【全文】
商业道德条款是规范市场竞争秩序，规制不正当竞争行为的重要依据。反不正当竞争法对专利法等知识产权立法的兜底性、补充性定位，又会将“商业道德”界定的问题延伸至知识产权领域。但由于该条款在司法实践中存在较大的弹性空间，往往需结合具体适用情形展开分析。2022年最高人民法院出台《反不正当竞争法解释》，对“商业道德”条款进行细化规定，明确了“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”属于“商业道德”，且将“行业规则或商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响”等因素考虑在内，为法条适用提供更为具体、可操作的指引。我国知识产权制度在不断发展、变迁的过程中，出现了制度实施效果偏离立法目标原义的“异化”现象，例如低质量专利、专利蟑螂、专利滥用等问题。由于知识产权法“私权本位”“保护本位”的属性，导致对上述行为缺乏规则设置与有效约束。而上述“异化”的出现主要原因之一是市场主体的利益驱动，将专利制度作为竞争性工具或对抗性武器，违背商业道德进行不正当竞争。“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的”，适用原则性条款予以应对。因此，“商业道德”条款的设置可以对缓解专利制度的异化现象发挥作用，对专利法无法直接进行调整的对象发挥法律功能。本文将以专利制度异化中的恶意维权作为研究对象，探讨商业道德条款如何进行理解与适用，以此为出发点，为商业道德条款的司法适用思路和审判逻辑提供参考。
一、问题的引出
专利恶意维权行为，是指在缺乏权利基础或者诉讼基础的情况下，滥用维权手段，侵害他人权利或社会公共利益的行为。伴随着专利数量不断攀升，商业维权方式日益多样，专利制度的负面效应也愈加明显，亟待通过制度完善或规则适用予以应对。2020年《专利法》修订后新增的“禁止专利滥用条款”正式成为一项基本原则，对专利权的行使与权利边界的确定提供指引。通过案例研究发现，目前我国司法实践中主要是通过“禁止专利滥用”条款约束专利滥诉的行为，其司法后果一般为驳回诉讼请求，造成被告方损害的，还要承担赔偿损失等责任，对于遏制专利滥诉行为产生一定的实际效果。然而，由于“禁止专利滥用制度”在理解和适用上存在分歧，对于专利滥用行为范围如何确定、包含哪些判断要素等缺乏统一认识，将该条款适用于专利滥诉以及其他恶意维权的行为实质上是对制度定位的误读，也会造成适用效果的不确定。
专利恶意维权行为是否属于专利滥用行为范围就存在不同声音。例如在明知或应知专利无效却故意提起专利诉讼的行为中，行为人主观目的并不在于获得真正的权利保护或救济，而在于利用诉讼破坏秩序，损害对方利益，属于较为典型的滥用诉权行为。而对于“专利无效”情形下原告主张构成侵权是否构成专利滥用的情形，司法实践中态度并不统一。北京市高级人民法院2017年的《专利侵权判定指南》中，仅规定了“恶意获得专利权”这一种专利权滥用的情形，且将“专利无效”排除在专利权滥用之外。但在“坦萨土工合成材料（中国）有限公司诉泰安现代塑料有限公司知识产权诉讼损害责任纠纷案”中，山东省高级人民法院认为，本案专利权被确认无效，但专利权人出于不正当竞争的目的向泰安现代塑料有限公司的客户和潜在客户发送不实警告函，侵害了其正常经营和商誉为由提起诉讼，构成滥用专利权与不正当竞争行为，实质上是将“专利无效”纳入了专利滥用的范围当中。[1]这一分歧的原因在于目前学术界和实务界对于专利滥用行为的界定缺乏明确梳理和统一认知。作为源自英美法国家的“舶来品”，禁止专利滥用制度原义在于对不合理扩张专利权范围的行为进行制约，避免专利权人的个人“圈地活动”影响他人利益与社会公共利益。专利滥用制度一般适用情形一般发生在专利许可或相关交易活动当中。权利人滥用权利的行为，一方面是建立在权利之绝对性基础上；另一方面利用法律关系之相对性具体施行。[2]而专利恶意维权的发生，常常伴随着基础权利的瑕疵，以及原告主张被告构成侵权的外观形式，与权利滥用的事实基础存在本质差异。但由于专利恶意维权问题愈演愈烈，受害方与法官又很难直接从专利法中得出或推断我国立法对恶意维权行为的法律规制，因而导致司法实践中向“禁止专利滥用”原则的逃逸，造成该条款适用与理解上的混乱。
