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10月20日，商务部发布了2023年39号公告，对2006年50号公告的石墨类相关制品临时出口管制措施，进行了优化调整，除高纯度（纯度>99.9%）、高强度（抗折强度>30Mpa）、高密度（密度>1.73克/立方厘米）的人造石墨材料及其制品，以及天然鳞片石墨及其制品（包含球化石墨、膨胀石墨等）实施两用物项许可证管理外，其他石墨材料及制品，如炉用碳电极、其他碳电极等产品（HS8545项下），从12月1日起，取消两用物项出口许可证管理。
如此，企业再出口上述8545项下的石墨类产品，无论出口到哪个国家，都不用再申领两用物项许可证，企业出口行为将不再违法违规。那么，已立案的违法违规行为，海关或者司法机关应当如何处理？案件处理是否可以适用“从旧兼从轻原则”？我们下面来聊一聊这个问题。
一、出口两用物项的走私案件，适用从旧兼从轻原则
简要案情
2022年12月12日，某电碳有限公司委托某国际货物运输代理有限公司以一般贸易方式向海关申报出口货物碳刷444990千克，申报税号为85452000，申报价格为FOB2038660美元。经海关稽查，企业申报物项碳刷实际为石墨块，重量为430760千克，应归入税号为3801100090，企业需提供《两用物项和技术出口许可证》。经稽查调取企业与进口商的往来邮件，以及查问企业主管人员，存在明显故意伪报货物品名、商品编号，并逃避出口两用物项许可证管理的情况，海关稽查遂将案件移交缉私立案侦查，对主管人员采用了取保候审的强制措施。
案件处理
本案目前尚处调查取证阶段，2023年10月20日，商务部、海关总署出台《关于优化调整石墨物项临时出口管制措施的公告》（39号公告），从12月1日起，涉案货物石墨块（38011000），不需要再申领两用物项许可证。海关缉私就政策调整变动是否影响案件处理问题，与检察机关进行了充分沟通，检察机关明确该案件的处理可以适用“从旧兼从轻原则”，本案拟终止侦查。
法律适用
贸易管制或者税率政策的调整变动，是否会影响走私犯罪案件的处理？海关总署缉私局曾经发文明确：税率政策的调整，不是刑法的更新，不应当适用“从旧兼从轻”原则，最高人民检察院和最高人民法院研究室，对这个问题也明确函复海关总署：在办理走私案件期间发生税率调整，不适用“从旧兼从轻”原则。但是，两用物项出口许可证违法的走私案件，是否适用“从旧兼从轻原则”？没有明确的规定。
老林认为
《刑法》第12条规定，如果违法行为发生时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。这就是我们平常所说的刑法上“从旧兼从轻”原则。《刑法》所说的法律，我们认为应作广义上的理解，不仅仅指《刑法》或者其他刑事法律，以及相应的司法解释，还包含其他法律、行政法规和规章等法律性文件，以及国家出台的影响相对人权利或者义务的政策性规定和监管规定等，也要适用从旧兼从轻原则。只要这些新规定发生了调整或者变动，根据新规定，当事人的行为不再构成违法，则不应当追究当事人的刑事责任。
本案的涉案货物，根据新规章（39号公告）的规定，不再需要申领出口许可证，即涉案货物不再是限制或者禁止类出口货物，出口8545项下石墨类的货物，不再构成走私犯罪。根据《刑法》第12条“从旧兼从轻”的法律适用原则，新法条件下不认为是犯罪的，应当适用新法的规定，对目前在办的案件终止侦查。
二、出口两用物项的行政处罚案件，适用从旧兼从轻原则
简要案情
2023年7月，某贸易有限公司作为经营单位和生产销售单位，以一般贸易方式向海关申报出口2票“球化石墨”，申报数量22500千克，申报税号25041091（无需出口许可证），申报总价133.875万元人民币。经海关查验并经化验中心鉴定，实际货物为人造石墨，应归入税号38011000.90（需要两用物项许可证）。海关将此案移交海关缉私部门，作为申报不实违规案件立案处理。
案件处理
本案处理过程中，商务部公布了39号公告，新公告将“人造石墨”（38011000）排除出申领两用物项出口许可证的范畴，从12月1日起，涉案货物不需要再申领《两用物项和技术出口许可证》。海关根据《行政处罚法》第37条的规定：“作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定“。本案根据上述新规定对当事人处理更加有利，则海关拟对当事人不予行政处罚。
