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一、发包模式及分包类别
我们注意到，实务中业主的发包模式，一般主要有施工总承包模式、平行发包模式、施工总承包+指定分包模式等。在分包中，出现高频率的如专业分包、劳务分包、指定分包等。
如何理解平行发包和指定分包等之内涵，结合《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》中的相关解读进行简要梳理。
1、平行发包
平行发包的概念，现行法律法规并未进行明确规定。据建设工程领域的一般实践，平行发包可以理解为发包方根据工程特点、实际情况和控制目标等因素，将工程项目进行分解，分别发包给若干个设计单位、施工单位和材料设备供应单位，或将施工工程中的某些项目或专业工程发包给不同的承包方，并由发包方分别与各承包方签订合同。在平行发包模式中，各设计单位、施工单位、材料设备供应单位之间的关系是平行的，并分别直接与发包方作为合同相对方。
2、支解发包
支解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。支解发包违反诚实信用原则，危害工程质量，严重扰乱建筑市场管理秩序。
但何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”，《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等均没有进行明确的规定，下文中结合其他部门规章、地方性法规、司法案例来进行梳理。
3、指定分包
指定分包俗称“甲定分包”或“甲指分包”，是由业主（或工程师）挑选或指定项目实施、货物采购的分包商的行为。其主要区别于由总承包单位自主选择分包商的方式。
指定分包可以在招标文件中指定，可以由业主提供一些可供选择的分包商名单，总承包商从这些名单中选择某些专业或某部分工作的分包商，也可在项目开工后由业主或工程师根据合同约定指定分包商。
4、专业分包
专业分包，又称专业工程分包，是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程承包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。
但如何定义专业工程？法律上并未明确界定。据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，“专业工程分包”的业务范围为地基基础工程、电子与智能化工程、防水防腐保温工程、消防设施工程、钢结构工程、特种工程等36种类别，“劳务作业”不分类别和等级。
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（关于承包人资质，建议可关注住房和城乡建设部办公厅于2022年2月23日发布的《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》《工程勘察资质标准（征求意见稿）》《工程设计资质标准（征求意见稿）》《工程监理企业资质标准（征求意见稿）》。另见《汇总：工业地产投资、建设与转让的实务要点》）
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二、分包类别区分
1、指定分包与专业分包
实务中，工程分包形态丰富。常见如据分包对象的不同，分专业工程分包和劳务作业分包；有观点提出，从是经发包人同意还是发包人指定，将工程分包区分为一般分包和指定分包。
一般而言，专业分包和指定分包系不同维度的区分，指定分包的法律关系主要在发包人与指定分包单位之间，而专业分包的法律关系则在总承包单位与专业分包单位之间。但在专业分包项目中，常常发现指定分包若隐若现。即在某些情况下，指定分包与专业分包可能存在交集。
在房屋建筑工程实践中，较为常见的专业承包有地基与基础工程、消防设施、建筑智能化等。一般是业主在与承包人签订施工合同时，直接约定将专业工程由业主另行发包。以桩基工程为例，桩基工程施工相对专业，需要专业设备，且利润率或许也相对不错；业主直接发包桩基工程的同时往往约定按桩基工程造价给予专业承包人一定比例的总包配合费。但该等情形下，是否已构成支解发包（而非指定分包范畴），下文中另有提及，并需结合相对方系业主抑或总承包人综合判断
2、专业分包与劳务分包
劳务作业分包和专业工程分包如何区分？（可参见《解读|关于建设工程的民事审判实务问答》、《建设工程劳务分包争议观点梳理：就管辖及实际施工人问题》）
一般而言，从主体、指向对象、工程款包含具体费用、合同效力（劳务分包无需征得发包人同意，而专业分包若未取得发包人同意或总承包合同中对此无约定，易被认定为法无效行为）、法律后果不同（专业分包双方需就质量问题对发包人承担连带责任）等不同。
3、平行发包与专业分包
平行发包与专业分包的区别主要在主体、合同标的、责任承担和现场管理等方面。
平行发包主体是发包方和各承包方，将一个或多个单位工程或由多个单位工程组成的单项工程，通常需要发包方、总包方和平行发包的承包方签订施工现场管理协议（在专业分包模式下，一般不涉及由业主参与签署现场管理协议）。而专业分包主体是总包方和专业分包方，分包的是专业工程。
平行发包模式下的承包方单独就其承包范围向发包方承担责任，通常不涉及总包方或其他方等，而据建筑法第29条，总承包方和专业分包方就分包工程的质量对发包方承担连带责任。
4、平行发包与支解分包
区分平行发包与支解发包的关键因素，即发包范围的不同，系导致两者合法性不同的根本原因。
《《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》》（建市规〔2019〕1号）第六条规定，“存在下列情形之一的，属于违法发包：··（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”