实践中，诸多专利滥诉行为的发生，存在于市场竞争主体之间。专利的不确定性和强排他性促使市场主体利用其作为竞争工具，打压竞争对手，获得竞争优势，而非通过实施专利技术方案来获得市场收益。目前国内外对专利进行强保护的环境，也成为滋生专利滥诉行为的土壤。禁止滥用条款在专利法中属于原则性的存在，法律并未明确规定违背这一条款将带来何种法律后果。在实践中，专利滥用可能是构成抗辩的事由，也可能因违反反垄断法而带来行政责任。但这些方式都无法为受恶意维权之扰的受害方提供有效救济，抗辩具有被动性，受害方无法获得独立的诉讼请求基础；而恶意维权者很多时候并未从事垄断行为。与之相似，《民法典》在132条规定“禁止权利滥用”时，也没有给予司法适用效果的明示规定或暗示启发，导致很多受恶意维权行为侵害的市场主体诉求无门，恶意维权者的行为却更加肆无忌惮。这些问题的出现，一方面导致专利法制度目标的实现受到阻碍，另一方面也给市场经济秩序带来混乱。大部分恶意维权者，主要动机在于竞争利益的掠夺和市场地位的抢占，专利在此过程中异化为竞争工具而非保护对象。因此，对专利恶意维权行为进行约束的立法依据并非是私权保护本位的知识产权法，而应当是规范竞争行为、维持市场秩序的竞争法。我国《反不正当竞争法》作为知识产权法的补充性、兜底性立法，可以为知识产权领域无法涵射的对象纳入调整范围，诚实信用原则、商业道德条款也可以在此过程中充分发挥其灵活性，从行为规制的视角对权利行使行为进行更为直接、有效的治理。
二、禁止专利滥用与商业道德条款之关系辨析
禁止专利滥用条款与商业道德条款的关系背后，是专利法与反不正当竞争法的复杂关系。专利法与竞争法的调整对象存在一定的交叉，但并不完全一致。[3] 专利法从权利保护的角度进行制度设计，在专利法体系下对主张权利保护的侵权诉讼行为进行规制。专利法的立法目的在于鼓励创新、激励发明，推动科技发展与社会进步，而竞争法的立法目标则更加强调竞争关系的维护和商业道德的遵守，以建立诚实守信、公平竞争的市场环境，强调从规范市场主体行为的角度展开规则安排。
专利滥用原则的实践规则滥觞于英美法国家的司法判例，主要涉及专利许可或相关交易活动中，专利权人通过不合理条款的设置，扩张专利权的范围，破坏了专利法下的比例原则。专利权强调权利人获得的汇报应当与其对社会进步、科技发展与创新的贡献合乎比例，专利授权实质上是社会公众与专利权人之间建立的“社会契约”关系，专利滥用则会破坏原本的“对价”机制，造成个人利益与公共利益之间的失衡，质言之，专利滥用会造成个人利益的扩张，并侵占属于公有领域的部分资源。
而专利恶意维权行为并非是对专利权进行扩张，而是对竞争秩序的破坏和商业道德的违背。对于恶意维权的行为，将其置于反不正当竞争法体系下讨论更加适合。目前对于禁止专利滥用条款的适用范围，应当作合理限制，避免所涵盖的内容过于模糊宽泛，反而丧失了制度设立的原义与功能，同时还会引起司法适用的混乱和不一。专利维权作为专利制度被异化的表现之一，其发生原因主要在于行为人基于利益驱动，试图以维护权利的表面形式，掩盖侵害他人利益的实质目的，甚至沦为市场主体为获取竞争优势的不当工具。这与竞争法立法目标存在实质冲突与矛盾。另一方面，由于恶意维权行为具有形式要件合法的外观，行为人往往可以提供权利来源、侵权行为、损害结果的初步证据，行政主管部门或法院常难以第一时间发现，需要通过大量证据进行维权正当性的分析和论断，会造成法律资源的浪费与社会成本的提升。因此，通过个案被动审查的方式，缺乏对恶意维权者的有效约束，以及对被损害方的及时救济。
商业道德条款在应对这一问题时就可以发挥较好的功能。首先，商业道德条款是基于行为规制的视角，对市场经济活动中违背公认的行为标准或道德的行为进行直接的约束，比侵权法理论中的赋权模式更加具有针对性和及时性。其次，违背商业道德条款不仅可以成为法院诉讼的基础，也可能成为行政机关调查处理的对象。监管市场活动、维护市场秩序的行政执法部门，可以直接介入恶意维权的争议纠纷之中，对具体行为人的行为性质、主观目的、行为后果与其他相关行为展开综合调查。这样可以很好的解决在个案诉讼中，受害方无法针对恶意维权者的系列相关行为进行举证困难的实际问题。最后，在规范商业秩序的体系下，恶意竞争的手段具有多样性、复杂性和交叉性，很多恶意维权的行为可能与其他行为交叉并行，例如恶意获得专利授权、专利海盗、其他排除限制竞争的手段等。利用商业道德条款对恶意维权行为进行规制，能够有效促进规范竞争秩序方式的整体性和系统性，为构建公平、合理、透明、有序的市场环境提供支撑。但是，对商业道德必须从价值取向和判断标准的双重角度进行定位和认识，以此确保其准确适用。[4]因此，本文后续将探讨专利维权违反商业道德条款时，法院应当考虑的适用条件及相应的法律效果。
