【全文】
核心提示
1.近年来私募基金领域刑事犯罪发案率最高的罪名为非法吸收公众存款罪，近五年统计数据显示该罪名案件占私募基金领域刑事犯罪案件总数量的60%以上。
2.除非法吸收公众存款罪外，诈骗罪，集资诈骗罪，合同诈骗罪，组织、领导传销活动罪等均为私募基金领域刑事犯罪多发罪名，且私募基金领域刑事犯罪发案率呈现出逐年升高的趋势。
3.“擦边球”行为是私募基金领域刑事犯罪发案的高危行为，“以私募基金的合法形式掩盖非法吸收公众存款行为”几乎成了大多数私募基金领域非法吸收公众存款案判决书中的“金句”。
近年来私募基金领域刑事犯罪发案率呈现出逐年升高的趋势，这与私募基金行业日益“内卷”有关，为了突破“内卷”抗击日益竞争的压力，部分私募机构开始突破“私募”的规则打擦边球，这些擦边球行为通常包括私募主体与投资者在投资主协议之外，通过其他与基金协议无关的协议来间接或直接承诺保本保收益、以合伙企业等非法人形式间接公开募集资金等形式。这些行为极易使得私募主体陷入非法集资的刑事风险之中。飒姐团队今天就来分析近年私募基金领域出现的这些“擦边行为”构成非法集资类犯罪的案例，为广大私募基金从业者做出警示。
擦边行为一：
投资协议中不存在保本保收益字样，但与投资者另行签订其他有保本性质的协议
在实务中，私募主体在正式的主协议中不可能出现承诺保本保收益的字样，但不少私募主体为了在“内卷”的环境中获取市场竞争力，常通过与投资者签订与主协议无关的“借款协议”“承诺函”“回购协议”等方式变相承诺保本保收益，孰不知该种做法升高了自身构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。
如在李某非法吸收公众存款案（详见北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初67号刑事判决书）中，被告人李某系北京某基金管理有限公司渠道部总监，李某在对外销售私募基金产品的过程中，除与投资者签订主协议外，还另外签订了“股权回购协议”“履约担保函”等文件，并向投资人承诺一年期到期后还本付息，倘若到期之日投资人未能拿到预期收益，则该基金管理公司会根据签订的“股权回购协议”收购投资人初入资金额对应的股权，以起到“保本”的作用。该案公诉方北京市人民检察院第一分院在京一分检公诉刑诉[2018]59号起诉书中指控被告人李某伙同他人，以发行私募基金的名义与社会不特定公众签订《合伙协议》、《股权回购协议》，许以高额回报、保本保息等承诺，变相吸收公众存款。北京市第一中级人民法院认定被告人李硕以私募基金的形式变相吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。
擦边行为二：
不留书面痕迹，仅口头承诺保本保收益
不可否认大多数私募基金行业的从业者具备丰富的民商事法律知识，但刑法与民商事法律不同，其对行为的审查更为实质，书面的《投资者风险揭示书》《风险提示函》，主协议中的风险自担条款虽然可在一定程度上自证清白，但微信聊天记录、PPT中的承诺收益内容甚至是投资者询问笔录中有关私募基金从业者口头承诺保本付息的证言亦是有效的定罪证据。
如在石某某等非法吸收公众存款案（详见北京市朝阳区人民法院（2019）京刑初1404号刑事判决书）中，被告人石某是北京某资产管理有限公司股东，在销售某私募基金产品的过程中，被告人石某给投资人夏某发送了一个宣传PPT，该PPT中写明了“提前退出可享8%保底收益”字样。同时石某等给夏某签署《风险提示书》时，并未向夏某进行风险提示。同时该案投资人马某的证言表明，被告人石某曾经口头想起推荐“某中医药创投基金1期”项目，并口头许诺了“即使项目公司上市不成功，保底年化10%回购”。投资人王某1、苏某等亦存在类似的证言。
本案一审法院北京市朝阳区人民法院认为，私募投资基金存在经营、技术上的各种风险，投资者须自行承担相应风险，故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益，同时私募基金发起人应当向投资者揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。在本案中，虽然《合伙协议》未明确承诺固定收益，但被告人石某某私下向投资人不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利，宣称保本收益最低年化8%，提前赎回可以按照8%年化计算，诱使投资人进行投资，具有明显的利诱性。最终法院认定被告人是某某构成非法吸收公众存款罪。
擦边行为三：
以讲座、报告会、分析会等形式向不合格投资者推介产品
私募基金正如其名，其只能“私下”向特定对象（即合格投资者）募集资金，《私募投资基金募集行为管理办法》明确规定募集基金的募集机构不得公开推介私募基金产品并列示了常见的公开情形，如公开出版资料、面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、海报、户外广告、博客、微信朋友圈、官方网站上介绍私募产品等行为。实际上上述这些行为在实务中出现的概率极低，近年来反而是线上进行的讲座、报告会、分析会成为擦边行为的首要选择对象。在实务中，部分募集机构以线上举行的投资分析会的名义进行宣传活动，其在形式上公开要求必须符合一定条件才能参与上述的讲座，但私下中却允许一名合格投资者带领数名其他“亲属”参与讲座，或直接对于线上讲座不做参与人员审核，上述行为很容易被认定具有公开性、社会性的特征，进而升高了构成非法吸收公众存款罪的风险。
擦边行为四：
以合伙企业形式汇集多数投资者资金用于私募投资
最典型的案例如张某非法吸收公众存款案（详见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书），在该案中，被告人张某成立了多家合伙企业，以招揽合伙企业合伙人的名义吸收资金，与投资人签订入伙、合伙协议，从表面上看，有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总人数已远远超过上限。最终上海市第一中级人民法院认定被告人张某构成非法吸收公众存款罪。
写在最后
我国刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪若要成立，其吸收资金的行为至少应当满足非法性、利诱性、公开性、社会性四大特征。上述的擦边行为之所以有的案发，有的则被认定为不构成非法吸收公众存款罪，其根本原因还是在于对四大特征的审查。如有的私募基金募集主体虽口头承诺了保本付息，符合了利诱性的特征，但因不满足其他几个特征，因此并不构成刑法意义上的非法吸收公众存款罪，因此，单独出现的擦边行为仅仅是升高了构成犯罪的风险，但问题是又有多少主体会仅满足于一项“擦边行为”呢？更不用说每个擦边行为之间实际上也是互相勾连，触碰了其中一项，往往身不由己又去触碰另外一项，最终迈入刑法圈定的红线之中。
飒姐团队在此提醒广大私募基金从业者切莫“勿以恶小而为之”，擦边也许会带来一时的收益，但伴随着金融监管法规的日益完善，“游戏规则”只会越来越严格，切莫因为一时内卷而断送未来的大好前景。
