引 言

　　村规民约是“为了规范村级治理的各项具体活动，根据国家法律法规，吸取传统乡土文化中的合理成分，由村级公共权力机构通过民主方式制定的各种层次的规章制度的总和”[]63。从历史上看，村规民约作为乡村传统农耕文明背景下的自生品，不仅是一个地方民众在日常生产、生活中所遵循的行为规范，而且对于维护和稳定乡村秩序也有积极作用和重要价值。在某种程度上对于乡土村民而言，村规民约作为一种本土资源，其在乡土社会所起的作用不逊于国家法。

　　从一系列中央文件的顶层设计和官方媒体的宣传报道中可以看出，正在推进的乡村振兴国家战略，希望能够将优秀的民族传统文化渗透进新时代的广大农村地区，并重构乡村新型价值观的范式，全方位地发挥村规民约在乡村社会治理中的功能作用，这是一种乡村社会文化再造的理想愿景。然而，在现实中，村规民约不论在规范意义上、运行过程中还是村民权利救济方面仍存在诸多问题，值得我们从法治层面进行反思，并应顺应村民内心需求、契合法治理念且能被村民普遍认可并遵行为目标进行学理探究，使村规民约“脱胎换骨”，成为恢复乡村社会中的文化价值再生产的重要标志。乡村振兴如果只是资本的投入和人力的调度，而不能从根本上激活乡村社会中的文化价值再生产，必然会加剧资本愈投入乡村社会内部规则结构愈瓦解的风险，而这正好说明本文研究的必要及价值依归。

　　一、对村规民约作用发挥的考察——历史成就、政治愿景与媒体表达

　　（一）历史上通过道德约束的村规民约效果显著

　　小农经济基础之下的中国传统王朝，乡村治理更多地倚重从乡土社会中孕育出来的以社会制度与文化为底色的区域性资源，习惯法意义上的村规民约便是其中的典型代表之一。村规民约作为乡村治理的一种非正式规范，因承载天理人情而倍受乡民尊崇，并以此来调整生产生活的方方面面。根据学界的已有研究成果可知，源远流长的村规民约，发轫于春秋战国，成型于秦汉时期。我国最早文本形式的村规民约可以追溯到北宋时期陕西蓝田吕氏兄弟制定和实施的《吕氏乡约》[]，通过儒家思想规范和调整吕氏家乡乡民生活。南宋时期，经朱熹编撰成为《增损吕氏乡约》后，影响扩大，广泛流行。在历朝历代“皇权不下县”的祖训规制下，明清时期的县以下乡村社会里，推行“乡规”“社约”，凸显出村规民约对乡民教化作用的显著，足以说明村规民约在历史上不论是在道德约束还是社会秩序维护方面都曾扮演了不可替代的作用。

　　（二）政治话语体系中的村规民约是创新乡村治理的有效载体

　　如表一所示，通过梳理党的十八大之后相关中央文件关于村规民约的规定、提法及功能定位可知，在政治话语体系中，村规民约在乡村政治、经济、文化、生态等方面的治理中具有重要的积极作用。这种理想愿景是建立在国家法律的确认、社会环境的支持，以及乡村固有的自治传统发扬、村民集体心理认同的支撑基础之上的。

　　（三）媒体镜像下的村规民约功用与政治话语相得益彰

　　上述中央文件是新时代党中央高瞻远瞩，为了加快形成乡村多维度治理格局，不断提升治理能力和治理水平，将中华优秀传统文化资源进行创新性转化和创造性发展后融入村规民约，以期在乡村振兴国家战略背景下，发挥调整和维持乡村社会秩序的重要举措。透过媒体镜像观察法律多元视角下作为重要社会规范之一的村规民约发挥着重要作用。

