【全文】
不动产登记行政诉讼中，合法性审查是必备因素。问题是，在登记行政行为如被确认违法后，则是否可对该登记的行政约束力予以保留？
本文拟通过对最高人民法院提审的一起不动产登记行政再审案的解读，来解析不动产登记违法情形下的行政效力保留问题。
【典型案例】
最高法院在提审海南鑫铭公司与华琦公司、海口市政府因颁发国有土地使用权证再审一案后，作出（2016）最高法行再3号行政裁定。并查明：
海南澄迈县政府在无偿收回华琦公司涉案土地使用权的行政处罚决定被另案生效判决确认无效的情形下，为解决政府自身债务清偿问题，通过允许鑫铭公司代偿政府债务后可抵充土地出让金的方式，将涉案权属重叠的土地使用权再行出让给鑫铭公司并为该公司颁发了土地证。此后，土地出让主管权上收于海口市政府，澄迈县政府未如实告知土地权属争议情况，导致海口市政府在原土地证的基础上以变更土地登记范围的法定事由又向鑫铭公司办理了2260号土地证。
原审原告华琦公司的主要诉讼请求是，要求撤销涉案土地证。第三人鑫铭公司的抗辩意见是，其属于善意第三人，应受到优先保护，即应保留涉案土地登记的效力。一审判决确认涉案土地证中与原登记在华琦公司名下土地证重叠部分之颁证行为违法，二审维持一审判决。
另查明：原审诉讼一、二审程序中，均没有通知澄迈县政府参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人。
本案经最高法院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论决定，裁定：一、撤销海南省高级人民法院（2015）琼行终字第47号行政判决及海口市中级人民法院（2013）海中法行初字第41号行政判决；二、本案发回海口市中级人民法院重审。
本案“裁判宗旨”是，不动产登记颁证行为违法，损害了相对人的合法权益，但第三人已经依法善意取得该不动产登记证明的，人民法院判决确认该行政行为违法但不撤销登记证照。在行政诉讼中认定善意取得时，要根据《物权法》第106条【现《民法典》第311条】的规定进行审查。对迳行主张撤销不动产登记的，人民法院不予支持。
【法理精解】
笔者认为，在与本文案例类似案件中应当重视三方面的法律适用问题：一是在再审程序中发现遗漏必须参加诉讼的当事人时，如何完善司法救济程序的周延性？二是在界别是否构成善意取得时，应符合何种法定要件？三是在登记行政行为构成违法时，何种情形下可继续保留该登记的行政约束力？
一、遗漏必要诉讼当事人时的司法救济周延性问题
笔者认为，再审程序中发现遗漏必须参加诉讼的当事人的，应当将原一、二审裁判“一撤到底”并发回重审，以此弥补司法救济周延性瑕疵问题。
根据最高法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的，可裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审。此即本文案例中最高法院作出撤销一、二审判决并发回海口中院重新审判之裁定主文的法理依据所在。此时，即便再审法院可以查清案件基本事实，但为保护被遗漏主体的法定诉讼权利，案件无法改判而只能发回重审，并在重审程序中须通知被遗漏当事人参加诉讼。
二、第三人对不动产物权主张善意取得的法律要件
根据“程序法从新，实体法从旧”的法律适用原则，如相关物权原因行为发生于民法典施行之前的，则在对善意取得进行司法审查时应当适用《物权法》第106条的规定。民法典施行后，则应当适用民法典第311条作为审查依据。
查诸该两项法渊，其关于动产物权、不动产物权及其他物权的善意取得界别问题，所设置的法律规范一字不差，即：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
本文案例中最高法院认为，澄迈县政府无偿收回华琦公司涉案土地使用权后，将收地决定存入地籍档案并注销登记，但该无偿收地决定后经另案行政判决确认无效，故无偿收地决定自始无效。在此情形下，澄迈县政府出让华琦公司仍享有合法权益的国有土地使用权构成无权处分，符合适用善意取得的前提条件。因此，在发回重审后本案核心的审查任务是鑫铭公司是否支付了“合理对价”。
三、登记行为虽违法但可继续保留其行政约束力的请求权基础
根据《行政诉讼法》第七十四条的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。因此，在不动产登记行政行为构成违法状态时，存在两类基本处置方式：一是直接撤销登记行为，以此否定不动产登记的行政约束力；二是确认登记行为违法但不撤销，从而对该宗不动产登记证照的行政约束力予以保留。在适用确认违法但又保留登记效力的判决方式时，应当重点考量三类因素：一是国家利益保护因素；二是社会公共利益保护因素；三是第三人合法权益保护因素。
之所以不采取直接撤销行政登记的处理方式，是因为撤销之诉的裁判基础与确认违法但保留效力之诉的裁判基础完全不同，且后者构成对前者的“但书”效力。当存在国家利益、社会公共利益和第三人合法权益需要优先保护时，则优先适用确认违法但效力保留的判决方式。
对某项行政行为确认违法但不适用撤销之诉判决方式的情形还包括：一是行政行为不具有可撤销内容的；二是被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；三是被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。前述情形中，人民法院仅能适用单纯确认违法判决范式。其司法价值在于，为行政相对人或利害关系人此后行使国家赔偿权奠定前置基础。
登记行为违法但可保留效力的另一项法律依据是，最高法院法释（2010）15号文《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条第三款的规定，即被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。
可见，保护第三人善意取得权，属于原《物权法》第106条和《民法典》第311条所明确保护的法益，这一制度对确保我国不动产物权流转效力体系的稳定性具有重大价值，故应属于广义上的社会公共利益，从而可以援引行政诉讼法第74条的保护规范，对善意第三人所依存的违法行政行为不予撤销，并保留不动产登记的行政约束力。
