【中文摘要】电商平台同时具有契约和组织的特征，其理论基础是经济学上有关“企业的边界”的讨论。电商平台作为一种市场经济背景下的商业运作模式，相关管治策略需要合乎商业逻辑。电商平台管治需要兼顾契约和组织两个面向的问题。在契约面向，法律需关注平台商业模式多元化趋势，不同的契约关系会受到特殊组织架构的影响而呈现不同的法律结构。《电子商务法》有关“相应的责任”的规定即是这一面向的反映。在组织面向，法律需关注平台治理机制多元化趋势，因应不同公司治理需求设置以专门委员会构建为核心的规则选择。专门委员会的设置不只是关注组织内部治理的需求，更需要回应组织外部通过契约及其他方式形成的利益相关者的权益保护问题。由此，平台管治侧重强调事前的风险防范和事中的法律关系识别，有助于平台企业的规范经营和平台经济的健康发展。
【全文】
一、背景、问题及研究主线
因应日新月异、蓬勃发展的电子商务之时代需求，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）于2019年1月1日正式施行。《电子商务法》的施行，对于我国网络平台健康发展具有重要意义。该法施行数年来，也产生了不少值得进一步忖度的问题。其实，电子商务在中国并非新近出现的新事物。自1995年瀛海威信息通信有限责任公司成立，[1]到《电子商务法》的施行，我国网络平台的实践与规制已历经近二十五个春秋。在当下，经营者在电商平台上开展营业、消费者在电商平台上满足消费需求，并伴随着第三方支付、快递、物流、保险等辅助业务的发展，电商平台在带来社会生活便利性的同时也催生诸多亟待解决的问题。由此，如何管治电商平台，引导其健康、有序地发展，并使其承担相应的社会责任，成为时下法学研究的热点之一。一方面，行政法学者尤其关注平台规制的体系化完善。例如有学者认为，以网约车运营为代表的“互联网+”有着负外部性、信息不对称、形成垄断结构等特点，政府规制有其必要性，行政许可法提供了实定法上的判断和支撑依据。[2]还有学者认为，电商平台具有公共性，其私权力容易遭到滥用，适度的司法审查是必要的，立法也要合理设置平台的公共责任。[3]另一方面，民法学者则多从电商平台经营者的民事责任体系构建出发思考规则改进策略。例如不少学者皆以《电子商务法》第38条切入侧重研究了电商平台经营者的安全保障义务和侵权责任问题。[4]
近几年来较为频繁的规范举措，都从实践的面向彰显了前述相关研究的重要意义。与此同时，过分强调“责任”本身可能也会引致制度运行的不良反应。2024年11月22日，国务院常务会议指出，发展平台经济事关扩内需、稳就业、惠民生，事关赋能实体经济、发展新质生产力。平台经济是信息科技发展背景下的重大商业模式创新，这一模式不仅对一国之国际竞争力带来深远影响，其也早已全方位地渗透于民众日常生活中，甚至从根本上颠覆了我们看待世界、与人交往的基础理念与思维方式。继而，责任体系构建固然重要，然其更侧重于解决的是“后端成本”，以实现“矫正的公正”；而若是鼓励商业模式的创新与发展，则可能需要同时关注商事交易的“前端成本”，更倾向于实现“分配的公正”。[5]如何理解商业运作中的权利与义务、权力与责任，并实现权利救济与政府规制的法治化，可能需要对平台的角色定位及其商业模式所反映的法律关系予以剖析。由此，对于平台的强化监管，并非片面强调从严监管加重惩罚，重点在于监管转型，实质在于监管创新。[6]
归根结底，电商平台作为一种市场经济背景下的商业运作模式，相关管治策略需合乎基本的商业逻辑。商业交易的安排通常首先寻求私人秩序（private ordering）的解决，而非一开始就依赖立法或司法确保交易目的的实现。[7]就当前实践来看，无论此种商业模式催生出何等复杂的交易结构，其本质上可能无法超越组织与契约的基本范式，[8]溯其经济学根源则是企业与市场的经典命题。可能正是受到企业与市场边界模糊的影响，公权提前干预、过度干预的合理性在表面上得以强化；在此背景下，有关平台本质的研究多有“去组织化”的立场倾向，[9]继而淡化组织法在平台管治中的作用。[10]凡此种种，是否得当，仍需忖度。
由此，在思考如何管治电商平台之前，可能首先要弄清楚管治对象的特性，即厘清电商平台多元化的商业模式和治理需求。进而，从契约和组织两个维度出发，探究电商平台管治在商业模式和治理机制方面有哪些关键着眼点，以及组织和契约之基本范式在其中如何相互交融和相互影响，又是如何渗透于制度的适用与完善进程。本文拟就以上议题展开详细论述。
二、契约抑或组织：电商平台法律定位迷思
（一）电商平台公共性推敲：兼及失灵与干预的关系