　　1.推进移风易俗

　　“当代村规民约是国家制定法与习惯法两者相互融合的结果，需要在国家权力与村民自治之间寻求平衡，既确保国家对乡村治理的控制，又确保乡村治理的自治性”[]。正是由于村规民约具备这种特性，乡村治理中通过村规民约改变陈旧风俗习惯、推进移风易俗才成为可能。比如，2019年全国脱贫攻坚奖“奋进奖”获得者——青海省海南藏族自治州共和县倒淌河镇拉乙亥麻村党支部书记华格加，在他的获奖事迹简介里有这样一句话：“修订完善村规民约，遏制婚丧嫁娶铺张浪费现象等，村里成为村风文明、民风淳朴的先进村”[]。“搬迁前，村里娶媳妇的彩礼一般都在15万元以上，因婚致贫比较多。搬迁后，村里成立了红白理事会，通过村规民约加以引导，彩礼少了一大半”[]，“共和县倒淌河镇拉乙亥麻村制定《村规民约96条》，禁止赌博、酗酒等恶习和开挖草皮打垒羊圈、破坏生态等行为，有效遏制了村内歪风邪气，形成了邻里和睦、毗邻友好的良好局面”[]。山东东营郝家镇每个村都会召开村民大会，根据实际情况，制定村规民约，勾画出移风易俗的清晰“轮廓”，确保红白事办理不碰线不越界。“白事每瓶酒价格不得高于40元，饭菜统一标准，都是大锅菜”[]。以上可以看出，村规民约的制定者意图通过改变固有风俗习惯中一些不合时宜的，甚至是违反国家法律的行为，从而实现村规民约在推进移风易俗方面的作用。

　　2.保护乡村环境

　　这是党和国家生态文明建设相关政策在乡村落实的具体化表现，也是乡村振兴战略中最基本的要求。比如，浙江安吉西鹤村将“禁止乱砍滥伐”写进村规民约，制止乱砍树木、滥挖竹笋等行为[]。浙江省安吉县双一村两份《村规民约》，“持续强调生态保护、与时俱进塑造绿色生活方式”是双一村《村规民约》的重要特色[]。甘南藏族自治州部分乡镇“将环境卫生整治工作纳入村规民约，形成全民广泛参与、全社会关心支持的良好氛围，凝聚起了共同建设干净、整洁美丽家园的强大合力[]。凡此种种，通过村规民约进行乡村生态文明建设，促进乡村社会可持续发展。

　　3.促进民族团结

　　随着城镇化进程加快，村庄”空心化“或者人口流动加速人与人之间的交流交融，使原本由”熟人社会“构成的村庄必然会出现结构性变化，对此，村规民约发挥着维护村庄共同体的作用。比如，贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市城南街道鹧鸪园村”充分利用当地民族风俗提升乡风文明，发挥村民组长、寨老、驻村干部、村民代表和村两委的作用，进一步完善村规民约，把鹧鸪园村打造成为民族团结一家亲、邻里互助心连心的和谐乡村“[]。

　　4.复兴乡村文化

　　在乡村诸多非物质文化遗产中，均蕴含着尊重自然、团结友善、互帮互助等价值理念。将这些内容纳入村规民约，对于构建良好的乡村治理秩序发挥着重要作用。”非遗保护被不少地方写入村规民约，这对于乡村治理、复兴乡村文化具有十分积极的意义。乡村非遗是乡民生产、生活、信仰和娱乐方式的活态遗存，申报和保护乡村非遗项目，是复兴乡村文化的关键所在“[]。

　　5.对村民相关行为进行奖惩

　　这方面的规范内容应该是村规民约”村民自治“特征最直接的体现。比如，”紫柏街道小留坝村村民付翠兰在买完菜回家途中捡到一部手机，交给了村委会。按照《小留坝村村规民约》，村上给予付翠兰当季道德积分加10分，上‘红榜’，还将在年底的扶贫社分红中予以倾斜。在一次入户卫生检查中，几位村民由于家中卫生较差、屋内不整洁，被扣减道德积分并予以通报“[]。通过一定的激励和约束村民生活行为的规约，从而达到使人向善的目的。

