【中文摘要】报应论要求追诉低龄未成年人的刑事责任应当以未成年人是否具有辨认控制能力为前提，为此宜引入“恶意补足年龄”规则将已满12周岁不满14周岁的未成年人解释为相对推定负刑事责任年龄。无论是消极的一般预防还是积极的一般预防，均不宜作为追诉低龄未成年人刑事责任的直接依据，但如缺乏一般预防必要性，即便低龄未成年人具有辨认控制能力仍然不宜追诉。特殊预防论要求追诉低龄未成年人刑事责任应当考虑该未成年人是否适合在监狱服刑，追诉后未成年犯机构处遇模式需要革新以实现重返社会的目标。刑罚根据论要求遵循追诉最后性原则，按照专门学校、专门矫治教育、刑罚的分级分类评估原则确定是否需要追诉。
【全文】
主持人语：为应对低龄未成年人实施的严重暴力犯罪问题，《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日生效）将刑事责任年龄个别下调至十二周岁，确立了三个实体法上的要件和最高人民检察院核准追诉的程序。为了准确地理解和适用上述要件和程序，策划了本专题。第一篇文章分析降低刑事责任年龄的刑罚根据，从报应论、一般预防论和特殊预防论阐释追诉低龄未成年人刑事责任的司法适用问题。第二篇文章探讨低龄未成年人犯罪核准追诉中“情节恶劣”要件，参考司法实践和借鉴国外的经验，阐释对情节恶劣要件进行把握时必须赋予充分的裁量权，并遵循未成年人司法的基本要求。
近年来，低龄未成年人恶性犯罪案件引发认为降低刑事责任年龄收效甚微且弊端明显，学术界关于是否应当降低刑事责任年龄的争论，应当继续维持14周岁的刑事责任年龄；[1]维持但为此形成了三种不同的观点：维持论，该观点引入“恶意补足年龄”论，该观点赞成维持刑事责任年龄不变，但认为应当对已满12周岁不满14周岁的未成年人实施故意杀人罪的以辨认控制能力为实质判断标准；[2]降低论，该观点认为从身体发育程度、心理认知水平看，未成年人的辨认、控制能力总体比以前更强，更早地具备了刑事责任能力，因此应当降低刑事责任年龄。[3]《刑法修正案（十一）》采纳了降低论，将实施故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾且情节恶劣的刑事责任年龄降低至12周岁。[4]本文拟从刑罚根据论的角度对降低刑事责任年龄的修法进行分析，并在此基础上讨论《刑法》第17条第3款的适用原则。
一、报应论对追诉低龄未成年人刑事责任的适用规诫
刑罚根据，是指制定、裁量和执行刑罚的正当化理由。刑罚根据论探讨的问题，是国家基于何种理由可以剥夺一个公民的权利并因而是正当的，[5]也有学者将其称之为“刑罚的合法化”。[6]寻求惩罚正当的根据的讨论，形成了报应论、一般预防论与特殊预防论三种不同的流派，学术界多将一般预防与特殊预防统称为结果主义的惩罚理论。
（一）降低刑事责任年龄的报应论分析
报应论主要包括道义报应论与法律报应论，两者虽存在区别，但均以尊重人的理性和尊严作为报应的根据。康德虽然从形式上认为惩罚的前提是“一个人已经犯了一种罪行”，[7]但康德哲学认为，犯罪本质上是违反了作为必言命令的道德原则，而道德的唯一原则是自律，这表明犯罪的本质是基于人的自由意志的选择。黑格尔说得更直白：“刑罚既然包含着犯人自己的法，处罚他正是尊敬他是理性的存在”。[8]问题在于，降低刑事责任年龄的根据是因为当代未满14周岁的未成年人在心理上已经比过去发育得更为成熟，因而已经可以作为“理性”的存在吗？如前面所引支持降低刑事责任年龄的高艳东教授认为，当代未成年人的辨认控制能力和违法性认识能力均显著提高。但这种结论值得商榷：首先，以身体发育年龄提前作为辨认控制能力增强的依据缺乏科学性。身心发育不均衡是青春期的典型特征，身体发育年龄提前并不能代表人格发展完善年龄也已经提前。有学者以“脑细胞在10岁前就完成了”[9]得出了“心理成熟和身体发育是同步的，因为决定心理状况（行为认知和控制能力）的主要是大脑，而脑细胞与身体是同步发育”的结论。未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。