【中文摘要】全国人大常委会2023年12月29日表决通过新修订的公司法，将于2024年7月1日起施行。总体而言，本次修法对于完善中国特色现代企业制度、推动经济高质量发展具有重要意义，但同时也存在一些值得进一步思考的问题。我在11月通过中国商法学研究会向全国人大法工委提交了针对三审稿的三个立法建议，其中关于应当允许非同比减资的建议得到了采纳，但关于取消新增的5年资本实缴规则（实际上2005年公司法就是限期实缴规则，只不过年限是2年）和董事对于第三人责任的一般性规则等建议，最终还是成为正式法律，以后如何实施、实施效果如何，还需拭目以待。现将此立法建议原文发布于此，并增加新公司法的相关评注，请大家指正。
【全文】
目录：
建议1：取消三审稿新增的五年实缴规则
一、第47条的收益
二、第47条的成本
三、域外经验
四、小结
建议2：应当允许非同比减资
建议3：取消董事对于第三人责任的一般性规定
建议1： 取消三审稿新增的五年实缴规则
三审稿增加第47条，规定“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，简称为五年实缴规则，引发市场热议。我建议此条不要加入。总体而言，从法经济学的成本收益分析角度看，此条产生的收益显著低于成本，且与国际潮流不符。具体理由如下：
一、第47条的收益
1.现实中，认缴制出现了股东认缴期限过长，认缴数额过高等问题，如果改为实缴制，这些问题将不复存在，算是一种收益。然而，这个收益未必很大。在过去十年间，我国已经在司法中逐步发展出了董事催缴义务、失权制度和认缴加速到期制度等配套规则，三审稿也已经将这些司法经验提炼总结成法律条文，[1]可以在很大程度上解决认缴期限过长问题，另外，认缴是对于公司的债务，并非儿戏，一旦加速到期，就要向公司缴付资本。实际上，在认缴制引入的初期，由于人们对于认缴制不熟悉，加速到期制度尚未建立，因此，认缴期限过长和数额过高的问题更为常见，但是，随着人们对于认缴制越来越熟悉，加上加速到期制度，上述两个问题已经越来越少。如果我们继续坚持认缴制，上述问题将会自然地逐渐消失，因此，改为实缴制以解决上述两个问题的制度收益非常有限。
2.认缴期限过长或数额过高带来了所谓的资本虚空公司或吹牛公司等问题，但是，如何对待这些问题在一定程度上取决于我们的监管理念，并非需要法律介入，而是可以通过市场机制进行处理。在人们逐渐从资本信用转向资产信用的过程中，将认缴资本设定畸高并不能起到提升自身资信形象、吸引交易对手的效果，甚至可能适得其反，给人缺乏诚意和不可信赖的感觉。实际上，吹牛公司的交易对手能够有效保护自己，要不拒绝跟这种公司交易，要么在交易时要求风险溢价，因此，交易相对方一般都不会被巨额注册资本忽悠，哪里需要法律的家长式保护呢？最终，这些吹牛公司无法达到诱导目的，而且一旦加速到期还要真正承担出资责任，变成“吹牛要交税”，自然就会逐渐在市场中淘汰掉。因此，通过五年实缴制去清理这些资本虚空公司，并无太大必要，实际收益并不大。
3.另外，未实缴股份的转让也在实务中引发了一些问题，主要是到底如何分配转让人与受让人的实缴责任。然而，与认缴加速到期制度一样，在过去十年里，我们已经发展了针对该问题的规则，比如《公司法解释三》第18条，而且，本次三审稿第88条对此问题也有具体规定。虽然这些解决方式仍有完善空间，但总体问题不大，因此，以实缴制来解决此问题的制度收益已经很小。
4.最后，有人认为在目前的认缴制下，公司登记监管存在盲区，资本虚空公司的交易安全风险很难通过行政监管予以识别与化解。现实中，全国企业信用信息公示系统只显示认缴资本，没有实缴资本，容易造成误导，而改为实缴制后就能解决此问题。这当然是一个收益，但完全可以通过其他成本更低的方式去解决此问题。据了解，之所以公示系统不显示实缴资本，是因为市场监督管理局怕担责任，毕竟他们没有能力去核实公司的实缴资本。实际上，市监局是多虑了。就像证券市场上的证监会不用为公司招股说明书的信息内容质量承担责任一样，市监局在理论上也无需为实缴资本的信息质量承担责任。市监局只需要根据公司自己的申报将相关信息公示在系统中，信息有问题自然由公司承担。因此，公示系统的信息披露问题并不难解决，以实缴制来解决此问题并非良策，改革收益几乎可以忽略。
二、第47条的成本
5.《公司法》2013年修订时取消了股东出资期限、首期出资比例和最低注册等要求，理论上称之为“注册资本认缴制”。此制度赋予了股东约定认缴出资额及出资期限的自治权，让公司可以根据市场和经营情况自主决定股东实际出资的数额和时间，避免资金的闲置或低效运用，公司也可以在需要资金时快速催缴，有助于提升公司资本使用的效率和灵活性，降低公司设立和运营成本，对于促进“大众创业、万众创新”发挥了积极作用。[2]一旦引入第47条，这些直接的制度收益都将失去。根据我与多位市场人士的访谈，在过去十年的认缴制实践中，上述收益很大，现在半途而废，得而复失，实在可惜，算是一大成本。