　　在乡村社会治理现代化过程中，顶层设计试图通过对内生于乡村的社会文化进行规范化形塑，从而实现维护传统乡村秩序的政治愿景。然而，如此愿景下的村规民约是否真正能勾连起与村民内部诉求的衔接关系，是需要进行微观层面实证分析的。

　　二、对村规民约作用发挥实效的忧思——制度缺陷、行政干预与司法避让

　　（一）与村规民约有关的规范性法律文件及政策规定存在一定缺陷

　　1.《村民委员会组织法》有关村规民约的规定存在规范缺位的缺陷

　　这里所谓的规范缺位主要是指《村民委员会组织法》对村规民约的规定过于原则，只注重村规民约的形式法治，缺乏对村规民约制定后的监督及责任条款，导致村规民约的运行在实质法治意义上存在缺陷。主要表现在两方面：

　　一方面，《村民委员会组织法》第27条只是规定村规民约制定好后，报乡镇人民政府备案，但并没有涉及备案之后是否审查、如何审查等问题。依据法理，备案和审查是”连贯动作“还是两个不同的行为，值得讨论。因为备案后的”合法性审查“将大大提升村规民约的规范质量，进而增强其适用性和权威性，真正体现乡村善治的基本要求。

　　从法理上分析，尤其是站在立法学的角度审视，”备案属于知情权的范畴，审查是建立在知情权基础之上的审议权“[]256。前者是后者的前提条件，但后者并不一定就是前者的必然延伸，这个结论在立法实践中得到了证明。从《立法法》第98条、《各级人民代表大会常务委员会监督法》第28条、2001年的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第5、6条和《法规规章备案条例》第6条的规定来看，备案都是指提交备案，以备审查，而不要求同时进行审查。举重以明轻，在立法活动中，各层级的规范性法律文件的备案均与审查程序分立，作为乡村自治的村规民约就更是如此。因此，《村民委员会组织法》第27条的规定便成为虚置条款，村规民约制定后的备案便流于形式，至于村规民约是否与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，是否有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，乡镇人民政府都不会进行合法性审查，并善于运用”责令改正“的职权。在这样的规范语境下制定出的村规民约很难保证能与国家法相契合并且作为国家法的有益补充发挥乡村善治的积极作用，更难以保证是村民集体意志的真实体现，从而得到村民的普遍认同和遵守。

　　另一方面，因为乡镇政府对提交的村规民约仅作备案，缺乏”审查“这样的监督机制，”责令改正“就极有可能成为乡镇政府永久性沉睡的职权。再加上乡镇工作人员的法律素养和法律能力先天不足，即使想行使职权审查一番，也是心有余而力不足。而且《村民委员会组织法》中缺乏对怠于行使”责令改正“职权的乡镇政府的责任追究条款，这就加剧了乡镇工作人员面对提交的村规民约只备案不审查的行政惰性向行政惯性的转化。

　　2.相关政策性文件对村规民约的规定存在规范越位的缺陷

　　这里所谓的规范越位是指相关政策性文件对村规民约的规定明显超越《村民委员会组织法》的法律要求，从而导致政策性文件的普遍适用必然带来合法性危机的情况。具体而言，2018年12月，民政部等7部门联合出台了《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），提出”到2020年全国所有村、社区普遍制定或修订形成务实管用的村规民约、居民公约，推动健全党组织领导下自治、法治、德治相结合的现代基层社会治理机制“的目标愿景，也就是要求实现村规民约在”全国所有村“的全覆盖。与之形成鲜明对比的是《村民委员会组织法》第27条的规定，”村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约“。《指导意见》中”全国所有村“的指令性规范要求与《村民委员会组织法》中”可以“的选择性规范要求存在矛盾。