“ style=”font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；“>[10]这种观点的科学性存在疑问，在知网搜索任何一篇关于青春期身心发育特征的文献都会得出一个共同的结论，即青春期身心发育存在身体发育成熟而心理发育滞后的矛盾，由此表现为叛逆等特征。应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。” style=“font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；”>[11]从人格科学的研究来看，人格的发育完善需要经历较长的社会化适应过程。恰恰相反，在社会物质生活进步的当下，未成年人生理发育年龄提前反而比1979年刑法制定时表现出更多的“以自我为中心”的心理特征。其次，恶性犯罪低龄化反而表明低龄未成年人心智不成熟，如果具有较好的辨认控制能力，就不会实施恶性犯罪，实施恶性犯罪正表明其辨认控制能力薄弱。
本文认为，在缺乏严谨科学研究结论的情况下，难以将身体发育年龄提前作为心理发育年龄提前的依据，更难以因此认为未成年人辨认控制能力已经相对于过去大幅提高。在不能得出未成年人辨认控制能力相对于过去明显提高的情况下，不能以报应论为根据得出刑事责任年龄应当降低的正当化根据。报应论的核心论点是惩罚基于人的自由意志因而具有正当性，但难以判断是否12周岁就已经一般性地具有自由意志或者说相对自由意志。但是，如果从个体来考察，的确不能排除个别已满12周岁不满14周岁的未成年人对某些行为具有一定的辨认控制能力，也正因为如此，刑法并未普遍降低刑事责任年龄，而不仅规定了罪名限制、情节限制，还规定应当经过最高人民检察院核准这一个案审查程序。
（二）报应论对追究低龄未成年人刑事责任的适用限制
报应论要求追究行为人的刑事责任必须基于责任主义，要求追问行为人是否具有意志自由。本文认为，刑法第17条第3款的具体适用应当遵循报应主义的基本原理，具体来说，即以“恶意补足年龄”原理来限制该款的司法适用。“恶意补足年龄”规则源于英国确立的刑事责任年龄。在英国普通法中，对14周岁以下的儿童推定为无犯罪行为能力，要求控方在案件开始之前证明儿童知道自己的行为是严重错误的。但该推定被《1998年犯罪与失序法》第34条所废除。[12]我国学者将这种规定解读为“恶意补足年龄”，即7周岁以下儿童被绝对推定为无刑事责任能力，14周岁以上儿童被绝对推定为有责任能力，7至14周岁儿童则要求只有在控方证明儿童在明知自己的行为存在严重错误方能追究刑事责任。[13]不少学者反对引入“恶意补足年龄规则”，认为存在预防效果存疑、与我国的“恤幼”的伦理传统背离、有损刑法谦抑性等问题，具有一定的法治风险。[14]反对者的观点虽具有一定的妥当性，但在我国刑法已经正式将刑事责任年龄降低至12周岁的情况下，“恶意补足年龄规则”对于限制追究低龄未成年人刑事责任具有重要的参考价值。
依照现行刑法规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，即便犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，也应当在经最高人民检察院核准追诉后，方追究其刑事责任。“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”是报请最高人民检察院核准的前提，具备报请核准的前提并非均应予以核准。最高人民检察院核准追诉不仅是程序性规定，而且蕴含了实体性规定，即最高人民检察院应当从实体上把握是否具有核准追诉的必要性。刑法没有明文规定最高人民检察院核准追诉的实体标准，本文认为核准追诉标准可以参酌“恶意补足年龄”规则来把握，即只有在现有证据已经充分证明已满12周岁不满14周岁的未成年人明确知道自己行为的性质并对此具有控制能力的情况下，方可核准予以追诉。换言之，已满12周岁不满14周岁的未成年人并非绝对推定有责任能力，而是根据个案予以判断。即使行为人犯故意杀人或者故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾且情节恶劣，如现有证据表明行为人对自己行为的性质缺乏明确的辨认控制能力，则应以“不具有刑事责任能力”为由不予核准追诉，以此限制低龄未成年人犯罪的追诉范围，实现个案正义与社会正义的平衡。
