前沿动态
司法文明协同创新中心的建设目标是按照“国家急需、世界一流、制度先进、贡献重大”的要求,依据科学研究、学科建设、资政育人“三位一体”的方针,打造中国乃至世界司法研究的重镇、中国司法学科建设的平台、卓越司法人才培养的基地、司法文明和法治中国建设的核心智库。
国企尽职合规免责机制及清单的理解与适用
    【学科类别】公司法
    【出处】微信公众号:一法管理
    【写作时间】2024年
    【中文关键字】国企;尽职合规;免责机制
    【全文】  
     


      近日,地方国企监管出了一个颇受关注的文件,那就是湖北国资委9月初发布《湖北省国有企业容错免责事项清单(2024年版)》。
      其实,这不是地方国资委发布第一次发布“容错免责清单”(有一些地方国资委称之为“尽职合规免责清单”)。
      例如,2022年1月江西鹰潭市国资委印发《鹰潭市市属国有企业领导人员尽职合规免责事项清单(试行)》,2022年7月四川宜宾市国资委印发《宜宾市属国有企业经营投资尽职合规免责事项清单》,2023年11月云南云溪市国资委印发《玉溪市市属企业领导人员尽职合规免责事项清单(试行)》等。
      为什么大家对该类清单以及清单对应的管理办法如此关注呢?这是因为该类办法和清单不仅与国企违规追责、容错纠错等工作密切相关,还和国企合规管理、风险管理以及监督管理等工作也均有相当大的关联。
      一、什么是国企尽职合规免责?
      从国资监管角度,国企尽职合规免责是指对国有企业经营管理有关人员在推动发展、投资、科技创新、维护稳定等过程中,未能实现预期目标或出现偏差、失误、错误,但勤勉尽责,未违反法律法规和政策规定,未谋取私利,经调查核实,对其不作负面评价,并免除相关责任或从轻、减轻处理。
      国企尽职合规免责,与国企违规经营投资责任追究(简称“违规追责”),正好相反。从时间看,违规追责出现得更早一些。2016年8月,国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》,其出发点是“为落实国有资本保值增值责任,完善国有资产监管,防止国有资产流失”等。
      2018年7月,国务院国资委据此制定并印发《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》。此后,每一年国资委都要专门发布关于责任追究工作的指导文件。央国企的责任追究工作,持续开展,取得了很大的成效。
      近年,多地国资委开始从不同角度探索国资容错问题,国资容错免责机制开始被摆到台面上。多地国资委陆续印发了“容错免责清单”、“尽职合规免责清单”。有一些央企总部,也开始制作集团内的尽职合规免责清单。涉及“容错免责”、“合规免责”的舆情消息,在国资国企领域逐渐引发较大关注。
      二、对国企尽职合规免责机制的理解
      国企尽职合规免责机制,如前述,在一些场合,可能被称为“容错免责机制”。但事实上,这两者还是有一定区别的。尽职合规免责,其免责的前提是尽职、合规;容错免责,其免责的前提则相对宽泛,只要在事先制定的事项清单范围内,依照程序进行认定,都可免责、减责。当然,前提是不能违反强制性和禁止性的法律法规等规定,或有特别严重不利后果的,不能免责。也就是说,在目前缺乏官方统一的界定之前,容错免责,可能是为了业务发展,遵循事业为上等,会突破一般的程序性合规要求。
      例如,湖北省容错纠错典型指导案例中提及的某市属国企子公司租赁并改造菜市场造成投资亏损,其初衷是推动菜市场提质惠民、增进民生福祉,在建设过程中已履行相应职责,但因突发疫情等不可抗力,造成亏损。综合考虑该因素,B公司的行为系在决策实施中已经履职尽责,但因不可抗力、难以预见等因素造成损失的情形,对相关责任人员可予以容错。
      因此,尽职合规免责机制,是违规追责的例外。两者综合运用,更加符合经营管理的本质。同时,个人认为,尽职合规免责,也是合规管理的重要一环。
      合规激励机制,本身就是企业合规发展的重要驱动力。之前刑事案件中的合规激励,可以说,都是事后型的。在已涉嫌触犯刑事法律等之后,进行整改、达到合规状态,便予以减轻处罚。