　　从法理上讲，”在成文法或法律文本这个特定的语境中，‘可以’一词最主要的意义就是授权。通过‘可以’一词引导的法律规则主要就是授权规则“[]18。”可以“的规范意义在于选择，”一旦一种行为方式藉由‘可以’来导出，意味着人们在行为选择上‘可以’这样，也‘可以’那样“[]。按照这一法律逻辑，《村民委员会组织法》中的”可以“一词，其规范指向的选择性决定了在实践中，村民会议可以选择制定村规民约，也可以选择不制定村规民约。这两个方面的统一，构成了”可以“的完整规范意义。从法律位阶的基本原则来看，《指导意见》作为政策性文件，政策性文件的规定与法律规范相冲突时，以法律规定为准。《指导意见》作为首次以中央和国家机关有关部门名义联合出台的关于村规民约和居民公约工作的全国性指导性文件，突破并且超越作为基层群众自治制度核心的《村民委员会组织法》，在全面依法治国的当下，实为不该出现的规范缺陷。

　　从本质上讲，村规民约是一种规则之治，是国家法律法规和党的政治主张的村域表达或有益补充，有法治的意涵。但是上述制度性缺陷，则导致村规民约面临从制定到运行的一系列”合法性“危机，出现理论与实践的吊诡，政治愿景与社会现实的背反。

　　（二）行政干预抑制乡村基层内部各主体有效治理需求的激发与聚合，从而减损村规民约的活力

　　这里的行政干预在现实中表现为上级国家机关对乡镇基层政府的行政干预和乡镇政府对村民委员会的行政干预两方面。下面分而述之。

　　1.上级国家机关对乡镇基层政府的行政干预

　　这种行政干预本质上是一种靠行政推力主导模式的异化现象，主要表现是利用行政职权干预村规民约的制定。例如，福建省民政厅、福建省社区建设联席会议办公室2018年5月21日联合下发的《关于加强和规范村规民约工作的通知》（闽民建〔2018〕90号）[]，公然在通知正文后，附了一个”××村村规民约“的参考文本，共计15条。这样由政府主导事先提供村规民约范本的公文一经下发执行，势必导致福建全省的乡镇政府为所辖行政村提供参考模板，使得各村制定的村规民约内容基本一致。如此一来，村规民约”千村同文“，忽视了村规民约内在价值的挖掘，抑制了村民自治活力的迸发和自治成效的充分实现。这种同质化的村规民约在现实中的执行效果必然很差，严重影响村规民约在乡村治理中作用的发挥。

　　2.乡镇政府对村民委员会的行政干预

　　根据我国现行法律规定，乡镇政府不是村民委员会的上级机关，国家政权只到乡镇一级，行政村则实行基层群众自治。村民委员会的正常自治活动需要乡镇人民政府必要的指导、支持和帮助，村民委员会协助乡镇政府开展工作，但乡镇政府不得对依法属于村民自治范围内的事项进行干预，这是二者法治框架下的正常关系。然而现实中，尤其是脱贫攻坚正在向乡村振兴有效衔接的当下，乡村治理中的国家权力与村域自治权利一直处于博弈之中，并呈现出国家权力挤占自治权利空间的普遍现象。从法律规范上看，《村民委员会组织法》授予乡镇人民政府”责令改正“的纠错权，或多或少能解读出乡镇政府将村委会视为其下级机关的意味，从而使原本”相对自治“的乡村自治权降格为绝对的”有限自治“。从乡村发展实际情况来看，目前乡村建设的基本模式是”国家政策供给“+”财政支持“，大到农村基本公共服务保障，小到乡村基本运转经费和村干部工资收入均由上级财政拨款支持。这就自然导致村干部服从乡镇安排开展工作的情况发生，村干部由村民的”当家人“变成了国家治理乡村的”代理人“，加剧了村委会对乡镇的”言听计从“，使理论上的乡村自治衍变为事实上的”官督民治“。”一旦农村组织呈现出过度行政化倾向，农村干部便会将主要精力投入国家政策的上传下达、上级政令的执行等行政事务中，从而挤压其处理乡村社会自身问题的时间和精力“[]。在一些”空心化“较为严重的村庄，村民委员会往往处于虚置瘫痪状态，这更加给乡镇的行政干预提供了机会空间。在这种被异化的自治环境下，村规民约的制定和修改不再是依法由村民充分动员参与并由村民会议主导，真正体现村民自治的精神。实际上异化为由”村两委“组织村民代表大会制定通过，或者按照乡镇政府提供的样本直接拟定。

