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司法实践中，对于随意殴打致伤的行为定性，有的法律工作者认为应定性故意伤害罪，有的认为应定性寻衅滋事罪，二者容易混淆是因为对“随意性”的定义存在争议。当司法机关指控案涉行为构成寻衅滋事罪时，辩护人往往会首先考虑以轻罪（故意伤害罪）作为辩护方向。
辩护人轻罪辩护的思路有以下法律依据：
《刑法》第二百九十三条规定：“【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制……纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”
《刑法》第二百三十四条规定：“【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”
在被害人构成轻伤的情况下，从最轻档的量刑幅度来看，故意伤害罪（三年以下）似乎轻于寻衅滋事罪（五年以下）。而且，若案件中有2名或以上的被害人构成轻微伤，行为人不构成故意伤害罪，但达到寻衅滋事罪的追责标准，如此看来故意伤害罪也轻于寻衅滋事罪。
不过，辩护人提出的轻罪辩护思路可能来源于一种武断的认识，这种认识是认为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”就一定轻于“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但稍作推敲，便可知两者皆是量刑幅度而不是明确的刑期，因此实际上从法定的量刑幅度角度并没有绝对的可比性。
我们认为，可借鉴实证分析的方法来比较两罪的轻重。在海量案例中，我们选定伤害情节、从宽情节相当的案例，一则定性寻衅滋事罪，一则定性故意伤害罪，以两两对比的形式直观比较量刑结果。
一、被害人重伤二级的情形
案例1：伍某某、肖某某寻衅滋事案
（2020）湘1302刑初751号
因“小龙”的女朋友在某酒店被肖某1等人扣留，“小龙”求助“阿岚”“阿岚”纠集被告人肖某某、伍某某、肖某3等9人，携带柴刀、斧头等凶器，将肖某1带至酒店门口持凶器进行殴打。经鉴定，肖某1的损伤构成重伤二级。法院认为被告人伍某某、肖某某伙同他人持凶器随意殴打公民，致人重伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人伍某某、肖某某行为积极、主动，均系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；伍某某、肖某某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，均系自首，依法从轻处罚；伍某某、肖某某自愿认罪认罚，依法从宽处理；案发后，伍某某、肖某某均赔偿了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，还可酌情予以从轻处罚。依法判决：被告人伍某某、肖某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年。
案例2：肖某某故意伤害案
（2021）湘02刑终313号
肖某某与前妻曾某因琐事发生口角，肖某某持刀划伤曾某脸部，在拉扯过程中曾某被肖某某摔倒在地。随后肖某某持刀猛刺曾某背部，曾某1挣扎后逃出房间，因体力不支倒地，肖某某追上后用脚踩其腹部，后曾某被送医救治。经鉴定，曾某伤情属于重伤二级。法院认为肖某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，肖某某主动投案并如实供述其罪行，可认定为自首；肖某某的家属代为赔偿被害人损失，已取得被害人谅解，依法可以从轻处罚；肖某某于一审庭审中自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。依法判决：被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。
案例3：梁某某寻衅滋事案
（2019）陕03刑终90号
梁某某、孙某某伙同王某乙、白某某、杨某某、李某丙，在酒吧手持大砍刀闹事，将被害人李某甲砍伤。经鉴定，李某甲伤情构成重伤二级。法院认为，被告人孙某某、梁某某为逞强耍横持凶器随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，二被告人均行为积极，不区分主从犯。被告人梁某某主动投案，并能如实供述自己的主要罪行，构成自首，依法可从轻处罚。案发后二被告人积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依法判决:被告人梁某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
案例4：蒋某某故意伤害案
（2020）鄂02刑终28号
蒋某某与江某因债务纠纷发生争吵，陈某应汪某的邀请到现场对蒋某某拳打脚踢，蒋某某遂拿出随身携带的折叠匕首对着二人追赶，期间将汪某捅刺流血。经鉴定，汪某伤情属于重伤二级。法院认为，被告人蒋某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。蒋某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；蒋某某的亲属已赔偿被害人，被害人对被告人表示谅解，对被告人可酌情从轻处罚。但蒋某某持械在公共场所追击伤人，酌情予以从重处罚。依法判决：蒋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。
二、被害人轻伤一级的情形
案例5：宋某寻衅滋事案
（2014）泰刑一终字第90号