三、专利维权违反商业道德的司法适用
（一）专利维权违反商业道德的具体要素分析
首先，由于商业道德条款的弹性空间较大，需要结合专利市场环境与专利行使方式进行分析。在针对专利恶意维权展开法条适用时，则需要对比正当维权方式的事实特征与法律效果。进行专利维权是专利权人获得保护与救济的重要路径，我国法律也提供了多种维权方式与救济手段，主要可以划分为公力与私力两种，公力救济还可继续细分为行政救济和司法救济。在统一的法律规范下，使用上述维权救济方式的主体，会形成相对稳定的行为惯例，例如维持自身权利有效性、及时采取维权措施、积极主动行使权利、基于成本考量合理选择救济方式等。既有的行为惯例可以作为判断具体行为主体是否符合道德标准的重要参考依据，但并不应当仅依靠行为惯例作出判定，因为惯例的形成需要普遍实践和时间因素作为支撑[5]，可能会存在不确定性与非全面性，以此来避免审判结果的僵化与片面。
其次，适用商业道德条款需要明确具体的适用情形。商业道德的本质定位，是希望市场主体能够在遵循公序良俗、诚实信用等基本原则的前提下，合理行使权利，从事市场活动。运行良好的市场经济制度不但是以法治为制度基础的，更是以良好的商业道德为制度根基的，没有伦理道德所支撑的法治是没有灵魂的空壳而已。[6]商业道德条款具备一定的灵活性，能够在知识产权保护中发挥补充功能，但也因其伴生的抽象性，蕴含着过度补充而损害知识产权法利益平衡的危险。[7]由于该条款的模糊性，相关机关在适用时需要警惕随意适用对正当竞争行为带来不利影响。其可选路径就是明确判断思路与审理要件，作出审慎判断与分析。通过对国内目前恶意维权的司法实践案例的分析，研究将法院应予以判断的内容总结为：行为方式、行为效果、主体目的和其他相关要素等。
具体而言，在行为方式上，应当考察行为人从事维权活动的合理性与必要性。恶意维权者并非基于保护自身权利的实际需求出发，因此被控侵权行为常常并非满足侵权要件。在司法实践中，法院应当对行为被控侵权人是否真实构成侵权进行审慎分析。在“湖南餐智科技有限公司诉厦门市三友软件有限公司确认不侵害专利权纠纷案”中，三友公司向餐智公司发出侵权警告并怠于提起诉讼，影响餐智公司生产经营，由于餐智公司的涉案产品并未落入三友公司的实用新型专利权保护范围，因而不构成侵权，法院作出了支持餐智公司的判决。[8]以此判决为原点，可以启发司法机关对合理维权方式的思考。权利人怠于行使诉权、非理性地发出警告函等行为，都可能造成对维权合理性与必要性的质疑。
在行为效果上，可以分析行为人进行维权是否会带来利益冲突或利益失衡。行为人进行恶意维权的目的，主要在于损害对方利益，直接或间接获得己方收益。因此，维权是否会造成被控侵权人利益受损及受损程度，是判断的重要因素。在“兆鹰五金有限公司诉黄冈艾格尔五金公司侵犯实用新型专利权纠纷案”一案中，兆鹰公司利用现有技术，启动海关保护程序扣留艾格尔公司货物，导致损失，最终法院认定兆鹰公司应赔偿受害方艾格尔经济损失。[9]在“佛山市南海区大沥浩圣梦内衣厂诉曾庆、佛山市美辰服饰有限公司确认不侵害专利权纠纷案”中，法院判断是否构成恶意投诉的行为时，考虑的要素中包括了“被告不起诉的行为造成原告损失”这一要件。[10]可见，是否实际造成他人损害，是判断是否满足条款适用条件的重要因素。且商业道德条款的适用应当具有谦抑性，无损害后果的恶意投诉行为，不应纳入规制范围中，避免条款适用范围过于宽泛造成不利影响。