　　本质上讲，村规民约治理是将传统道德精神和礼俗外化为规范形式以维护传统乡村社会秩序而产生治理效能的。村规民约应该随着时代的发展，在内容上需要与时俱进，既继承优秀的传统道德规范和民族传统，又吸纳先进的时代伦理观念，表现出极大的规范适用性和规范活力。行政权力的干预，使得村规民约有可能变成毫无活力的僵死的教条，淡化了其在乡村振兴战略实施过程中本应具有的有效提升乡村治理能力的功能价值。

　　（三）一些由村规民约引发的纠纷无法得到司法统一的、彻底的有效救济

　　从《村民委员会组织法》的相关规定来看，村民委员会成员认为村民委员会作出的行为侵犯其合法权益的，可通过以下两种方式进行救济：一是选择通过诉讼途径解决其与村民委员会之间的侵权纠纷，二是选择请求乡、镇人民政府行使行政监督权，依法责令村民委员会改正侵权的决定。然而，随着国家城镇化运动、脱贫攻坚行动以及国家乡村振兴战略逐步推进，出现了以村规民约形式侵犯外嫁女、入赘婿等合法权益（大部分因为丧失村集体成员资格后涉及征地拆迁补偿引起）的诸多案例。以至于2018年11月，最高法出台的《关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》中特别提到”依法妥善处理农村集体经济组织成员资格问题，保护农民基本财产权利……审慎处理尊重村民自治和保护农民基本财产权利的关系，防止简单以村民自治为由剥夺村民的基本财产权利……依法依规保护农村外嫁女、入赘婿的合法权益“。当类似案件当事人将维权希望寄托到人民法院，以此作为维护合法权益的最后一道防线时，却发现人民法院在处理相关案件中或多或少存在司法避让的态度，不能有效解纷息讼，使这类由村规民约引发的案件成为乡村振兴背景下独具中国特色的乡村治理难题之一。

　　”法院面对‘外嫁女’纠纷蜂拥而至的局面，陷入一种两难境地：不受理或不保护有违法治精神；受理并保护经常骑虎难下：一是村规民约的司法审查难以拿捏，二是执行难的现实困境客观存在“[]。从既往的司法裁判中可以看出，部分地区法院采取迂回的方式处理此类纠纷，即该类纠纷先由当地政府部门解决，化解不了矛盾的，再向法院提起行政诉讼来审查政府的决定。比如广东省在审判实践中形成的”政府处理—行政复议—行政诉讼“三步走模式。但是适用这种模式解决纠纷还需要满足一个双重条件，即”原村户口+原村居住“，”外嫁女“才能享有同等村民待遇。现实中，这个附加条件仅仅针对”外嫁女“，同村在外打工的流动男村民，是不会由于被质疑其村民资格而影响其拆迁补偿利益的。所以，法院按照这个附加条件作出的判决会被涉案区域内的大部分村民接受，但是导致的结果却是法院回避了该类纠纷指向的实质正义，并将其排除在司法规制之外。除此之外，既有研究表明，最高法院对待由村规民约引发的”外嫁女“纠纷，其处理方式经历了”先是认可作为民事案件受理；继而将其拒之于民事诉讼受案范围之外，认为这类争议不属于平等主体之间的民事法律关系，基层政府负有处理和保护的职责，法院只能对政府的行政行为进行司法审查“ [19]的变化，这与地方法院的处理模式”不谋而合“。从司法政策制定角度来看，这或多或少有一种对问题的实质予以回避的意思。

