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根据《刑法》对侵犯商业秘密罪的规定，认定行为人构成侵犯商业秘密罪，需要同时满足三个要件，一是对象属于商业秘密，二是行为人存在侵犯行为，三是行为人的侵犯行为与涉案经济损失或违法所得存在因果关系，且数额较大。只有同时满足这三个要件才能认定行为人构成侵犯商业秘密罪。
在司法实践中，案件的争议焦点往往着重于行为人所侵犯的对手是否属于商业秘密这个问题。何为商业秘密，根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。该表述虽然已经比较准确的表达商业秘密的含义，但依然无法应对所有特殊情况，这就使得在部分案件中，行为人侵犯的并非是商业秘密，而被错误认定构成侵犯商业秘密罪等情况。因此，针对商业秘密的认定方面的辩护，便可以成为刑事律师的突破口。本文，结合案例来对如何认定商业秘密进行探讨，并进一步明确，在司法实务中，什么情况下不构成侵犯商业秘密罪。
1.认定行为人构成侵犯商业秘密罪，要首先证明涉案信息属于权利人的商业秘密，而并非从第三方购入。同时，仅与商业秘密小部分相同的情况下，不能以此认定行为人构成侵犯商业秘密罪。
在司法实务中，侦查机关会委托第三方鉴定机构对涉案商业秘密的非公知性进行司法鉴定，司法机关也会依赖鉴定结果进行判罚，因此，若能通过辩护推翻鉴定意见中关于涉案信息符合商业秘密的非公知性这一鉴定结论，使得司法机关对鉴定意见不予采信，则会对案件的定性起到至关重要的作用。
那么，关于鉴定意见，往往可以针对这几个方面提出质疑。一是，关于鉴定的范围。鉴定机构只能针对涉案权利人所自有的信息进行鉴定，而不能将涉案权利人从第三方公司购入的信息列入鉴定范围。二是，鉴定的事项也应限于技术问题等专门性问题，而不能涉及法律问题。比如，相关信息是否属于商业秘密这一问题属于法律判断，应由审判机关综合案件事实进行认定，鉴定机构只需要对相关信息是否为公众所知悉做出判断即可，若做出相关信息属于商业秘密的鉴定结论，则便超出了其自身的鉴定范围。
在深圳市南山区人民法院审理的赵某某、孔某某侵犯商业秘密案中，存在多个争议焦点，其中两个争议焦点便是针对鉴定意见的鉴定范围和鉴定事项。
具体法院观点如下：一是，M公司可视对讲产品（声像类产品MC528F61系列）中的拍照模块、SD照片转存、DVR60810原理图等技术信息系M公司从第三方深圳市K科技有限公司购得，而非M公司的技术，不应列入鉴定范围，而中证10、11号鉴定结论却将M公司从第三方购得的技术信息列入了鉴定范围；其次，鉴定事项应限于技术问题等专门性问题，而不能涉及法律判断，中证10、12号鉴定结论对M公司的相关技术信息和经营信息是否属于商业秘密进行判断，而某项技术信息或经营信息是否属于商业秘密属法律判断，应由审判机关综合案件事实进行认定。因此，本院对中证10、11、12号鉴定结论均不予采信。
二是，根据国科33号鉴定结论，M公司资料中的PCB版图、原理图及程序源代码等技术信息为非公知技术信息，且上述技术信息均运用于可视对讲设备生产项目，属于能为权利人带来经济利益，并具有实用性的技术信息？ M公司通过适用《员工手册》要求其员工对公司的技术方案、设计图纸、电路设计等技术信息承担保密义务，此外，M公司还在相关技术信息的载体上加盖有“受控文件”、“内容保密”的字样，应当认定其对上述技术信息已经采取了保密措施。因此，M公司的PCB版图、原理图以及程序源代码等技术信息属于M公司的商业秘密。而M公司产品中的拍照模块、SD照片转存、DVR60810原理图等技术信息均属从第三方深圳市K科技有限公司购得，而并非M公司的技术信息，因此，M公司产品中的拍照模块、SD照片转存、DVR60810原理图等技术信息不能认定为M公司的商业秘密。
三是，M公司的PCB版图、原理图以及程序等技术信息属于M公司的商业秘密，但根据国科33号鉴定结论，M公司的产品除原理图小部分相同外，PCB版图和程序均不相同，鉴于M公司的产品均为可视对讲产品，不能仅根据原理图小部分相同即认定被告人孔某某使用了M公司的商业秘密，因此，根据公诉机关出具的现有证据，不能认定两被告人有侵犯M公司技术信息类商业秘密的行为。