在主观目的的分析上，可以结合权利基础是否存在、维权主体的其他行为对主体是否存在“恶意”状态进行判断。专利权人在进行维权之前，应当尽到基本的审查义务，不得随意进行诉讼，损害他人利益，造成公共资源的浪费。在“中兴达公司利用现有设计多次起诉金富元厂”案中，中兴达公司在不足以证明其专利权有效的情况下多次起诉、撤诉，法院认为其没有尽到行使诉权的审慎义务，属于滥用诉权的情形。[11]而在“苏州嘉明公司诉苏州如辉公司侵害实用新型专利权纠纷案”中，当被告嘉明公司在获知自身实用新型专利权被宣告全部无效后立即申请撤诉并解除保全并未进行恶意拖延，因而法院认定被告嘉明公司不存在主观恶意或重大过失给原告苏州如辉公司造成损害的情形。[12]与之相反，在“浙江某某科技有限公司与浙江某某技术发展有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及商业诋毁纠纷上诉案”中，德安公司在专利权有效期间提起诉讼，并在确认专利无效的生效行政判决前撤回了对安博特公司的起诉，尽到了审慎义务，法院因而认定其故不构成恶意起诉。[13]在民事活动中，行为主体应当对自己从事的行为有着清晰的认知，商业道德条款也旨在对市场行为人作良性的价值指引。当行为人明知或应知自己的专利属于无效状态时，其不应当继续进行维权活动，否则会造成他人利益受损与司法资源的浪费。
除此之外，实践中市场行为会不断发展和突破既有模式，也会引发新型违背商业道德的行为发生。在涉及专利恶意维权的问题上，就可以考察行为人的其他相关因素，并与该主体知识产权信用程度相挂钩。专利恶意维权的泛滥与专利制度本身的局限性有关，专利制度无法解决权利不稳定以及强保护性带来的利益失衡问题。专利行使乱象的出现，一方面是专利权人对攫取自身利益的目标导向与专利法蕴含的公共利益色彩相悖，另一方面也是因为对不当行使权利行为缺乏有效约束机制，相关立法的结构性缺陷造成专利异化的问题。除了上述要件之外，实践中，还可以综合考察行为主体的其他活动，例如是否大量囤积专利、不断进行专利维权、没有实际实施专利技术等行为，继而得出判断结论。同时，还需要考察侵权案件中原被告之间是否存在竞争关系，以此判断原告借助专利诉讼进行不当竞争的可能性。
（二）商业道德条款系统性与整体性适用
商业惯例、行为效果、主观目的等要件式分析，能够为商业道德条款的适用提供相对清晰的路径。但商业道德条款因为缺乏法律后果的明确规定，容易引起对法条适用效果与公正的质疑。为回应这一问题，需要从系统性和整体性视角展开制度构建与理解反思。
首先，从法律的系统性角度，在认定专利恶意维权构违反商业道德的情形后，制度规则中还需要设置专门的效果条款，以有效发挥遏制与预防的法律功能。目前，专利法和反不正当竞争法中都没有针对违反商业道德的法律效果进行明确规定，司法实践中已经有作出“损害赔偿”判决的案例。但个案认定、被动保护的方式，依然容易导致恶意维权的行为人逍遥法外，利用诉讼等保护手段为工具侵害合法经营者的利益。此外，在专利效力认定上，技术性和专业性的挑战也也会导致司法机关面临较大压力。而行政部门尤其是知识产权主管机关在应对现有技术分析、专利效力判定时，具有较强优势，“商业道德”条款也能够为行政机关执法提供合理依据。因此，可以考虑由行政主管部门，如市场监督管理部门、知识产权领域的主管机关发挥协同作用，共同规制专利恶意维权，维持公平竞争的市场秩序。另一方面，也需要适当考虑对因恶意维权行为受到侵害的相对方提供更为全面、有效的保护和救济。以“双环公司与本田公司确认不侵权”案件为例，本田公司向双环公司及其经销商发出侵权警告，在起诉后仍继续发出警告并扩大发送范围，并采取新闻报纸等方式让公众知悉，影响双环公司生产经营。[14]被侵害的商事主体不仅遭受经济损失，其商业信誉、市场声誉等也受到影响。因此，对受害方应当提供全面救济，除金钱赔偿之外，还应包括公开的赔礼道歉，尽量将损害降低降低到行为发生前的状态避免不当竞争影响市场环境与合理秩序。
此外，适用商业道德条款约束恶意维权行为，还需要从社会整体性视角展开。商业道德的法律强制性效力存在模糊性，道德标准的践行需要除法律以外的其他社会机制协同作用。在知识产权综合治理的现代化体系下，对于恶意维权行为的约束与规制也可以从社会整体性与多维视角展开。首先，在对商业道德条款进行解读与适用时，需要兼顾诚实信用原则等既有的法律基本理念，为正当性与有效性寻找依托与基础；同时，考虑市场环境中特定领域的行业自律惯例，结合不同市场领域的差异性进行类型化与差异化分析。[15]此外，在市场竞争环境中，恶意维权行为并非独立实施，常常与其他不正当、非正常的专利行使方式相交融，造成问题处理难度大且较为顽固的现状。因此，商业道德条款的适用中，应当考虑与不同领域、不同部门之间的衔接、协同与配合。除通过反不正当竞争法、知识产权法等法律规范进行约束外，还可以考虑对知识产权进行治理的社会机制，如知识产权信用评价体系，通过对市场经营主体在知识产权方面的信用进行评级，规制权利滥用、恶意诉讼的行为。