　　从本文前两部分形成的鲜明对比中可以发现，虽然有国家战略的强力推动，有顶层设计对村规民约在乡村振兴乡村中如何发挥社会治理功用提供政策指引，有官方媒体积极配合唱响主旋律、传播正能量，但是，如果不能在法治轨道上对围绕制约村规民约发挥实效的各种障碍予以清除的话，将会出现国家意识形态越下沉，乡村活力则日渐式微的态势。消解改革推进过程中产生的裂变、迷茫和困扰，从终极意义上说，有赖于运用法治思维对村规民约的运行进行系统重构。

　　三、对村规民约运行系统重构的理论尝试——理性算计、程序正义与司法能动

　　在乡村振兴战略背景下，我国乡村治理必须在全面依法治国的前提下，统筹乡村内生治理资源，推动社会治理重心向基层下移，通过村民自治组织，提升乡村治理能力。因此，本文所谓的理论尝试仅仅是法治思维维度的补缺研究。”法治思维是为达致法治目标而理性决策或者行动的思维模式“[]，以下行文将针对本文第二部分指出的村规民约从制定、运行再到权利救济等相关缺陷的补足，使其既符合形式法治的要求，又能发挥实质法治的功用。

　　（一）国家法在与民间法的力量对比中进行理性算计

　　”国家法总是在国家（人民）意志得以贯彻和遵循的前提下，才给民间法（民间习惯）留出适用空间。在此基础上，二者之间的管辖界分实际上呈现出一种不稳定的面向。通常而言，这种管辖界分取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计“[]88。在这里移植”理性算计“一词，本意是希冀国家法在对作为习惯法重要形式之一的村规民约进行规制时，能够通过理性指引和规约，使村规民约成为更具形式法治的社会规范。

　　1.国家法应进行理性制度设计以完善村规民约的备案审查制度

　　为了适应乡村振兴战略的需要，建议尽快修改《村民委员会组织法》。一方面，完善村规民约的备案审查制度。将该法第27条改为：”村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。乡、民族乡、镇的人民政府应当对提交备案的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定是否与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，是否有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容进行合法性审查。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正“。这样就形成了”有件必备、有备必审、有错必纠“的一套村规民约生效前的事前审查机制，从而实现由之前不审查或被动审查向主动审查转变。这种制度”算计“并不是国家法对民间法调整空间的挤压，反而是为乡村自治构建一种保护机制，使乡村自治真正成为在合宪、合法且能体现村域范围内利益均衡前提下的自治，实乃制度的理性算计。况且，我们有理由相信，随着《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》的贯彻落实，随着综合行政执法改革向基层延伸，农村法律服务全覆盖的的逐步实现，村规民约备案审查过程中”人“的问题以及”能力不足“的问题都不再是真正的阻碍，未来运用现代网络技术推动备案审查工作的数字化、智能化，也会大大增加乡镇政府工作人员的备案审查能力。另一方面，还应该增加对乡镇人民政府怠于履行备案审查程序的责任追究条款。有权必有责，用权受监督是依法治国的应有之义，责任制的规定同样不可或缺。

　　2.国家法应通过理性算计既丰满村规民约的规范性又保留村规民约必要的乡土味

　　所谓丰满村规民约的规范性，意指使村规民约从以往命令性、禁止性规范较多、村民义务性较重转变为增加授权性规范，达到权利义务均衡的规范状态。村规民约的规范性虽然比较粗糙、简易，但是一部完整的村规民约中理应包括授权性规范、命令性规范、禁止性规范。然而，如何在村规民约中增加授权性规范，则应该结合各村的实际情况，不能一概而论。此处，笔者仅结合《民法典》的相关规定进行抛砖引玉。

