【全文】
引言
在实践中，“以房抵债”案件数量较大、案由较杂，法律关系较为复杂，涉及以物抵债、让与担保等规则衔接以及对《民法典》及其司法解释新增规定的理解适用，是审判实践中的疑难问题，亟待适法统一。此外，“以房抵债”可能涉及“套路贷”、虚假诉讼等违法情形，社会关注度较高。之前我们也讨论了破产程序中的“以房抵债”的成立与否、优先顺位的问题。本文将结合现行法律规定和司法实践，着重探讨一下“以房抵债”在破产程序中的取回权问题。
01现行法律规定
《民法典》第209条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
《企业破产法》第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
02情形1：
债权人没有对抵债房产实际控制和合法占有
威海信悦小额贷款有限公司、威海广信房地产开发有限责任公司取回权纠纷
（2018）鲁10民初56号
（2019）鲁民终340号
（2020）最高法民申477号
基本案情：2014年2月25日，原、被告签订《借款担保协议》，约定：鉴于原告金融监管的限制，被告为缓解资金压力，决定以自然人之名义向原告循环借款，循环借款的期限为一年零六个月；被告定于2014年2月27日、28日分别以王立峰、鞠文峰等人的名义向原告先期借款2000万元；为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋（建筑面积：7017.01平方）作为担保并于本协议签订后先行签署《商品房预售合同》，签订《商品房预售合同》后原告向被告发放上述借款；根据被告的借款数额的变化，双方签署的《商品房预售合同》的数量、编号、房屋价格、位置及借款名义主体均可能产生相应变动或调整；在原告处所有以被告名义作为担保人的借款，实际借款人均为被告；对所有借款被告承诺按期偿还并不得违约，如还款期限届满后被告未能按期偿还借款，由被告承担所有法律责任。为保证上述借款的履行，被告将其开发的威海市百度城二期的房屋作为担保，于2014年2月-2015年6月2日，与原告签订《商品房买卖合同（预售）》若干份。
2014年6月-9月，原告与王立峰、鞠文峰等人签订借款合同16份，与被告签订保证合同16份，原告按约放款，本金共计2400万元，借款期限届满后被告未按期还款。2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》，协议中载明，鉴于2014年2月25日双方签订《借款担保协议》，协议约定被告为缓解资金压力以自然人之名义向原告循环借款，为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋作为担保，并在《借款担保协议》签订后与甲方签署了《商品房预售合同》，截止2015年8月28日，双方经调整后签署的《商品房预售合同》数量为111套房屋，截至本协议签署之日，被告尚欠原告本金2400万元，利息411.64万元未能偿还。双方确认，2014年2月25日原、被告签订的《借款担保协议》合法有效；双方同意以现有预告登记在原告名下的共计102套房屋（面积6593.28平方米，均价每平方米4264.4元）与被告拖欠的债务予以抵消，由于被告用以抵消的房屋尚未封顶不具备交付条件，预计交房至少尚需一年，严重损害原告的利益，被告以网签在原告名下的剩余9套房屋用以弥补被告因违约给原告造成的损失500万元，基于双方签订的《借款担保协议》及本协议条款的约定，被告以债务抵消方式偿还了全部借款本息及全部损失，原告以债务抵消方式支付了上述商品房预售合同项下的全部购房款，双方基于借款合同及《商品房预售合同》所产生并存在的法律关系，以本协议为准。
同日，双方签订《委托销售协议》，约定原告对抵顶房屋不自行销售，委托被告销售；被告按住宅销售价格为4300元/平方米支付给原告，超过销售底价的部分归被告所有，被告应在一年内销售完毕，如到期未能销售完毕，双方另行协商。
2016年6月29日，一审法院裁定被告破产重整。2017年5月27日被告向一审法院提起诉讼，请求法院解除其与本案原告签订的111份商品房买卖合同（预售）的网签、预售备案、预告登记等相关手续。2017年12月27日，被告申请撤诉，一审法院作出（2017）鲁10民初201号民事裁定书，裁定准许其撤诉。2017年12月27日，广信公司管理人向原告送达《通知书》一份，载明：管理人查明其与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人。管理人决定不再向原告交付该房屋，该房屋作为破产财产将依法用于清偿。另查明，2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》载明的“预告登记”，原告未提交相关证据，应为网签备案，“抵消”应为“抵销”。涉案房屋在一审法院裁定受理破产重整时不具备交付条件。
