【学科类别】法理学
【出处】微信公众号：InlawweTrust
【写作时间】2023年
【中文关键字】上位法；法理；立法部门
【全文】





　　最近接连碰到两个和“上位法”相关的问题。

　　1.

　　前几天受邀对某机构的研究成果进行评议。课题中探讨了一个问题：信托法、基金法、证券法，哪一个是资管理财行业的上位法呢？

　　个人认为，为资管和理财行业寻找一个统一上位法的做法或许是徒劳的。在金融领域，往往涉及多个基础法律部门，我们在制订监管规则的时候，也往往会引用多个法律作为其制订依据。例如，《企业年金基金管理办法》第一条就明确规定：为维护企业年金各方当事人的合法权益，规范企业年金基金管理，根据劳动法、信托法、合同法、证券投资基金法等法律和国务院有关规定，制定本办法。

　　在资管和理财行业，主要涉及的基础法律可能包括信托法、基金法、证券法、合同法、公司法等，其最主要的法律关系——产品管理人和产品持有人之间的关系是一种信义关系，而信托法是信义法中最具代表性的法律，可以说是其最重要的法律基础，说信托法是其上位法之一是没有问题的。

　　若理财基金投资于证券领域，可能要受基金法的调整。

　　理财产品本身若被认定为证券，当然证券法在调整理财产品的发行、转让等方面也会起到重要的作用。

　　所以，与其费力论证理财领域有一个统一的上位法，不如如实揭示理财领域可能涉及的重要的法律基础。

　　2.

　　今天，从陈老师处听说某地方立法部门有这样一个观点：“信托制物业引入了信托公司，将业主共有资金作为信托基金这种模式，应该属于民事信托关系，适用信托法，不是民法典中的物业服务合同关系，不属于物业管理条例调整的范畴”。

　　这个观点有一个进步的地方，即，承认了将业主共有资金作为信托基金管理的民事信托关系。在很多人仍然将信托理解为理财，将信托法理解为有钱人服务的法的今天，这是非常难得的。

　　不过，该立法机构似乎认为，物业服务合同属于民法典规定的有名合同，民法典是物业管理条例的上位法；信托法不是物业管理条例的上位法，所以物业信托关系就不属于物业管理条例调整的范畴。

　　这是一种误解。

　　民法是调整一切私权关系的基本法，是“人民权利的圣经”。是一切私法的上位法。信托法作为私法可以理解为是民法的特别法。

　　物业管理条例作为调整物业服务关系的行政法规，当然要以民法典作为上位法。而基于私法自治原则，民众当然可以选择以信托法构建其与物业公司等的关系，信托法当然也可以成为物业管理条例等规则的上位法。而且，即使民众愿意选择信托制，鉴于民众和物业之间一一单独缔约十分困难，物业管理条例中应当为民众提供信托制物业作为选项，这才符合立法部门应为民众提供高效的良善制度的本意。

　　所以，不能说物业信托关系不属于物业管理条例的调整范畴。

　　3.

　　稍微延伸一下。

　　在前面的某篇博文中我曾经说过：好的制度，好的法律制度，为当事人的合法安排提供工具，降低缔约成本，便利人民生活。

　　将信托制引入物业管理条例中就是一个非常典型的例子。

　　另外，信托业务监管部门在推行信托三分类的过程中，鼓励信托公司从事的一种业务叫做行政服务信托。行政服务信托中的一个类型大家比较熟悉，叫预付费信托，其主要应用场景包括：美容美发、健身、餐饮、教育培训、房地产预售和养老等领域。通过设立预付费信托，能避免商家卷钱跑路欺诈消费者，有助于建立消费者对商家的长期信任机制。

　　但是，在实际操作的过程中，因消费者缺乏磋商能力，只能选择加入或者离开，商家更是没有动因自我约束自我限制，仅靠信托公司的宣讲是不够的。此时，如果能在地方性的立法中引入强制性托管或者信托的机制，很多难题就迎刃而解。

　　在物业管理条例中引入信托制的意义也正在于此。




【作者简介】
赵廉慧，中国政法大学教授。

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2023/8/1 8:43:57