　　《民法典》第264条规定：”农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。集体成员有权查阅、复制相关资料。“这一条间接地指明村规民约中应当含有赋予村集体成员对本村集体财产状况享有知情权的内容，是一个隐性的赋权条款，这实际上就等于扩充了村民的权利。因此，趁着全国正在掀起学习《民法典》热潮的大好形势下，各地在制定或者修订完善村规民约的过程中，不要将眼光仅局限于中央文件聚焦的惩恶扬善、遏制”黄赌毒“等突出问题，更要注重对村民权利的赋予及保障。这样既有利于调动和发挥村民参与村内事务管理的积极性和主动性，也有利于增强村民凝聚力，促进村域团结稳定，更是乡村善治的应有之意。因此，我们理应大胆地将原本属于村民的权利明确写在村规民约中，使村规民约的规范性更加体现形式法治，成为规制村民行为、引导乡风文明、维护农村和谐稳定发展的重要社会规范之一。

　　所谓保留村规民约必要的乡土味，是针对本文第二部分福建省发布参考文本导致村规民约同质化的忧思所提出的。意在使村规民约的制定立足于当地的风土人情和地域环境，在内容上传承乡村世代沿袭的伦理规则，成为当地民众的普遍心理映射，易于被人们接受和遵循。因为”制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成“[]53，村规民约理应承载着厚重的乡土文化与乡土情感，通过将传统乡村浓厚的孝善道德价值观，以及淳朴敦厚的精神特质进行创造性转化，并以规范的形式予以彰显，使之成为乡村振兴深厚的文化资源。也只有通过”吸收传统习惯法中的合理规范，通过对习惯法的‘双重制度化’以明确的条文形式吸纳、承继习惯法“[]的制度实践，才能使乡村振兴战略推进的每一步都扎根于中国乡村的社会和文化土壤之中，普惠于乡村土地上努力生活的具体的人。

　　（二）在村规民约的制（修）定过程中体现程序正义是对行政干预的再”干预“

　　程序是法治思维的本质特征，程序正义本身就具有对权力恣意有效约束的价值。面对国家行政权过度干预村规民约制定实施的现状，各地应在贯彻落实中央《指导意见》对村规民约制（修）定程序的原则性规定的同时，结合本地实际，尽早出台《实施细则》细化相关程序性要求。因为”在法治思维的框架下，法治目标由程序所达成，规范与事实的缝隙由程序的推进而填补“[20]。具体而言，应在以下方面体现程序正义。

　　一是制（修）定主体必须适格。严格遵照《村民委员会组织法》的规定，村规民约的制（修）定主体只能是村民会议，坚决防止简单的以村党组织会议、”两委“会议、党员代表会议等代替村民会议表决通过。

　　二是制（修）定程序必须合法。按照中央《指导意见》的要求，制（修）定村规民约，应按照坚持党的领导、合法合规和充分发扬民主、村民自治等原则，将《指导意见》对村规民约制（修）定程序的原则性规定步骤完整的予以具体化。

　　三是备案审查程序必须合法。考虑到这个环节基本缺失，笔者结合基层政权实际情况提出以下程序设想：①村委会以书面形式将村规民约草案提请乡镇党委、政府审核时，同时必须附上征求意见汇总材料、采用意见等有关材料。乡镇党委、政府将村规民约草案具体交由所在地司法所办理。②司法所收到送审材料后，除了进行合法性审查外，必要时，可以采取书面征求意见、实地调查研究及召开座谈会、协调会、专家论证会等方式，协调组织辖区内法律工作人员参与审核。③司法所应当自收到材料之日起30个工作日内完成合法性审查工作，出具书面意见，及时递交乡镇党委、政府。书面意见应包括审核的基本程序；审核的主要法律、法规及政策依据；村规民约制（修）定的主体、程序、内容是否合法的明确判断；不合法条款的修改意见建议和理由等；修改完善和复核登记程序。

　　这样的程序设计，既体现了村民民主，又加入了现代行政法治中的公众参与、吸收专家意见等元素，并对乡镇行政权进行了必要的程序规制，完全契合党的十九届四中全会”坚持和完善共建共治共享的社会治理制度“”构建基层社会治理新格局“[]以及《法治社会建设实施纲要（2020——2025年）》中”加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神“[]的政治要求，如能实现，将达至政治效果、法治效果与社会效果的三统一。