法律适用
1980年《刑法》和1997年《刑法》条文，就将 “从旧兼从轻“的法律适用原则，在刑法上予以制度化和法律化。但是，我国行政处罚的法律制度中，2021年《行政处罚法》第37条，才第一次确立了“从旧兼从轻”的行政处罚法律适用原则。
不过，《行政处罚法》第37条规定的行政处罚法律适用原则，较《刑法》第12条而言，更加具体和明确，行政机关作出行政处罚决定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，当事人实施的违法行为，根据新规定不构成违法的，或者根据新的规定处罚较轻的，均应当按照新规定予以处理，这里“新规定”超出了“本法”的范畴，除新《行政处罚法》外，包含了其他法律性的文件。
老林认为
当事人的旧行为无论是涉及许可证的管制货物，还是涉及税款征收的普通货物，如果新规定对涉案货物不再管制，或者不再征收税款或者降低税率了，均应当按照新的规定对当事人作出处理。如：新《税则》对涉案货物的税率调整为零关税，或者新公告取消涉案货物的两用物项出口许可，海关作出行政处罚时，均应当根据新的规定予以处理。
如国务院税则委员会发布的《税则》，对涉案货物税率作出有利于当事人的调整，因《税则》法律性质上属于行政法规，应当适用修改后的新规定。所谓税率调整不适用“从旧兼从轻”的文件规定，没有法律依据，不符合新《行政处罚法》第37条的规定。
三、《刑法》与《行政处罚法》的从旧兼从轻原则，内涵应当相同。
《刑法》第12条规定，旧行为原则上按照旧法处理，但本法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用本法。
《行政处罚法》第37条规定，旧行为原则上按照旧法处理，但法律、法规或者规章已经更新，且不认为是违法或者处罚较轻的，适用新的规定。
上述两者，从法律条文的表述上来看，存在一定差别：
1、前者仅限于新法是“本法”，即最新《刑法》条文，侧重规定本法的溯及力问题。所以，最高法、最高检对《刑法》第12条的司法解释，仅仅是在新旧刑法条文变更的基础上作出解释，而忽视了其他法律、法规和规章的调整和变动，有时也会影响刑事犯罪的定性和量刑，对这种情况如何处理，没有给出答案。致使这些对当事人有利的新法变动，却常常被司法机关误解，没有体现出对当事人有利的判决，并不符合从旧兼从轻的法律适用精神。
2、后者包含但不限于《行政处罚法》，还包含其他法律、法规和规章，侧重规定从旧兼从轻法律适用原则。《行政处罚法》第37条的规定，对旧行为是适用旧法还是适用新法予以处理的问题，给出明确的答案：法律、法规或者规章已经更新，且不认为是违法或者处罚较轻的，适用新的规定。注意：这里指的是“新的规定”，包括其他法律、法规和规章，而不是仅指“本法”（《行政处罚法》）。如果其他法律、法规和规章，做出调整和变动，根据新规定对当事人不予处罚或者处罚较轻，则应当根据新规定作出有利于当事人的行政决定。
3、《刑法》主要是实体法，《行政处罚法》主要是程序法。从旧兼从轻的法律适用原则，之所以存在《刑法》和《行政处罚法》规定上的差别，可能是由于《刑法》主体是实体法，特别是《刑法分则》规范哪些具体行为属于犯罪行为，以及该罪行如何处罚？大多数的犯罪行为用本法就可以直接指引，并定罪量刑；而《行政处罚法》主体是程序法，具体哪些行为是行政违法？以及行政违法如何处罚？均散见于各种行政法律、法规和规章之中。但是，《刑法》第12条的上述规定，可能恰恰忽视了有一部分行政犯罪行为在刑法条文中没有具体的罪状规定，具体的违法构成，规定于行政法律、法规之中，这些法律、法规的调整和变动，事实上也会影响对犯罪行为的定性和量刑，但《刑法》第12条没有具体规定如何适用法律，留下了空白，并造成了司法解释上的误解，给司法实践留下了持续的争议。
老林认为，“从旧兼从轻”的法律适用原则，无论在刑事法律还是行政法律的运用之中，其法律精神和内涵应当都是相同的，“旧行为”原则上应当根据“旧法”进行处罚，但若“新法”规定不处罚或者处罚较轻，并有利于当事人，则应当根据“新法”规定进行处罚。新法不应当仅局限于某一部法律，应当包含判断当事人行为性质和作为裁量依据的所有法律、法规和规章。