二、一般预防论对追诉低龄未成年人刑事责任的适用规诫
报应论并不关心刑罚是否能够起到预防和减少犯罪的效果，而是将刑罚的重心聚焦于已然实施犯罪者。一般预防论则主张，虽然惩罚的是犯罪人，但目的在于通过惩罚犯罪人来实现威慑、教育一般社会公众不致犯罪。一般预防论与报应论虽然存在所谓的已然与未然之争，但从学术史考察，两者作为前期古典学派仍然存在共同的理论基础，即以自由意志为前提，差别在于：报应论聚焦于犯罪人具有自由意志，因而惩罚犯罪人符合正义的要求；一般预防论则基于人有趋乐避苦的本性和自由选择是否犯罪的能力，通过刑罚来吓阻潜在犯罪人。
（一）降低刑事责任年龄的一般预防论分析
当代一般预防论，学术界趋向于将其分为消极的一般预防主义与积极的一般预防主义：古典的一般预防论属于消极的一般预防，强调威慑；积极的一般预防则不强调威慑，而是通过强调对犯罪人的惩罚来确证法秩序的不可侵犯性进而强化公民对规范的忠诚意识。[15]从形式上看，消极的一般预防强调威慑，而积极的一般预防强调教育。但两者的本质差异在于刑罚的指向对象不同：消极的一般预防指向潜在犯罪人，而积极的一般预防指向忠诚于法的一般市民。[16]
以消极的一般预防来考察降低刑事责任年龄的修法，则应考察降低刑事责任年龄对于已满12周岁未满14周岁的未成年潜在犯罪人是否具有威慑的效果。学术界对刑罚的威慑效果曾有详细而繁琐的研究评估，菲利最早发起对刑罚万能论的批判，指出刑罚的威慑效果极其有限——致罪因素众多，不可能单纯依赖惩罚来实现预防犯罪的效果。[17]但当代一般预防论则多对预防效果保持一定的乐观态度，通过区分恫吓、形成道德禁忌和习惯而确认惩罚具有一定的效果。[18]问题在于，一般预防指向的对象是潜在犯罪人，降低刑事责任年龄指向的对象则应当是已满12周岁未满14周岁的潜在犯罪人，修法是否能够实现预防目的？从实证研究的进路来看，这需要统计修法后已满12周岁未满14周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害犯罪的数量并与修法之前的发案率进行比对，并且这种比对还必须限定在其他参数不变的情况下才能得出较为准确的结论，因此目前尚难对此开展实证研究来评估修法的效果。但从一般的理论推演来看，很难对预防效果持乐观态度：绝大多数低龄未成年人并不是因为畏惧刑罚而不实施严重暴力犯罪，而是基于已经形成的道德观念与规则认同；在降低刑事责任年龄之前，虽然未满14周岁的未成年人实施严重暴力侵害不会遭受刑罚处罚，但仍然可能遭受诸如收容教养、工读学校的处分，这种处分虽不具有刑罚特性，但限制人身自由的收容教养、工读学校显然也具有特定的惩罚特征，这对于“潜在犯罪人”当然也就具有一定的威慑力，尽管由于收容教养、工读学校执行率降低了威慑效果，但不能完全否认这种威慑力的存在。但是，这种威慑力实现了预防和减少犯罪的目的吗？目前看不出这样的效果。要对潜在犯罪人实现威慑目的，需要以潜在犯罪人是否具有理性判断和理性选择的能力以及这种能力的大小进行评估。主张降低刑事责任年龄的论者，均未进行上述考察，而只是简单地认为刑事责任年龄的划分使得刑法的威慑力受到削弱，助长了犯罪的欲望。[19]
以积极的一般预防考察降低刑事责任年龄的修法，则应考察是否能够通过这一修改强化公民的规范忠诚意识。高艳东教授认为，应当将刑事责任能力区分为行为能力与受刑能力，行为能力降低至8周岁而受刑能力保持不变，其目的在于“强化刑法对未成年人的积极预防功能”。未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。“ style=”font-size: 16px; color: rgb（33, 143, 196）；“>[20]本文不赞成上述观点，这实际上仅仅是对低龄未成年人贴上犯罪标签。问题在于，贴上犯罪标签就能实现积极的一般预防吗？首先，积极的一般预防针对的是全体公民，单纯强调对未成年人的积极预防并不符合积极的一般预防的立场。其次，积极的一般预防主张的是通过刑罚来确证法规范的有效性，如果仅仅是贴上犯罪标签，并没有达到通过刑罚来确证法规范的有效性。