      国企尽职合规免责机制,可以说更多是事前、事中型。即在履职过程中已经按照相关合规要求,只是出于一些非主观的风险因素,才导致不利后果。对于这种情形,直接免责或减责,而不需要根据责任人事后的表现。
      不管是事后型、还是事前、事中型合规激励,均应属于企业合规管理的一部分。江苏省国资委2023年8月发布的《省属企业合规管理办法》第四十一条规定:“省属企业应当完善违规行为追责问责机制,明确违规责任范围,细化惩处标准,针对反映的问题和线索及时开展调查,按照有关规定严肃追究违规人员责任。企业已经建立完备有效的合规管理体系,经评估符合有关要求的,可以作为减轻或者免除责任追究的考量因素。”该条款较好地阐述了违规追责与合规免责的关系,也说明了合规激励属于合规管理体系的一部分。
      国企尽职合规免责机制,其适用的场景,往往是已经发生了不良后果或风险事件。从风险管理角度,这些风险事件的发生,是风险管理没做到位,还是这些事件本身属于风险管理无法管控的领域?如果对这些形成风险后果的行为不予追究责任,那还需要风险管理吗?故要充分理解尽职合规免责,还需正确认识其与风险管理的关系。
      例如,《湖北省国有企业容错免责事项清单(2024年版)》第五项规定,“在前瞻性战略性新兴产业和未来产业投资工作中,因国家政策调整、市场波动等难以预见的外部环境影响,导致投资收益未达到预期目标或造成投资损失的”。
      因市场波动等,导致投资收益未达到预期目标,这不正是风险管理体系中典型的“风险描述”吗?难道在尽职合规免责机制中,这种现象被认为是正常的,不需要追责?这带来一定的矛盾和困惑。
      个人认为,要解决这个矛盾和困惑,需要对“风险”形成过程中的主观表现进行考量。如果主观上勤勉尽职、充分履职,那么即便出现不利后果,也可考虑免责或减责。如湖北省科技厅最新印发的《湖北省科技创新容错免责事项清单(试行)》第二项规定:“科研开发项目立项经过充分论证,并按照规范的决策程序实施集体决策,项目实施不成功或未达到预期目标的。”对于该情形,经认定可予以容错免责。
      也就是说,尽职合规免责机制中所看到的“风险”,是主观上尽职、行为上履职,采取了措施而最后仍然出现不利后果的现实情况;风险管理体系中所描述的“风险”,是主观上并没有刻意去避免,也没有采取措施而产生不利后果的可能情况。
      三、国企尽职合规免责机制及清单的适用
      国企尽职合规(容错)免责机制,可大大激发广大干部心无旁骛、干事创业的信心,但同时必须准确界定容错界限,划出容错边界底线。这依赖于正确的机制及清单适用。
      1.  尽职合规免责机制的适用前提
      要正确适用国企尽职合规(容错)免责机制,首先应当有一套完整的违规追责办法。严格地说,没有违规追责,就没有尽职合规免责。“免责”是建立有“责任”的基础上的,没有“责任”,哪来“免责”?正如《绵阳市市属国有企业经营投资容错免责工作规范(试行)》第三条明确规定,“本办法系《绵阳市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法》配套文件,适用范围及对象与其一致。”
      其次,尽职合规免责的前提,还应当具有一套有效运行的合规管理体系。因为何谓尽职合规,其判断基础是存在履职体系、合规体系,否则同样无法运行尽职合规免责机制。这也提示当前国企合规管理体系建设中,应当同时补齐违规追责体系以及尽职合规免责的相关规定。
      再次,尽职合规免责,应采取“制度在先,清单在后”的配套方法。尽职合规免责,作为一项重要制度,必须先制定相关工作规范,规定认定主体、认定流程等,然后才可以列举的方式,明确可免责的事项范围(即清单)。既不能本末倒置,也不能只有“清单”而无“办法”。这两者都容易产生免责的滥用、误用,从而背离了容错免责的初衷。
      例如,湖北省国资委本次发布容错免责事项清单(2024年版),即明确指出:本清单与2022年印发的《省属企业落实湖北省容错纠错工作办法实施细则》,共同作为《湖北省容错纠错工作办法》配套制度,形成容错免责“1+N”工作体系。
      最后,尽职合规免责机制,一定要有严格且正确的认定程序。免责、减责、容错,都是对不利后果的承认或宽容,这本身会引起很多误解,如果没有经过合法合规的认定过程,极容易产生不公平、不透明,甚至形成新的违法违规,使得国企改革成果受到侵蚀。对于认定过程,建议把好最后第一道关,即经本级机构党组织审议后作出免除或者从轻、减轻责任的决定后,应当报上级机关的批准。