四、结语
我国目前司法实践中，以禁止专利滥用条款约束专利恶意维权的行为，是对该条款的误读，转向《反不正当竞争法》中“商业道德条款”寻求应对路径才是合理选择。专利恶意维权不仅是对他人利益的损害，更是对公共秩序的扰乱与竞争环境的破坏。但由于商业道德条款作为原则性规则，具有较强弹性和解释空间，在使用时应综合考虑行为人的行为方式、行为效果、主观目的和其他诸多因素，并保持条款适用的谦抑性，审慎作出判断。由于专利案件的技术性与专业性挑战较高，市场监督管理部门与知识产权主管部门以及法院可以发挥协同作用，在有效维护正当权利人利益的同时，遏制权利滥用行为，同时，还要从法律系统性与社会整体角度，对专利生态与竞争环境进行综合治理，推动商业道德标准的建立与实行。
【注释】
[1] 坦萨土工合成材料（中国）有限公司与泰安现代塑料有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷管辖权异议上诉案，山东省高级人民法院(2016)鲁民辖终634号民事裁定书。
[2] 易继明，“禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用”，《中国法学》2013年第4期。
[3] Robert P. Merges, Reflections on Current Legislation Affecting Patent Misuse, 70 J.PAT. & TRADEMARK OFF. Soc'y 793 (1988).
[4] 王艳芳，“商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造”，《知识产权》2020年第6期。
[5] 蒋舸，“竞争行为正当性评价中的商业惯例因素”，《法学评论》2019年第2期。
[6] 吴伟光，“对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角”，《当代法学》2019年第1期。
[7] 卢纯昕，“反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位”，《知识产权》2017年第1期。
[8] 湖南餐智科技有限公司诉厦门市三友软件有限公司确认不侵害专利权纠纷案，长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6429号判决书。
[9] 申请再审人广州市兆鹰五金有限公司与被申请人黄冈艾格尔五金制造有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2010)民申字第1180号民事裁定书。
[10] 佛山市南海区大沥浩圣梦内衣厂与曾庆、佛山市美辰服饰有限公司确认不侵害专利权纠纷案，广州知识产权法院，（2019)粤73民初2512号民事判决书。
[11] 胶州市金富元橡塑制品厂、青岛中兴达橡塑有限公司知识产权合同纠纷再审民事判决书，中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民再388号民事判决书。
[12] 苏州如辉机电设备有限公司与苏州市嘉明机械制造有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书，江苏省苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初5731号民事判决书。
[13] 浙江某某科技有限公司与浙江某某技术发展有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及商业诋毁纠纷上诉案，浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第4号民事判决书。
[14] 石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书。
[15] 参见叶明，陈耿华，“反不正当竞争法视野下商业道德认定的困局及破解”，《西南政法大学学报》2017年第5期。