再次，加强对未成年人的教育，并不一定需要贴上犯罪标签。事实上，学校教育以及社区早就有如”后进学生“”捣蛋鬼“”坏学生“”坏孩子“等各种标签，这些标签对于未成年人来说当然具有负面榜样的道德强化功能，实现道德强化的目的并不需要必须贴上犯罪标签。积极的一般预防理论以”民众对规范有效性的认同“缓和了刑罚效果经验有效性的逼问，将一般预防论从经验判断上升为价值判断，实际上具有解释回应民众诉求立法正当性的优点。[21]以此观之，降低刑事责任年龄确实符合积极的一般预防论的立场：降低刑事责任年龄是否具有经验上的预防犯罪的目的并不重要，重要的在于通过回应民众主张提高刑事责任年龄的舆情来开展了一场”生动的全民法治教育课“。但是，积极的一般预防也仅仅是一种论证的话语转换，最终仍然需要考察是否起到降低犯罪率的功能，积极的一般预防论仅仅是遮蔽了这一争论，而没有解决”犯罪低龄化“的问题。
（二）一般预防论对追诉低龄未成年人刑事责任的适用规诫
雅科布斯认为，”不需要问行为人是否有意志自由，只要存在不合法的行为就可以了，因为违法行为存在就表明了法忠诚的缺失“，[22]这是因为雅科布斯反对报应主义而主张积极的一般预防主义。但无论是消极的一般预防还是积极的一般预防，存在的伦理问题均在于将犯罪人作为追求预防犯罪目的的工具从而贬损公民的人格尊严。一般预防论面临二难困境：对于一般民众而言，违反刑法之后立即遭受制裁符合其理性利益；但对犯罪人来说，逃脱惩罚方符合其最大利益。因此，对于个案中的刑罚执行，即实际造成痛苦因而在相当程度上有合法性需要的行为，则不能再从精明的利己主义立场来对相关人员表达支持。因此，一般预防论的成立，必须以将犯罪人排除在外为前提，这样一般预防论不再主张与犯罪人对话，而仅仅是借助于犯罪人，这意味着犯罪人表面看是法共同体的平等成员，但其实质上仅仅是一种受到排除的对象。[23]黑格尔批判了费尔巴哈的心理强制说，威吓将人视为”不自由“的存在，因而需要用祸害来强制，但这种威吓，”就好像对着狗举起杖来“，这是把”正义摔在一旁“的表现。[24]
本文认为，无论是消极的一般预防还是积极的一般预防均不宜单独作为刑罚的正当化根据。换言之，社会公众面对穷凶极恶的恶性暴力侵害具有本能的惩罚性情感，但这种惩罚必须奠基于责任主义，即行为人是否具有责任能力。最高人民检察院核准追诉低龄未成年人的刑事责任，必须首先在考虑该未成年人具有实质的辨认控制能力的前提下，方能考虑是否具有一般预防的必要性。简言之，本文主张采取消极报应主义的立场，即责任能力是追究刑事责任的前提，如基于儿童福利最大化原则考虑该案属于特别例外的情形因而不具有一般预防的必要性时，仍然可以不予核准追究低龄未成年人的刑事责任。
三、特殊预防论对追究低龄未成年人刑事责任的适用规诫
与一般预防论不同，特殊预防论指向的不是潜在犯罪人或者全体公民，而是指向特定具体的犯罪人；与报应论不同，特殊预防论虽然与报应论均指向特定具体的犯罪人，但报应论强调惩罚的正义性，特殊预防论则强调矫正犯罪人或者剥夺犯罪人的再犯罪能力。伴随美国20世纪70年代以来的刑罚转向，当代特殊预防论呈现出所谓的风险管理司法、精算式司法的特征，即以人身危险性为标准将犯罪人划分为不同的风险类型，并进而实施不同的风险管理方式，这是一种选择性剥夺理论，后来发展出新刑罚学理论。[25]
（一）降低刑事责任年龄的特殊预防论分析
以矫正论考察降低刑事责任年龄的修法，应考察通过刑罚是否能够促使低龄犯罪未成年人成功回归社会。鉴于未成年人不适用死刑，因此降低刑事责任年龄后因故意杀人罪、故意伤害罪追究刑事责任的低龄未成年人均在未成年犯管教所服刑。虽然未成年犯管教方式与成年犯管教方式存在差异，但在剥夺人身自由这一点上基本一致。虽然我国通常认为监狱具有矫正功能，但监狱在发挥矫正功能的同时，也存在明显的弊病。有学者指出监禁刑不仅不能矫正犯罪人，反而可能使得犯罪人变得更坏。[26]监禁刑的根本缺陷在于切断具有社会化功能的人际关怀，这不但无助于罪犯的再社会化，反而容易衍生反社会化的不良后果。[27]监狱的本质，在于剥夺犯罪人的人身自由，将其安置于封闭的环境之中，使其脱离原来的犯罪亚文化圈并予以矫正。但是监狱剥夺犯罪人的人身自由对于犯罪人的再社会化来说又是一个矛盾，社会化和再社会化显然只能在社会中才能完成，监禁显然无助于犯罪人的再社会化。”