      2. 尽职合规免责机制适用的重点领域
      尽职合规免责的具体事项,看上去都是风险管理体系所应防控的“风险事件”。前文已述,其区别在于看主体的主观出发点及其执行过程中是否已履职。但实践中,主观心理和完整履职情况,是难以认定的。
      这就提出尽职合规免责机制的适用,不能是经营管理的全领域,而只能是那些受外部因素影响大,本身具有探索性、开创性、实验性等特点的业务与职能领域。
      通过总结10个城市国资委印发的市属国企经营投资尽职合规免责事项清单(全文附后),提炼出以下尽职合规免责适用的重点领域。
      在前瞻性战略投资方面,受国家政策调整、市场波动等难以预见的外部环境影响的;
      在科技创新管理方面,因技术路线选择、市场环境变化等重大不确定因素导致的;
      在投资业务方面,已报告已知风险,但因投资本身存在较大不确定性的;
      在境外经营投资中,已开展尽职调查,遵守所在地法律及相关国际规则,因国际局势、所在地重大突发事件等不可预计因素的;
      在深化企业体制改革中,因先行先试、缺乏经验或者政策调整等因素,未达到预期效果的;
      在自然灾害、抢险救灾等重大突发性事件处置中,临机决断,主动担当揽责,出现一定失误或者偏差的;
      在处理历史遗留问题中,从推动问题解决和有利企业发展角度,但后续出现新情况、新因素,使原判断出现失误的。
      尽管还存在其他一些重要领域可适用尽职合规免责,但个人认为,不能对照违规追责的领域,逐个对应尽职合规免责的事由。这种操作方法,可能导致容错机制的滥用,也可能导致追责机关不敢容、不愿容,进而丧失了尽职合规免责的本义。
      3.  尽职合规免责事项清单的制定
      尽职合规免责事项清单是国企尽职合规(容错)免责的核心。通过详细列举可免责的事由,可清楚展现可免责的内容,为企业经营管理人员的“放心履职”提供一个可操作的指导意见。
      一般来说,尽职合规事项清单只对规定原因导致的失误给予容错,对于国有企业经营管理人员履职过程中的失误和偏差,必须审视其发生背景、工作依据、决策过程、动机取向、客观结果,区分无意与故意、作为与滥为、为公与谋私等情形。这些情形的界定,也构成了尽职合规免责事项清单的关键描述。
      参考湖北省《国有企业容错免责事项清单》方式,《清单》的具体条款,应由“事项+诱因+结果”三部分组成。
      “事项”是说明尽职合规(容错)免责的工作场景,即前面所述的重点领域。“诱因”最为关键,客观描述形成不利后果的原因是什么。“结果”,即在该原因下,仍然产生的不利后果的尺度。
      对于可免责、可接受的“不利结果”,应在尽职合规免责的制度中另行规定,不是所有的不利后果都可免责。
      以湖北省《国有企业容错免责事项清单》(2024版)第六项免责情形为例,进行说明。第六项规定如下:“在种子基金、风险投资基金投资业务中,如实报告已知风险,因种子期、初创期企业发展存在较大不确定性,导致投资失败,造成投资损失的”。
      该具体免责情形,其“事项”为“在种子基金、风险投资基金投资业务中,如实报告已知风险”;其“诱因”为“种子期、初创期企业发展存在较大不确定性”;其后果为“投资失败,造成投资损失”。
      因此可以得出,要真正适用尽职合规免责机制,发挥其特有价值,必须严格对照三个组成部分,结合尽职合规免责的制度,才可做到尽职免责、应容则容、应免则免,也方可避免在执行过程中“走腔变调”。


    【作者简介】  
      陶光辉,北京德和衡律师事务所高级合伙人。兼任北京大学全球高端法商人才计划未来领袖授课专家,大连大学法学院客座教授,中国五矿化工进出口商会合规委员会专家委员等。律师,仲裁员,高级经济师,同时拥有上市公司独立董事资格、企业管理咨询师资格、证券/期货从业人员资格等。武汉大学法学硕士,18年法律工作经验。


稿件来源:北大法律信息网法学在线

原发布时间:2024/10/29 16:56:37


上一条:再审的法定事由 下一条:《民法典》第三人缔约过失责任认定与适用指引

关闭