据此，在平行发包模式下，发包人可将一个或多个单位工程或者由多个单位工程组成的单项工程或建设项目进行发包。
三、桩基先行与支解发包
发包方在总承包合同之外将桩基部分分包给其他施工单位的是否有效？
最高法院在个案中认为，发包方在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为实质系将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效【参见（2019）最高法民终589号，另见《汇总：工程总承包相关问题》】。
住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函（建市施函(2017)35号），认为按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
但支解发包是否必然导致合同无效，实务中尚存争议。虽民法典、施工合同解释一等未予以明确，但不少司法案例中持无效观点。
鉴于法律、法规层面并未禁止“桩基先行”，部分地方就桩基工程单独发包形成了特色的行政审批及单独立项制度实务中，存在桩基先行的行为，建设单位可通过行政审批许可或单独立项实现“桩基单独发包”，如《南京江北新区进一步深化工程建设项目审批制度改革实施方案》等
为巩固推行“桩基先行，另如，（《新规：上海市建筑工程施工许可管理规定》），如桩基础工程完成发包的，建设单位可凭设计方案批准文件以及施工许可证的其他法定要件，申请办理桩基础工程施工许可证，无需提供建设工程规划许可证，先行开展桩基础工程施工。在2023年3月2日《上海市加强规划资源集成创新持续优化营商环境实施方案》（沪规划资源建〔2023〕79号）中，取消桩基工程规划许可证，方案批复后建设单位即可开展地块基坑维护和桩基施工（见《产业地产法律实务关注点》）；《上海市建设工程招标投标管理办法实施细则》（沪建规范(2024)3号），施工招标标段应当具备独立施工条件：同一基坑内，建筑物或者构筑物的主体结构施工招标不得拆分标段（桩基工程除外）。
也存在地方规定将认定属专业性强的分部分项工程可单独发包，在《福建省建筑市场管理条例》等。
四、专业分包是否需要招投标？
若依上述，在单独立项的情形，桩基工程可单独发包。另外，若在施工总承包已经招投标的情形下，再进行专业分包是否仍需要招投标？有观点认为， 总承包人分包专业工程原则上无须再次招投标方式确定分包人，以暂估价形式包括在施工总承包范围内且依法必须进行招标的项目除外。
关于分包，据建筑法第29条、招标投标法第48条，关于涉暂估价环节，据招标投标法实施条例第29条。另可参见（2019）湘03民终1649号。
另据《2013版清单计价规范》应分为两种情况而定：发包人在招标工程量清单中暂估价属于依法必须招标的，应通过招标确定价格，并以此取代暂估价，调整合同价款。不属于招标的，应由承包人按照合同采购，经发包人确认单价后取代暂估价。
五、分包人是否享有优先受偿权？
分包人能否主张优先受偿权？一般取决于其与发包人之间有无合同关系。
依据民法典第807条以及建工合同解释（一）第35的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权（参见《人民法院案例库：工程价款优先受偿权的裁判规则》）。
同样滴，最高法院民一庭认为，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。 （见《最高法院民一庭：关于建设工程的会议纪要|更新版》）
也有观点认为，在发包人指定分包人的情形下，发包人与承包人签订的工程施工合同中若约定由发包人指定由第三人作为分包人承接特定项目，且过程汇总指定分包人完全替代承包人就特定项目履行义务，承包人仅承担配合盖章等程序性义务，则应认定发包人与指定分包人形成事实合同关系。该等情形下，指定分包人享有工程价款的优先受偿权。或若分包工程系由发包人直接发包（平行发包）的专业分包工程，则专业分包单位直接构成承包人，也亦认为享有优先受偿权。
也有观点提出，优先受偿权是否应限于承接工程系单独建筑物？据最高法院案例，建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。（参见《最高法院公报：优先受偿权不局限于单独的建筑物》）。
另有有观点指出，承包人合法分包产生的分包人虽不享有工程价款优先受偿权，但若总承包人怠于行使工程价款优先受偿权损害分包人利益的，分包人可依照民法典第535条向法院请求以自己的名义代位行使工程价款优先受偿权。（该观点有待商榷，见下文）
六、代位权之诉
与本篇相关的，合法分包人的代位权之诉，与之关联的可能是，实际施工人的代位权之诉。且后者在实务中占比颇重。
（一）代位权中可否代位主张工程价款优先权？
施工合同解释一第43、44条（代位权诉讼）赋予实际施工人两项特别权利，实务中适用时对具体的范围及主体有争议。最高法院认为，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人；实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。【参见《最高法院民一庭：关于建设工程的会议纪要|更新版》）及(2024)云04民终508号】
但是否在代位权诉讼中主张行使优先受偿权？民法典第535条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
需要注意的是，此处的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证（参见黄薇编：《中华人民共和国民法典释义》）。最高法院在施工合同解释一理解与适用中，也认为实际施工人无权代位行使优先受偿权，该第44条中“转包人或者违法包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利应包括建设工程价款优先受偿权的观点并不准确。