监狱的失败及其他全面控制机构的不成功，是因为尽管有效地剥掉和抑制了成员原来的自我认同和价值观，但是很少能提供正面的角色模式，也很少强化他们想象中所推行的新价值观和新的自我认同。“[28]低龄未成年人入狱，更易形成监狱化人格，有可能造就出职业犯罪人。最新研究数据发现，四川省在押罪犯重新犯罪率已达24.4%，4次以上重新犯罪的占比达6.42%。[29]尽可能回避监禁刑，成为学术界的基本共识。国外的研究文献也得出了相同结论：基于社会解体理论的研究表明，更多的监禁可能会削弱个人、家庭和社区对犯罪的控制，从而提高犯罪率；[30]更多的监禁还可能通过降低刑满释放人员获得稳定、体面工作的可能性，削弱社区的凝聚力；[31]最后，监禁会使社区成员不太愿意与政治机构合作，难以通过建立一种”政治制度“确认犯罪人是敌人而不是盟友的观点来减少犯罪。[32]从矫正论出发，难以得出降低刑事责任年龄的妥当性结论。
以剥夺犯罪能力论考察降低刑事责任年龄的修法，应考察是否通过降低刑事责任年龄阻断了低龄未成年人的再犯罪生涯。本文认为，剥夺再犯罪能力论是论证降低刑事责任年龄正当性的重要依据。《刑法修正案（十一）》对降低刑事责任年龄采取了极其谨慎的态度，要求必须是故意杀人罪或者故意伤害罪（致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾）且均须达到”情节恶劣“的程度，这从选择性剥夺理论可以寻求理论依据。大卫·格林伯格于1975年提出了选择性剥夺的概念，彼得·格林伍德和艾伦·阿布拉罕斯1982年提交的兰德报告充分贯彻了这一理论，选择性剥夺理论声称可以同时降低犯罪率和监狱人口。[33]将低龄未成年人实施的最严重的两种犯罪中最严重的情形作为14周岁以下12周岁以上儿童追究刑事责任的前提，是立法者推定这前述情形具有严重的再犯罪风险。选择性剥夺理论的核心是风险识别，即如何从一般的犯罪者中将再犯可能性高者识别出来并施加预防性制裁，这一理论试图将偶尔犯下违法行为的人与那些深深致力于反社会行为的人区分开来。[34]但是，选择性剥夺理论必须开发一套成熟的风险识别与预测技术，否则这一理论将成为空中楼阁或者沦为情绪化的民粹惩罚政策。尽管开发了各种预测系统，但是预测存在严重局限，所使用的变量或因素在其预测价值方面没有逃脱争议，也很少有因素免于伦理上的批评。更困难的是，对一个人将实际遇到的情况的预期，现有预测方法的假设是基于对罪犯实际生活的世界的过分简化。[35]一种观点为选择性剥夺理论进行了辩护：尽管预测成功率很低，但这是一种风险再分配，即已知的犯罪者与被预测的潜在受害人之间的重新分配。这种观点认为，每一个人都不能被假定为有害（无害假定），但一旦某人实施犯罪，无害假定原则即不再适用，因此即便预测再犯罪的成功率很低，但因为不再适用无害假定原则，因此风险的再分配应当支持潜在的受害人而不是支持潜在的犯罪人。[36]
（二）特殊预防论对追诉低龄未成年人刑事责任的适用规诫
即便赞成降低刑事责任年龄的学者，也主张采用刑事责任能力二分法，即主张区分行为能力与受刑能力，认为14周岁以下的儿童即便具有行为能力也不具有受刑能力。对于14周岁以下的儿童来说，刑罚显得过分残酷同时其难以完全理解刑罚的意义。因此，本文认为，特殊预防论对最高人民检察院核准追诉低龄未成年人刑事责任具有限制性价值，在确认低龄未成年人具有辨认控制能力和一般预防必要性之后，还应进一步确认低龄未成年人是否适合监狱矫正。应本着罪错未成年人分级处遇、分类干预的原则，综合刑罚处罚、专门矫治教育、专门学校采用最适宜处理低龄未成年犯罪人的措施。已满12周岁未满14周岁的时间跨度为两年，对于成年人来说，两年之间的人格变化并不明显，但对处于青春期前期阶段的未成年人来说，12周岁、13周岁、14周岁之间的差异将会非常明显。因此，在决定是否核准追诉时，应考虑如下情形：第一，未成年人的年龄。一般来说，未成年人的年龄越接近14周岁，其辨认控制能力越强，其对于刑罚的意义的理解也越强；相反，其年龄越接近12周岁，辨认控制能力也就越弱，相应的受刑能力也越弱。评估专门矫治教育应考虑是否更有利于未成年人回归社会。第二，未成年人的一贯表现。未成年人在犯罪之前的一贯表现，是评估其人身危险性的重要依据。充分考虑犯罪行为的发生原因是否表明未成年人具有强烈的人身危险性，评估予以专门矫治教育是否足以控制其人身危险性。