宋某驾车去接女友刘某，碰巧遇上其同学张某，因刘某自称张某曾追求过她，故宋某派人拦住张某，并以挡路为由伙同几人共同对被害人张某脸部、头部用脚进行踢打。经鉴定，张某构成轻伤一级。法院认为宋某等人因张某挡了自己的车及其女友刘某的一句话便无故殴打张某，主观上具有逞强好胜的心理，宋某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，宋某系初犯、偶犯，案发后能如实供述，可从轻处罚，另二审期间取得了被害人亲属的谅解，可依法对被告人适用缓刑，最终认定宋某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑2年。
案例6：周某某故意伤害案
（2020）皖1623刑初606号
周某某与车某因琐事发生争执，后二人发生打架，周某某用砖头将车某面部砸伤。经鉴定，车某构成轻伤一级。法院认为周某某的行为构成故意伤害罪，周某某到案后能够如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚，案发后周某某取得被害人谅解，可从宽处罚，依照相关法律规定，以故意伤害罪判处被告人周某某有期徒刑1年1个月，宣告缓刑2年。
三、被害人轻伤二级的情形
案例7：王某寻衅滋事案
（2015）卫刑初字第220号
王某因与魏某某等人发生口角，遂纠集多人围住魏某某实施殴打，魏某某趁机乘车离开，被对方同伙孟某某用车堵住，王某等人追赶到后，手持钢管、砍刀追砍魏某某。经鉴定，魏某某构成轻伤二级。法院认为王某伙同他人逞强耍横，随意殴打他人，致人轻伤，构成寻衅滋事罪，鉴于王某案发后主动到案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依法判决如下：被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年10个月。
案例8：刘某故意伤害案
（2022）辽09刑终115号
在网吧上网的刘某因上网费用问题与张某发生争吵，后双方使用拳脚互相厮打，致刘某受伤住院治疗。经鉴定，刘某构成轻伤二级。法院认为张某故意非法损害他人身体健康，并造成轻伤二级的后果，构成故意伤害罪，依法应予惩处，张某有自首情节，系初犯，依法可从轻处罚。依法判决如下：被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年。
案例9：马某寻衅滋事案
（2015）温乐刑初字第1616号
马某因琐事与吴某发生争吵，后马某对吴某进行殴打。经鉴定，吴某构成轻伤二级。法院认为马某蔑视国家法纪和社会公德，在公共场所为琐事产生不满随意殴打他人致轻伤二级，破坏社会秩序，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。考虑到被告人马某有自首情节，且民事部分已赔偿，取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。判决如下：被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑10个月。
案例10：周某某故意伤害案
（2021）皖03刑终481号
在吴某家与周某某家交界处，周某某及其妻子龙某与吴某因下水道问题发生纠纷，吴某与龙某发生撕打，后周某某上前用拳头将吴某鼻面部打伤。经鉴定，吴某构成轻伤二级。法院认为周某某故意伤害他人致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。周某某有前科劣迹，依法酌定予以从重处罚；鉴于被告人周某某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，同时赔偿了受害人的损失，取得了受害人的谅解，依法对其予以从轻处罚。依法判决如下：被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6个月。
案例11：马某某寻衅滋事案
（2015）达中刑终字第11号
马某某看到朋友符某甲受伤，遂找到一根木棒，在门口持木棒击打付某某、廖某某、漆某某，致付某某头部受伤。经鉴定，付某某构成轻伤二级。法院认为马某某借故生非，在公共场所滋生事端，持械随意殴打多人，并致一人轻伤，构成寻衅滋事罪，应予刑事处罚。马某某系累犯，依法应当从重处罚，但有自首情节，依法可以从轻处罚。据此认定被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑2年3个月。
案例12：孙某某故意伤害案
（2018）京02刑终403号
孙某某持凶器故意伤害他人身体。经鉴定，致人轻伤二级。法院认为孙某某持凶器故意伤害他人身体，并致人轻伤二级，构成故意伤害罪，依法应予惩处，孙某某主动投案，并如实供述所犯罪行，构成自首，依法对其从轻处罚。孙某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。据此认定被告人孙某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年。
上述六组对比案例，在被害人轻伤一级和轻伤二级的情形中，认定故意伤害罪要比认定寻衅滋事罪的处罚更轻，符合前述轻罪辩护思路，但在被害人重伤二级的情形中，情况发生了变化，列举的两组案例在从宽情节相当下，要么两罪的量刑相同，要么认定寻衅滋事罪的处罚更轻。
可见，较多辩护人持有的故意伤害罪比寻衅滋事罪更轻的想法不一定准确，也不一定适用于所有情况。我们认为，在两罪定性存在争议且控辩双方不能有一致结论的情况下，应将辩护重心放在争取足够多的从宽情节上，以达到变更强制性措施以及从宽量刑的目的，要避免陷入死磕罪名定性、本末倒置的误区。毕竟对于当事人来说，他们更在乎量刑结果而非罪名。
