【学科类别】诉讼法学
【出处】微信公众号：外汇期货虚拟币辩护
【写作时间】2023年
【中文关键字】假冒注册商标；诉讼辩护
【全文】





商标犯罪案件，几乎都会存在尚未销售的产品被查获，而其中又有不少尚未贴标的“半成品”，那么这些“半成品”能不能成为辩护的有利因素呢？经过笔者的总结，商标犯罪案件，若存在大量尚未销售的“半成品”，可从如下方面做有利辩护：

一、可从数额层面进行无罪或者罪轻辩护

众所周知，商标犯罪案件，涉案侵权产品如若未销售出去，其价值是定罪量刑的关键要素，笔者曾在《假冒注册商标犯罪案件，“半成品”不计入犯罪数额的辩护理由》以及《假冒注册商标犯罪案件，“半成品”计入犯罪数额的具体认定规则》两篇文章中，说明了实务中会依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《意见》）第七条之规定，将大量的“半成品”按照成品的价值计入犯罪数额，而做无罪辩护以及罪轻辩护的要点在于将“半成品”剔除。其方向可从实体以及证据层面予以辩护：

实体层面，主张“半成品”不属于已经制作完成的产品，其主要依据是涉案产品是否“已经制作完成”是一个价值判断的概念，不仅只是产品的物理状态已经完成，而是产品已经达到了可以销售的状态，能够为人所用，也就是说具备了一定的价值，尤其是流通价值；对于产品的生产者而言，也不可能将不具备销售可能性的产品认定是“已经制作完成”。具体理由可见《假冒注册商标犯罪案件，“半成品”计入犯罪数额的具体认定规则》一文，此观点也能得到实务案例的支撑。

如(2020)粤1972刑初2662号由于上述查扣的半成品皮包尚未制作完成，连同查扣的原材料及生产设备的价格均不应计算入被告人非法经营数额中，被告人第二起犯罪的非法经营数额应以成品价格认定为限。公诉机关指控第二起犯罪的数额过高，本院予以纠正。

证据层面，主张“半成品”不属于将要假冒他人注册商标的产品，主要依据是《意见》规定“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”这一规定，也可说明，如果没有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值就不应计入非法经营数额。

因此，从实体层面和证据层面主张将“半成品”的价值予以扣除，一方面可将涉案产品的犯罪数额降到立案标准之下，达到无罪的效果；另一方面，也可降低整体犯罪数额，达到降低量刑的效果。

二、可从犯罪未遂层面争取罪轻辩护

一般而言，当涉案产品未销售即被查获时，属于因意志以外的原因而未得逞，可以按未遂处理，但犯罪未遂仅仅是针对销售假冒注册商标的商品罪，实践中几乎不认可假冒注册商标罪能够成立犯罪未遂，理由在于假冒注册商标罪属于行为犯，行为人主要在涉案产品上使用了他人的注册商标，即使未销售，也构成既遂。

但笔者认为即使是行为犯，也有未遂成立的空间，对于假冒注册商标罪而言，在判断涉案产品是否属于侵权产品时，必结合商品和商标同时判断，而商品总会有一个生产过程，也会经历多个生产环节，那么，在生产商品的过程中，由于意志以外的因素导致未能生产出可供出售的侵权商品，则可以认定为犯罪未遂。”半成品“同样也可以列入未制作完成的商品之列，适用犯罪未遂的规定。

如(2019)浙0782刑初2033号，本院认为，被告人XX未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人xx等人系共同犯罪，在本案中均积极参加并分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。本案部分产品为半成品，被告人xx等人已经着手实施犯罪，该部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

三、可依据酌定量刑情节争取罪轻辩护

实务中不乏有大量的“半成品“被计入犯罪数额的情形，在此前提下，仍然可以主张涉案产品属于”半成品“，而”半成品“由于尚未进入市场流通领域，社会危害性较小。

正如2016年《人民司法》刊载的《侵权产品为半成品时非法经营数额的计算》一文指出：

假冒注册商标罪保护的法益为商标权人的市场份额和凝聚在商标本身的智力和经济投入，进而鼓励创新，营造公平的竞争环境。因此，对 于假冒注册商标罪的理解应当放在市场环境下,考察假冒产品侵占挤压的商标权人的市场份额、商标淡化的影响程度。高仿的假冒产品会达到以假 乱真的程度，侵占商标权人的市场份额，而低劣的仿制品则是一种“搭便车”，影响正品的市场声誉（商标淡化）。对非法经营数额大的，应当定罪处罚。但是上述论述的前提是成品，半成品不具有市场流通条件，并不能直接形成对正品销售的影响，但是半成品如果不查扣，一定会以成品形式流入市场。在查扣的时点判断，其仍然为半成品，具有潜在风险，但的确再也无法成为正品，即属于“能犯未 遂”（假冒注册商标行为不存在未遂，仅是比喻意义上使用）。因此， 半成品的抽象危险性不如成品的具体危险性，应当予以区分。

因此，“半成品“仍然可以成为酌定量刑情节予以从轻处罚。如(2020)黔03刑初7号，同时，鉴于A某系初犯，在其家中查获的假冒贵州茅台酒为半成品，尚未进入市场流通领域，社会危害性相对较小，其归案后认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。

综上所述，商标犯罪案件中， “半成品“会成为一个有利的辩护要点，围绕”半成品可从数额层面进行无罪或者罪轻辩护，可争取犯罪未遂的情节，也可将其作为酌定量刑情节争取罪轻辩护。因此，应当紧扣“半成品”有针对性的辩护，为当事人争取到最有利的结果。




【作者简介】
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2023/2/24 10:42:37