以特殊预防论考察，还应重视革新低龄未成年犯罪人的机构处遇模式。降低刑事责任年龄以后，未成年犯管教所关押的未成年犯年龄跨度更大，从处于青春期前提的12周岁到青春期中期的14周岁再到处于青春期后期的16周岁以后，这种年龄跨度看似不长，但对于迅速发育的青春期未成年犯来说，身心特征则存在显著差异。美国当代未成年人惩教的目标主要包括威吓、矫治及重返社会、隔离及控制，由不同的目标追求形成了治疗模式、司法模式、犯罪控制模式及平衡和恢复性司法模式。[37]从实践来看，在监狱服刑的未成年犯越来越采用犯罪控制模式——作为高风险的未成年犯在监狱服刑，尽管与成年人分开关押，但管理罪犯的人身危险性是监狱管理局的首要目标，随后的目标是声称康复和节约成本。[38]本文认为，将低龄未成年犯关押于未成年犯管教所，剥夺自由本身就已经满足了报应、一般预防、剥夺的目标，此时少年犯管教的唯一目标应当确定为矫正。为此，应当革新未成年犯管教所的工作模式，改革传统监狱行刑方式，倡导监狱行刑人道化、社会化、科学化。[39]首先，应当尽可能对未成年犯实施单独关押以避免恶性交叉感染。处于青春期的未成年犯，心理均呈现出较大的不稳定性特征，模仿是其形成内化价值观的基本方式。伴随社区矫正的广泛开展，在监狱服刑的未成年犯几乎均为严重暴力犯，集体监禁很容易导致恶性交叉感染。其次，未成年犯管教所应转换为职业中学教育模式。除封闭警戒外，其课程设计应当主要由教育行政主管部门负责，以培养出合格的职业中学毕业生为矫正目标。再次，未成年犯管教所应更大程度地实行开放式处遇。分类分级评估未成年犯的人身危险性后，应通过”亲属走进来“”罪犯走出去“等多种方式开展开放式矫正，避免未成年犯长期与社会脱节进而在出狱后再次犯罪。
应当承认，本次修法满足了一般公众惩罚性情感诉求。但这种惩罚机制是建立在已有的收容教养、工读学校运行机制不完善的背景下，即尚未在完善非刑罚处分机制的时候直接动用刑罚机制。[40]2020年修订的《预防未成年人犯罪法》将工读学校修改为”专门学校“，《刑法修正案（十一）》将收容教养修改为专门矫治教育。从时间点来看，是刑罚与专门矫治教育、专门学校这两类非刑事处分同时修订完善，以期实现”罪错未成年人分级干预机制“。但问题在于，如果既往的收容教育与工读学校已经发挥了系统完备的功能，则《刑法修正案（十一）》降低刑事责任年龄以满足公众惩罚性情感需求的迫切性将不再具备。在降低刑事责任年龄已成既定事实的情况下，本文赞成消极报应主义，并主张以消极报应主义统摄追诉低龄未成年人刑事责任的具体司法适用。首先，单纯的积极报应主义主张有罪必罚、罪刑相当，这过于残酷过于严格且未考虑罪犯是否能够成功回归社会，而消极报应主义则主张责任是刑罚的前提和基础，无责任则无刑罚的责任主义应当予以贯彻。就此，最高人民检察院核准追诉应当以未成年人是否具有实质的辨认控制能力为前提，而不能以威慑的必要性为前提。其次，即便未成年人具有辨认控制能力，如果没有一般预防的必要性或者未成年人的身心特征不适合在监狱服刑，也可以不予追诉。再次，遵循追诉最后性原则。刑法第17条第5款规定了专门矫治教育，《预防未成年人犯罪法》规定了专门学校教育，形成了专门学校教育、专门矫治教育、刑罚的递进式的罪错未成年人分级处遇体系，核准追诉时应当坚持追诉最后性原则，如果专门学校教育、专门矫治教育即能满足矫治、剥夺的需要，即便低龄未成年人具有辨认控制能力，也不宜核准追诉。
【注释】
[1]唐琳：《降低刑事责任年龄不是应对“坏孩子”的明智之举》，载《犯罪与改造研究》2020年第8期。
[2]于志强：《关于未成年人刑事责任年龄问题的整体修法思索》，载《预防青少年犯罪研究》2020年第3期。
[3]高艳东：《未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。
[4]本文将已满12周岁不满14周岁的未成年人简称为低龄未成年人。
[5][英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社2018年版，第1-10页。