一审法院观点：广信公司进入破产程序后，管理人已接管破产企业，相关民事权利由管理人代为行使，管理人为被告的代表人，并非两个民事主体；根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，管理人对双方均未履行完毕的合同有权决定是否解除，由于涉案房屋不具备交付条件且双方存在委托销售关系，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》签订后，双方均未履行完毕，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》已被解除。同时，原、被告在《借款担保协议中》明确约定双方签订《商品房预售合同》系为借款履行作为担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，无论《债务抵顶清结协议》是否解除，原、被告之间的基础法律关系仍为借贷关系，管理人并无解除借贷关系的意思表示。双方签订的《债务抵顶清结协议》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，其订立合同的目的及履行方式等不同于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，原告享有的权利属性为普通债权，并不享有物权。
二审法院观点：首先，不论是根据不动产的登记状况，还是根据不动产的真实权利状态，案涉房产在法律上归属于广信公司所有，广信公司进入破产程序后，该部分财产即属破产财产。信悦小贷公司主张对房产具有所有权，没有法律依据。其次，根据查明的事实，信悦小贷公司与广信公司之间以房抵债协议并未履行完毕，信悦小贷公司没有实现对案涉房产的实际占有，更没有进行不动产权利变更登记，信悦小贷公司不具有对特定物进行管领支配的权利。再者，以物抵债在法律属性上是民事合同行为，基于法律对不动产物权变动的特别规定，以物抵债的标的物是不动产的，除非已办理产权变更登记手续，不能发生物权变动的法律效力，不得对抗第三人。在本案以物抵债协议合法有效的情况下，本案信悦小贷公司基于以物抵债协议对广信公司所享有债权请求权，可以请求对方当事人履行协议或承担违约责任，此种权利属于债权请求权，不能对抗物权，更不能产生对特定物的取回权。
最高院观点：破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。本案中信悦小贷公司是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。信悦小贷公司与广信公司双方签订的《借款担保协议》《借款合同》《保证合同》《债务抵顶清结协议》《委托销售协议》以及《商品房买卖（预售）合同》意思表示真实，且不违反法律强制性规定，是合法有效的。双方的基础法律关系为借款合同关系，随后通过签订商品房买卖合同的方式实现以物抵债的交易目的。本案中信悦小贷公司虽然与广信公司签订了《债务抵顶清结协议》及《商品房买卖（预售）合同》，并在合同中明确约定了房产的位置坐落、房号和面积，但双方并未办理房屋产权过户手续，信悦小贷公司亦未实现对房产的实际控制和占有。因此应当认定，双方签订的以物抵债协议并未履行完毕，信悦小贷公司并未取得涉案房屋的所有权。
03情形2：
债权人对抵债房产实际控制和合法占有
大连机床集团有限责任公司与李某等一般取回权纠纷案
（2020）辽02民初284号
（2021）辽民终499号
基本案情：2016年12月7日，李某某作为债权人（乙方）、大连机床集团作为债务人（甲方）签署2份《以房抵债协议》。2017年2月27日，大连机床集团作为交接人，宋辑、李某某作为接收人共同出具《房屋交接声明书》，该声明书载明“根据《以房抵债协议》大连机床集团所欠宋辑、李某某23000万元的债务，用四处房产作一次性抵债。现将：1.位于的土地面积9865.1平及地上14套房产；2.甘井子区房产，房权证号为房49341，面积3221.85平；3.……；4.……交付给宋辑、李某某所有和使用。双方虽有《抵债协议》但没有办理完产权过户手续，故声明如下：……”。声明书尾部有大连机床集团加盖印章，宋辑、李某某在接收人处签字。
