审认定‘以交房时的状态为准’约定应为无效的格式条款亦无不当。”
02
构成格式条款，开发商无法举证已尽充分提示义务的无效
(2021)京民申4428号案中，北京市高级法院认为：“关于远大美域专刊中‘所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约，最终解释权归开发商所有’以及《北京市商品房现房买卖合同》附件十三补充协议第十七条‘相关广告、宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成本合同内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人、买受人均不受其约束’的内容，属于黄金实业公司单方拟定的条款，免除了其责任，且其未采取合理方式提醒买受人注意。故上述内容对买受人无效。”
（2018）川13民终587号案中，四川省南充中院认为：“双方争议的沙盘展示内容符合例外规定，构成要约，购房者基于沙盘展示的楼盘基本信息的信赖利益应当得到保护。《补充协议》虽约定出卖人售楼书、沙盘、模型、样板房、销售广告、宣传资料为要约邀请，但《商品房买卖合同》第二十七条约定补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以商品房买卖合同为准，且《补充协议》系绿地公司提供的格式条款，绿地公司并未提供证据证实其已对该条款采取了合理的方式提请李淑芳、杨柳注意，故该条款无效。"
另一种观点认为：类似“广告宣传仅供参考”之约定，明确排除了前期广告宣传的效力，购房人无权据此主张开发商违约。理由可细分如下：
01
合同条款本身即可排除前期广告宣传的效力
（2017）最高法民申3886号案中，最高人民法院认为：“关于诉争商品房买卖合同及补充协议中是否存在无效格式条款的问题。合同及补充协议均为陈刚与华友公司真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，诉争商品房买卖合同及补充协议中并不存在无效格式条款。根据诉争补充协议第十条约定：‘出卖人的展示模型、样板房、楼书、广告和宣传资料等均不作为交房标准及商品房买卖合同的组成部分，双方之间的权利义务均以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议所约定的内容为准。’双方明确约定广告并不能作为合同的组成部分，陈刚对此明知，现其以广告中的内容未实现主张华友公司违约，并无合同依据。”
02
构成格式条款，但商品房系大额消费，购房人未谨慎阅读合同内容的风险应自行承担
（2016）浙民申3265号案中，浙江省高级人民法院认为：“案涉补充协议约定的‘销售宣传资料、沙盘模型、样板房等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准。合同签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房及相关设备设施所做的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准’等条款虽为中瓯公司重复使用而事先拟定的格式条款，但购买商品房并非日常的小额消费，程克作为完全民事行为能力人，其在签订案涉《商品房买卖合同》之前理应全面、谨慎地阅读合同内容，再决定是否购买案涉房屋。现程克在《商品房买卖合同》落款处及该合同附件八补充协议落款处均已签名确认，且补充协议的上述条款亦不存在无效的法定情形。”
03
前期广告宣传构成合同内容，但之后双方正式签订的合同已经合意变更了合同内容
(2011)沪二中民二(民)终字第718号案中，上海市二中院认为：“《商品房买卖司法解释》第三条的规定是对民法理论关于要约邀请不构成要约的突破，体现了我国法律对于商品房买受人的特别保护。但需指出的是，就双方当事人的合同法律关系而言，有约定从约定，无约定从法定，这是合同法的基本原则，如双方当事人就广告问题没有作出约定，自应适用上述司法解释的规定，但根据本案查明的事实，双方当事人嗣后在预售合同中已经作出约定，明确广告不作为合同内容，因此本案不能适用上述司法解释的规定。”
三、评述
综合案例和实务观点，对于“广告宣传仅供参考”之约定的效力，认定无效的裁判理由大多落脚于格式条款，亦有同行认为因其与《商品房买卖司法解释》第三条冲突，故当然无效。而根究认定该等条款有效的案例，其理由或是认为基于商品房买卖的性质，购房人应承担更为严苛的注意义务，要么认为在后的合同文本变更（或排除）了在前的条款内容。
对此，我们认为，两种观点论理都失之粗疏，尚可根据合同订立的过程作更为细致的分析。略陈管见如下：
1.《商品房买卖司法解释》第三条适用的法律效果在于，对符合构成要件的商品房广告宣传，法律拟制为要约。至于合同是否成立，还要看是否存在有效承诺。在购房人正式作出承诺，也就是签订合同的时候，才构成合同的一部分。另外，该条款并非法律强制性规定，不会导致“广告宣传仅供参考”当然无效之法律后果。
2.开发商在文本中载明的“广告宣传仅供参考”等条款，属于《民法典》第四百九十六条规定的“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”格式条款。对于格式条款的提示或说明义务，应由提供格式条款的一方，也就是开发商承担提示或者说明义务。
3.在购房人签订合同时，开发商存在两个不同的要约，一个是未书面成文，但基于《商品房买卖司法解释》第三条的规定拟制的前期宣传承诺所涉要约；另一个是购房合同中书面载明的“以实际交付为准”的书面要约。
至于哪一个要约发生法律效力，要看开发商是否对“广告宣传仅供参考”之条款进行了明确的提示和说明。如开发商向购房人作出了有效的提示和说明，则可认为其撤销了宣传广告构成的原要约、作出了新的要约，且该撤销或变更的意思表示经说明提示行为到达了购房人。因此前已存在有效要约，该提示说明义务应较一般格式条款的说明提示义务标准更高。
如开发商未尽到该等提示说明义务，合同签订后，则同时存在前期宣传构成的合同内容，以及 “以实际交付为准”的格式条款。应根据《民法典》第四百九十八条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，采用前期广告宣传所构成的合同内容。
四、实务建议
相较于经验丰富的开发商，购房人无论是在事前对于房屋情况的了解，还是后续相关风险的应对，都处于信息弱势地位。购房人往往容易对开发商销售人员的承诺、宣传资料、广告等产生信赖，对于文本繁复的购房合同中的不利条款，往往也并无清楚认识。对此，我们建议广大购房者：
第一，看房、购房过程中的注意留存开发商及其销售人员出示的相关宣传资料，沟通记录等。对于房屋质量、层高、面积等对房屋价格影响较大的事项，建议书面沟通并进行确认。
第二，签订合同时应注意审查相关条款，看房屋质量、层高、面积等是否与前期宣传承诺相符。如发现合同条款与前期宣传承诺明显矛盾，或合同避重就轻不予提及并存在排除前期广告宣传效力的条款要求开发商作出合理说明，可要求开发商签订补充协议对交付品质进行明确。
第三，收房时应仔细核验交付的房屋与构成要约的前期广告宣传是否一致。可通过拍摄视频、照片或委托第三方出具验房报告等方式进行核验比对，固定证据。如收到的房屋与构成要约的开发商前期广告宣传明显不符，拒绝收房，并积极维权。必要时可委托律师提起诉讼，诉请解除合同或赔偿损失。