　　（三）在司法能动中寻求村民自治权与国家行政权、司法权之间的平衡

　　司法能动作为一种司法理念，旨在实现这样一种局面：”既充分尊重审判权运行自身的规律，在坚持严格适用法律的同时，又承认审判权运行过程的创造性及其正当性；肯定立法权专属性的前提下，也肯定通过审判权的能动运行以适时、适度地促成法律发展，以克服法条局限性的正当性“[]。指导性案例体现司法能动的特质，其初衷在于实现同案同判，同法同解，为司法活动提供合理预期。

　　纵观司法实践中涉村规民约引发纠纷所形成的案例，我们还是看到了一丝转机。比如”杨小丽、杨容花等与增城市人民政府行政征收纠纷案“[]中，最高人民法院再审认为：”……排除女孩分户安置的规定，未能保障杨小丽、杨容花、杨燕群三人作为女性与男性村民享有平等的财产权利，与《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条、第三十二条之保障妇女与男子平等的财产权利的规定相抵触。“表明了对与法律相抵触的”外嫁女“安置方案予以否定的司法态度。在”赵星、程雨嘉诉湘潭县人民政府、湘潭县国土局房屋行政征收纠纷案“[]中，最高院再审认为：”结婚出嫁并非已婚妇女丧失其原先所在农村集体经济组织成员资格的法定条件。……本着有错必纠的原则，湘潭县政府、湘潭县国土局应当在查清事实的基础上，依法妥善处理好本案争议问题，维护社会和谐稳定“。该判词的司法态度逐渐清晰，即未迁出户籍且继续履行村民义务的”出嫁女“享有与原村村民同等的权利。新近的”王小红诉商河县政府房屋拆迁纠纷案“[]，则通过司法裁判”创制“了一套审理类似案件的司法审查规则。即从时间维度看，在征地补偿方案确定时，”外嫁女“的户籍是否仍然在原集体经济组织，且在集体经济组织实际生产和生活；从生活实际层面看，”外嫁女“是否仍然以原集体经济组织的土地为基本生活保障，且查明”外嫁女“在集体经济组织所应履行的村民义务及”外嫁女“所在集体经济组织的村民代表大会讨论决定的意见；从空间维度上看，”外嫁女“有无在其他集体经济组织享受了村民待遇。这三个典型判决，是司法能动的鲜明体现，他们在因村规民约引发的”外嫁女“合法权益保障纠纷中逐渐形成一套较为体系化的司法审查规则，可遵循、可借鉴。笔者认为，在”外嫁女“是否享有与普通村民平等获得安置补偿权利的法律真空环境下，最高法院应结合本院和地方各级法院审理的相关类似案件裁判，借鉴其合理因素，发挥指导性案例的规则”创制“功能，便于各级人民法院审判类似案件时参照。

　　作为人类司法活动规律的中国表达，指导性案例在中国发挥实质作用已近十年，且正在把应然价值转化为实然效果。尽管在涉村规民约权利救济案件中，各级法院还在积极探索中，但是我们相信日拱一卒，功不唐捐，相关的指导性案例定会出台，人民法院必将在”司法为民“的司法能动中筑牢村民合法权益保障的最后一道防线。

　　四、结论

　　把法治思维贯穿到村规民约的制（修）定、运行及相关的纠纷处理全过程，使村规民约真正发挥维护村民权利、规范乡村利益及引导乡村治理的价值功能，才算是为实现”产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕“的乡村振兴目标提供了坚实的制度保障。我们欣喜地看到，随着全面依法治国的深入推进，在习近平法治思想的正确引领下，”把法治文化建设纳入公民道德建设工程、社会信用体系建设中，推动完善市民公约、乡规民约、学生守则、行业规章、团体章程等社会规范“[]的任务目标已提上党中央的议事日程，这也印证本文的研究及视角不仅必要且有意义。