6.现实中，由于一些政府和企业招标项目都有注册资本的要求，在认缴制下一些民营的中小企业可以先认缴相关的注册资本数额，在获得项目后发展壮大再不断实缴，实现滚动式成长，但一旦变为实缴，这种模式就无法运行，影响中小企业的发展，不符合当前支持民营经济的政策，同时也限制了招标方的选择范围，最终降低经济活力，成本不可谓不大。
7.在更基础和宏观的层面上，认缴制体现了现代的资产信用理念，而第47条体现了早已过时的资本信用理念。[3]在现代市场经济中，公司评估交易对手的资信状况时，基本上不会关注公司的资本数额，因为这只是一个历史数据。在认缴制下，经过十年时间的培育，市场各方已经逐步从资本信用理念过渡到资产信用理念。然而，一旦引入第47条，资本信用理念恐将回归，导致2013年改革前常见的各种公司资本问题，包括虚报注册资本以炫耀资本信用、虚假出资以逃避实缴义务、被迫实缴后抽逃出资等，这些问题曾经严重困扰我们，并且导致了诸如专门提供资金以满足注册资本要求的“过桥公司”和提供验资报告的中介等行业，无谓地增加了公司设立成本。如果由于本次修法而卷土重来，显然也是一个不小的修订成本。
8.由于认缴制已经实行十年，现实中存在大量的认缴制公司，处理起来将非常棘手。目前，可能的处理方式有三种，一是采用“新人新办法，老人老办法”，但这将导致监管套利，而且造成市场混乱，非长久之策；二是给认缴制公司一个过渡期，让其减资，以便实缴，同样，这个过渡期也会产生监管套利和市场混乱，而且，可能需要制定专门的减资制度，引发更多问题；三是立即、直接全面回归实缴制，但这不但违反法不朔及既往的法治原则，也会给现有的认缴制公司带来巨大的现实问题，给我国经济带来很多不稳定性因素，不利于当前的经济和社会发展大局。总之，无论哪个办法，清理成本都会很大。
9.最后，第47条实际上并没有完全解决认缴制下存在的一些问题。比如，5年的实缴期间之内还是会存在未实缴股份转让的责任划分问题。另外，我国公司的存续期间平均值是5年，这意味着很多公司在设立5年后就会迎来清算，未实缴股份将面对缴付责任，连加速到期制度都不需要适用。因此，前文提到的认缴制下的一些成本在第47条下将继续存在。
三、域外经验
从国际层面看，五年实缴规则不是国际潮流，更不是市场经济更为发达、与我国经济联系更为紧密的英美法系的做法。
譬如，美国以特拉华州公司法为代表的各州公司法早就摒弃了实缴要求；同样，英联邦法域也没有资本实缴要求，包括英国、澳大利亚和我国香港地区等，澳大利亚甚至早在1998年连授权资本制都废除了，采用了声明资本制，英国随后在2006年效仿了澳大利亚。[4]另一方面，即使是在大陆法系的领头羊德国，有限责任公司的实物出资在设立时要全部缴付，如果没有约定实物出资，则股东必须至少缴付股份面值的四分之一，实物加上货币的出资总额必须达到最低注册资本要求的一半（1.25万欧元），但其余部分的缴付期限没有法律规定。与此类似，股份有限公司的实物出资要全部缴付，货币出资是每股最低发行价格（如果是溢价发行，则还需加上超出票面数额的多余金额）的四分之一，但对于剩下部分也没有出资期限的硬性要求。
五年实缴规则的比较法来源似乎是大陆法系的法国。根据《法国商法典》，有限责任公司的实物出资在公司设立时要全部缴付，货币出资至少要五分之一，其余部分五年内缴清；股份有限公司的实物出资在公司设立时也要全部缴付，以现金认购的股份必须缴付至少按其面值的一半，公司董事会可决定一次或者多次缴清剩余部分，但期限不得超过公司注册生效后的5年。另外，在日本、韩国和我国台湾地区，要求在公司设立时全额实缴资本。对于这些做法，需要注意几点。
第一，总体而言，法国的法律比较传统，主要成型于19世纪，公司法的国际影响力已经不大；
第二，日本、韩国和我国台湾地区虽然有实缴资本的要求，但他们同时引入了授权资本制，以提升资本制度的灵活性。比如，日本1950年在规定实缴制后采用了授权资本制，以实现公司资本筹集的灵活性；台湾2005年引入完全的授权资本制，取消了对于首次实缴出资的数额要求，在功能上类似于认缴制。然而，三审稿对于有限责任公司改为限期实缴制的同时，只是将股份有限公司改为授权资本制。