（二）代位权的管辖
基于民法典对代位权的原则性规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十三条至第四十条，对债权人的代位权进行了细化明确。
我们在检索中注意到，关于债权人代位权中，对于代位权的满足条件存在些许争议，其中不乏在管辖方面。
实务个案中，有法院认为原告提起的是债权人代位权诉讼，民法典合同编通则解释第三十五条规定，债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。鉴于该案原告要求代位的是被告与第三人之间的建设工程施工合同，据民事诉讼法第34条规民事诉讼法解释第28条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产所在地确定管辖。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。该案被移送至工程施工地法院。（参见(2024)沪0115民初35378号）
但若涉及工程结算协议等文件，是否会影响上述确定管辖的思路？需要在正确理解相关法律条文的基础上，判断债权人代位权诉讼是否应适用建设工程施工合同纠纷专属管辖规定。
最高法院(2019)最高法民申52*号中，认为并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。
据了解，部分法院认为，尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。
即便是债权转让的情形下（关于建设工程价款债权是否可以转让？请参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》），依据《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第一条，工程款债权转让，债务人与受让人因债务履行发生的纠纷。由建设工程所在地人民法院管辖。
七、指定分包的进一步关注
在了解诸多类型的分包后，在前述基础上，再进一步关注“指定分包”。
1、指定分包合同相对人
如前所述，个别项目中，为控制成本、控制质量或其他因素，不乏业主或许对项目中专业工程进行指定分包。或许会出现业主与总承包人签订的两份施工合同，一份约定的工程范围去除拟指定分包部分（实际履行），另一份是包含全部工程范围（备案施工许可证）。此等情形也造成实务中存在多份施工合同并存的局面。
指定分包情形，如在前述中提及，不乏在项目开工后由业主或工程师根据合同约定指定分包人。也有在招标文件中指定，即由业主提供供选择的分包人名单，总承包人从中选择某些专业分包人。
在检索到相关观点中，如业主负责指定分包工程的招投标工作，待指定分包人中标后，按业主要求，由指定分包人与与承包人签订两方合同或由三方签署合同，该项目工程款由业主直接支付或经由承包人支付给指定分包人。然因合规性（如合同流、发票流、现金流”应 一致）要求，及为避免发生支解发包或违法发包。实务中指定分包合同由“三方合同”（业主、承包人、指定分包人）渐渐转变为“两方合同”。
有一种情形，即分包合同由承包人与指定分包人签订（可能仅是基于项目报批等程序要求而并未切实履行），但在实际施工中，该分包工程管理、付款、结算均系发包人进行，可参见(2018)湘03民终997号。另有一种情形，即承包人与（业主）指定分包人签分包合同，并由总承包人对指定分包工程进行施工管理，收取相应的总包管理费。
如若发包人未经承包人同意，将某项工程直接指定分/发包并签订合同，该等情形往往构成支解发包（而非指定分包），此处不再赘述。个案中，曾有出现从指定分包转为直接发包的事实。（参见(2015)苏中民终字第02073号）
2、指定分包中承包人风险及化解
如前所述，实务中采用“施工总承包+指定分包模式”并不鲜见，采用该模式的考量之一即节约成本，专业分包人由业主方指定，业主方可以确定分包价格，且分包人对施工总承包人缴纳管理费（譬如3%～5%，关于管理费可参见《会议纪要：建设工程合同无效后约定“管理费”的处理》《汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答||研读》等），但同时，施工总承包人需承担总包之责，分包人虽系由业主方指定，与施工总承包人签订分包合同，系施工总承包人要对分包人实施管理并承担相应总包责任。
施工合同解释一第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
实践中，在面对指定分包时，承包人为降低自身付款风险，往往在指定分包合同中约定“背靠背”条款（可参见《汇总：“背靠背”条款如何适用？|更新》）；同时需要把握发包人指定分包范围及责任划分，明确发包人或者指定分包人原因导致的工期延误、质量问题等责任承担主体，并做好项目施工的过程管理，及时向发包人、指定分包人发函解决或整改；做好发包人指定资料收集，如发包人与指定分包人之间的往来函件、签证单、会议纪要等原件，发包人向承包人发出的指令单、工程联系单等。
3、指定分包合同效力
据施工合同解释一涉合同效力条款中，也并没有将指定分包直接列为属于导致工程施工合同无效的情形之一。
虽目前有部分部门规章及地方法规对指定分包作出禁止性规定，但并没有法律规定因指定分包而导致指定人与承包人之间签订的分包合同无效。
据民法典合同编通则司法解释第16条，就关于违反强制性规定不影响合同系效力的部分情形进一步明确。若法律、行政法规的强制性规定针对的是合同的履行行为，而非合同内容，则当事人即使违反该强制性规定，原则上也不应影响合同效力。