2017年4月12日，就上述案涉抵债土地、房屋双方出具《交接书及声明书》，《交接书及声明书》载明“2017年4月12日上午10点由金普新区金融商会会长李某某下属范艳取走大连机床集团拥有的位于房屋产权证，双方虽有《以房抵债协议》，但是还没有办理完房屋产权证变更手续。因此，上述房屋产权证截止今天上午10点之后，如果发生侵害大连机床集团权益的债权、债务、对外担保、对外等各项合同协议发生的法律纠纷全部由金普新区金融商会、范艳负责，与大连机床集团无关，不承担任何法律责任。”该《交接书及声明书》尾部加盖大连机床集团公章，并由工作人员签字，范艳作为接收人经办人签字。《交接书及声明书》最后一行注：双方交接以本文为准。庭审中，大连机床集团述称“据和破产管理人核实（15套房屋）由李某某实际控制”、“交付确实已经交付，所以他们能实际控制”。
一审法院观点：本案中，案涉借款到期时间为2016年12月10日，借款到期前3天即2016年12月7日，当事人签署《以房抵债协议》，在借款到期后，双方实际履行了《以房抵债协议》，依照协议约定将案涉土地、房屋交付给李某某，《以房抵债协议》的实质是“借款到期后，双方当事人约定将借款转化为购房款，建立了商品房买卖合同关系”。其次，本案中，《以房抵债协议》并未约定“标的物所有权保留”，且大连机床集团已经交付抵债房屋和土地，拖欠的借款本息转化为购房款，在此前提下，无据认定管理人有权解除《以物抵债协议》。最后，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，案涉《以房抵债协议》是当事人的真实意思表示，且已实际交付房产，如若“在土地、房产已经按抵债协议交付李某某实际占有的前提下，认定大连机床集团继续对该土地、房产享有所有权”有违诚实信用原则。综合考虑因素，在土地、房产已经按抵债协议交付李某某实际占有的前提下，不宜认定大连机床集团继续对该土地、房产享有所有权，应当认定李某某于接收并实际控制案涉土地和房屋时即享有案涉土地和房屋的所有权，大连机床集团对案涉房屋和土地不再享有所有权，且负有协助李某某完成土地、房产过户的义务。
二审法院观点：《破产法》第十八条对管理人对破产申请受理前成立未履行完毕合同的有权解除，并非无差别地全部有权解除，必须符合该法条中规定的“双方均未履行完毕”这一前提条件。本案大连机床集团与李某某签订以房抵债协议后，李某某需要履行的义务主要是将原来对大连机床集团的债权消除；大连机床集团需要履行的义务主要是将抵债房产交给李某某，及协助办理产权过户手续。对于以房抵债协议，李某某已经履行完毕自己消除债权的全部义务，大连机床集团也履行完毕移交抵债房产的主要义务，李某某已经取得抵债房产的物权期待权。只要大连机床集团履行完协助办理产权过户手续这一随附义务，李某某即可取得抵债房产的完全物权。正如一审判决认定，在案涉《以房抵债协议》系双方当事人真实意思表示，大连机床集团已实际交付房产多年的情况下，如果仅因大连机床集团仍未办理完毕产权过户手续，即理解认定管理人有权解除抵债协议，继续认定大连机床集团对已实际交付多年的房产仍有所有权，确实有违《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等规定的诚实信用原则。对于案涉以房抵债协议，双方于2017年就将各自主要义务履行完毕，该履行行为并非发生在受理破产申请前的六个月内，无论对其他债权人有利或不利，均不属于《破产法》第三十二条规定的受理破产申请前六个月内对债权人的个别清偿。
律师分析
破产取回权，指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人通过管理人将该财产取回的权利。取回权来源于民法规定的物的返还请求权，该标的物虽然被债务人占有，但债务人对该物并不享有物权，取回权人对拟取回的标的物享有所有权或支配权，有权向管理人请求返还。
在“以物抵债”的破产取回权纠纷中，已经进行产权登记、符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定、已经在执行程序中获得以房抵债裁定书的三类购房人享有取回权。如果不属于上述三类人，首先应当根据债权人是否对不动产是否实际占有乃至办理物权登记来判断债权人是否享有取回权。鉴于双方签订《商品房买卖合同》的目的在于消除双方之间的债权债务，如果没有办理不动产转移登记，房屋也未有办理交付手续，债权人并没有对抵债房产实际控制和合法占有，其所享有的仍然是一种债权，并不享有任何物权，对案涉房产不享有取回权。其应当依法向管理人进行债权申报，而不能主张行使取回权。如果没有办理不动产转移登记，但债权人对抵债房产产生了实际控制和合法占有，此时应当结合《破产法》第32条审视该履行行为是否为受理破产申请前六个月内对债权人的个别清偿，从而判断债权人是否享有取回权。