最终，法院认为，公诉机关指控赵某某、孔某某构成侵犯商业秘密罪证据不足，指控的犯罪不成立，最终判决赵某某、孔某某无罪。
2.行为人不具备侵犯权利人商业秘密的主观故意，则不能认定行为人构成侵犯商业秘密罪。
1997年刑法在本罪的第二款对第三人侵犯商业秘密的行为采用了明知或应知的表述，导致有观点认为，本罪的主观方面包含了重大过失。2020年刑法对1997年刑法做出了修改，对第二款中的“明知或者应知前款所列行为”修改为“明知”。根据《刑法》第十五条的规定，只有当法律条文明示该条之罪包含过失时，才可能构成过失犯罪。因此，本罪的主观方面应限为“故意”。只有行为人具备侵犯权利人商业秘密的主观故意，才能认定行为人构成侵犯商业秘密罪。
在北京二中院审理的一起郭某侵犯商业秘密案件中（案号：（2019）京02刑终425号），法院认为，虽然生效民事裁决已经确认依据三方协议，涉案模具技术并未转移给北京J公司，但三方协议的约定存在词语外延不明确的问题，易出现不同的理解。涉案模具技术虽独立于纵向轨枕技术和减振轨道系统技术，但涉案模具技术是用来生产模制纵向轨枕模具的技术，纵向轨枕是产品，模具是生产产品的工具，二者之间又存在一定关联，那么，“与之相关”是否包含此种关联可能会有不同理解，由此“与之相关的所有技术资源”是否包含此种关联下的模具技术也可能存在不同理解。现有证据不能排除北京J公司、郭某认为涉案模具技术已经转让给北京J公司的可能性，认定北京J公司、郭某明知涉案模具技术属于青岛J公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。
据此，北京二中院撤销一审判决，改判上诉人郭某无罪。
3.涉案经济损失的计算方式是否合理，是否达到刑事立案的标准，或是否已过追诉时效。
在侵犯商业秘密罪案件中，涉案经济损失也是认定是否构成犯罪的要件之一。涉案经济损失的计算方式通常与交易额、利润率、交易情况等有关。而相应的计算方式是否具有客观性、合理性，则会对涉案经济损失产生直接的影响，从而进一步影响到案件的定罪量刑。
在福建省厦门中院审理的李某某侵犯商业秘密案件中（案号：（2015）厦刑终字第590号），原判认定B公司因此造成的损失达人民币804139.11元。但是，二审法院认为，证明该损失的《司法会计鉴定报告书》以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。其一，李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性？ 其二，涉案客户与W公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与W公司实际交易的时间不符。其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。其四，鉴定报告体现B公司的利润与W公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。因此，以李某某在B公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。最终，二审法院撤销一审判决，改判李某某无罪。
当然，认定行为人构成侵犯商业秘密罪，也不能突破追诉时效的限制。在福州检察院做出的李某某侵犯商业秘密案中，李某某于2011年利用职务便利获取被害公司商业秘密后理职，违反与被害公司签订的保密协议，另外成立某某公司，经营与被害公司业务相同的发电机生产、销售。经审计，2012年至2014年7月，给被害公司造成损失人民币114万余元。李某某于2019年12月到公安机关投案自首。本案，因李某某给被害公司造成的损失并未达到特别严重的后果，因此，其法定最高刑为三年，追诉时效为五年，显然，本案已过追诉时效。最终，福州检察院以案件已过追诉时效为由，对李某某做出不起诉决定。
以上，系广强律所金融犯罪辩护律师倪菁华，依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对知产犯罪、侵犯商业秘密罪等相关问题的研究。