第三，日本和台湾的改革背景和路径与我们不同。虽然日本1948年从分期实缴制改为实缴制，但除了上述的引入授权资本制的替代性措施之外，其修法原因在我国当前大都不存在或不适用。比如，大众对股权不了解，对于未实缴股权很不安，妨碍股权流转；没有失权制度，导致实缴与未实缴股份之间的不公平等。另外，台湾是从1929年的法定资本制，改为1966年的折中授权资本制，最后2005年改为完全的授权资本制，是沿着放松公司资本管制的路径发展，而我们2005年公司法采用了限期实缴制，2013年已经改为更为灵活的认缴制，而现在却要回到限期实缴制，有违放松资本管制的大势。
有观点认为，公司增资也很方便，在程序上不难，因此，即使是实缴制，公司需要更多资本时可以很方便地通过增资程序筹集资本。然而，从上文的现实经验看，一个很简单的道理是，如果实缴制下的增资机制真的这么灵活有效，国际上就不会发展出授权资本制，更遑论声明资本制了。在激烈的市场竞争中，公司资本制度的方便和效率没有最好，只有更好。另外，在某些情况下，特别是高科技初创企业等风险较高、变化较大的行业，各方投资者可以通过认缴制体现对于公司的承诺和信心，同时让公司能够更加有效地处理市场情况，这些都是简单的增资制度无法做到的。
综上，三审稿第47条重回限期实缴制不符合国际潮流，特别是英美法系国家和地区的做法，将给我国公司在国际市场上带来不小的交易成本，不利于提升我国公司的国际竞争力。
四、小结
前文显示，三审稿第47条引入的五年实缴规则在国内环境下带来的制度收益不大，但同时产生很多成本，而且，在国际市场上还会产生其他成本，因此，总体而言，收益明显小于成本，且不符国际主流做法，有损我国营商环境，而且，实际上是回到2013年改革之前的老路，将会对市场信心造成重大影响。因此，强烈建议取消三审稿第47条新增的五年实缴规则，转而完善催缴和加速到期等认缴制的配套机制，精准解决问题。
注：5年实缴规则最终还是成为法律规定，也还是最终版公司法的第47条。针对新旧衔接的问题，我在上文的立法建议中预测了三种实行五年实缴新规的方式，一是新老划断双轨制，二是给个宽限期，同时设立特殊减资通道，三是立即、溯及以往地全面实行。感觉实行的成本都很大，这就是所谓的改革进程的开弓没有回头箭，不能开倒车，这也是我反对五年实缴的一个重要原因。
当然，公司法的第266条对此也有规定：本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。这条有两个看点：第一，看国务院以后如何具体规定“逐步调整”和“及时调整”；第二，看公司登记机关（市监局）如何准确判断“明显异常”，以及这个判断权是否应当交由行政机关决定，是否需要司法审查，抑或更应交由市场判断等。
建议2：应当允许非同比减资
三审稿第224条将减资限制为同比减资，过于严格，无法满足现实中很多非同比减资的需求，包括对赌协议的执行和其他定向回购等。
非同比减资可能导致股东保护问题，但改革思路不是去一刀切地逃避问题，而是勇敢面对问题，寻找解决之道。比如，对于非同比减资，可以借鉴域外经验，一方面完善股东会决议的程序机制，比如全体股东一致同意，另一方面可以增加一个实体规则，要求减资对于股东整体公平和合理。
注：本建议被采纳，公司法第224条第三款已经修改为：公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。
建议3：取消董事对于第三人责任的一般性规定
三审稿第191条规定了董事的第三人责任：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
从域外经验看，至少在英美法系，传统上并不存在专门的董事第三人责任概念，而是董事行为能否代表公司从而法律效果归于公司的问题，包括董事行为归于公司后产生的契约责任、侵权责任和刑事责任，如果董事行为不归于公司，董事就要对第三人直接负责了。[5]这种责任并不是基于一般性的董事义务而产生的，因为董事通常的信义义务对象是公司，特殊情况下是股东。当然，在某些情况下，成文法规定了董事的第三人责任，可以视为特殊的法定义务，比如，证券法对于董事在证券市场虚假陈述时向投资者承担责任的规定。
因此，如果引入董事对于第三人责任的一般性规定，很有可能在现实中扩大化适用，给董事带来过重的责任，形成寒蝉效应，不利于吸引优秀人才担任董事和鼓励董事积极作为，不利于提升营商环境；同时，还可能破坏公司董事义务和公司独立法人格等基础性公司制度，造成公司整体法律制度的损害。建议取消第191条，不要引入董事第三人责任的一般性规定，而是通过特别法规定特别情形下的董事第三人责任。
注：此条建议没有被采纳，公司法第191条已经正式成为追究董事对于第三人直接承担个人责任的法律基础，且看后续实施效果。