[6][德]米夏埃尔·帕夫利克：《人格体主体公民——刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第6-9页。
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[8][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第103页。
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[10]高艳东：《未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。
[11]张寒玉、王英：《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。
[12][英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第175-176页。
[13]马松建、潘照东：《“恶意补足年龄”规则及其中国适用》，载《南京师大学报（社会科学版）》2020年第4期。
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[15][韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第19页。
[16][德]格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑罚——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第38-39页。
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[19]周荣华：《犯罪低龄化视角的刑罚》，载《北京青年政治学院学报》2007年第3期。
[20]高艳东：《未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。
[21]陈金林：《从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示》，载《清华法学》2014年第5期。
[22]王钰：《功能责任论中责任和预防的概念——兼与冯军教授商榷》，载《中外法学》2015年第4期。
[23][德]米夏埃尔·帕夫利克：《人格体主体公民——刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第16-18页。
[24][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。
[25]Feeley, M. M., & Simon, J. The new penology: Notes on the emerging strategy of corrections and its implications. Criminology, 1992.30，449-474.
[26]吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第86-89页。
[27]林山田：《刑法通论》（下），2003年增订八版，作者发行，第440页。
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[37]张鸿巍：《美国未成年司法体系与程序》，法律出版社2020年版，第129-130页。
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[40]王平、何显兵：《论工读教育的历史发展与完善设想》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第8期；廖斌、何显兵：《论收容教养机制的改革与完善》，载《西南民族大学学报（人文社会学科学版）》2015年第6期。