有学者认为，平台已成为一种掌控海量关键生产要素且有着全新盈利模式的生产力组织者。[11]那么，能否因为电商平台具有较强的影响力及由此可能产生的负外部性就推定其具有公共性呢？实际上，不仅是学界多有关注电商平台的公共性问题，立法者也有类似的态度倾向，即认为“平台具有明显的准公共属性”。[12]诚然，以公司为典型代表的经济组织之公共性也日益受到公司法研究者的重视。有学者认为，公司资本社会化和组织层级化，带来了整体社会生活的公共化，从而也改变着公司法的特性。[13]但需注意，当前所讨论的企业公共性问题与早期公司的公共性有着本质区别。早期中外公司之所以携带公共性基因，主要是因为这些所谓的公司还未能与政府部门相切割，其独立性和营利性特质也就难以充分彰显。[14]因此，可以将企业的公共性理解为企业为获得特定行业之合法垄断权的对价。[15]这一问题在近现代中国公司发展中更是体现得淋漓尽致，特定时期甚至将“公共”异化为“公家”，导致企业承担了远超其能力范围的社会责任。[16]而当下电商平台企业所拥有的所谓权力，实为一种私法上的权力，这种权力来源是“自下而上”的，即平台经营者是通过市场契约或企业组织的关系与利益相关者形成日渐紧密的约束结构，这与早期公司公共性是基于政府职能分流而呈现的“自上而下”特性有着本质区别。
与其说电商平台具有公共性，不如说平台的不同交易方式所产生的负外部性对公共空间造成了不同程度的影响。就这一点而言，电商平台企业相较于传统大公司实则并未造就新的问题，充其量只是放大了既存问题本身。究其本质，这并未超越企业内外部法律关系之分野：在企业内部，由于科层关系的存在，企业的章程、基本管理制度、具体规章的效力涉及到制定者以外其他人员，这主要是组织方面的议题；在企业外部，企业为了扩大生产经营或防止资金断链难免需要广泛吸纳社会资本，认股人以及各类债权人的权利实现深受企业行为的左右，再加上企业生产经营涉及到安全卫生、环境保护等一系列问题，企业的外部性也由此突显，研究议题也转向契约及其他行为模式之维度。当然，电商平台的特殊之处在于，平台经营者本身是企业殆无疑义，然而其所构建的交易平台又的确形成了一个相对独立的市场，平台经营者、平台内经营者、消费者以及其他参与平台活动的主体在平台上通过契约等方式达成各项交易。平台管治之所以变得棘手，主要是因为平台通过各类契约关系将本应在企业“内部”解决的问题移至企业“外部”，从而导致组织法（主要是公司法）、劳动法等原本设置的若干强制性规定无法适用于强调意思自治的契约关系中。
由此，两个常见的失灵——企业自治失灵和市场失灵在平台语境下的确催生出诸多亟待解决的法律问题。然而，一旦企业自治失灵以及市场失灵，公权干预就一定合理吗？显然，商人对这种干预的需求迫切性，并不意味着公权干预就是必不可少的。有学者指出，“认为公共政策干预有理的主要依据是市场结果存在着频繁的、大量的缺陷。然而，这一论据不是政策制定或政府干预的充分条件，只是必要条件。”[17]更重要的是，干预本身也存在有限理性的问题。我们应当有意识地防止陷入纳维纳谬误（nirvana fallacy）之困境中，[18]即片面采取非此即彼的“二选一”路径，认为商人选择存在问题就直接得出公权干预得当的结论。从这个角度来看，立法提供必要的制度选择，在一定程度上实现自治与干预之间的缓冲，可能是意识到存在有限理性的权衡策略。[19]
（二）电商平台语境下的“企业的边界”
电商平台究竟是什么？是市场还是企业？这可能是对其管治的首要命题。转化为法学语境，问题主要是契约与组织的交叉。依循传统见解，若是秉持市场（契约）视角，则需要更多关注企业的外部行为，从而聚焦于企业与个人以及企业与企业之间的关系，这主要涉及契约法、消费者法或是竞争法等领域的调整范围；若是秉持企业（组织）视角，则需要更多关注企业的内部治理，从而聚焦于公司治理结构与机制的质效及改进，采取的主要是一种以公司法为核心的组织法调整立场。就目前实践来看，电商平台经营者都是企业，并通常采取公司之组织形式。由此可见，所谓“去组织化”的平台定位并非新的理念，而是一种组织和契约之间选择的市场判断问题。[20]当然，平台的确有别于一般企业，其对平台交易的管理权之行权限度、处置顺序、威慑效力等方面都空前强化。[21]立法者也注意到，在大规模的平台型组织体制下，平台经营者对其搭建的网络空间履行相应的管理职能。[22]平台用户（包括平台内经营者和消费者）在这一网络空间当中频繁开展交易活动，这的确具备了相当程度的市场外观。如此一来，电商平台似乎打破了市场与企业本来应有的区隔，更像是两者的融合物。
这就涉及到经济学上一个非常重要的议题——企业的边界（firm boundary）。科斯在《企业的性质》中首先提出了企业的边界问题。他认为，企业之外是由市场交易协调价格变动，而企业则作为价格机制的替代物，究竟是选择企业还是市场来协调生产，关键看“使用价格机制的成本”。[23]这渐次演化为日后经济学文献中高频出现的交易成本概念。威廉姆森在提出资产专用性概念之基础上，剖析上下游企业如何形成对被锁定用途的专用资产之依赖，从而趋向于企业间的纵向一体化。此种情形下，契约与市场已然无法很好地发挥作用，需要通过科层制的企业治理结构提供保护措施；而企业的边界取决于资产专用性程度，且基于不确定性、人的机会主义与有限理性，企业终归是有边界的。[24]不难发现，有关企业边界的传统见解在电商平台语境下存在诸多需要进一步解释的疑点。下面，我们将以传统出租车与网约车两类客运服务为例对比分析电商平台语境下“企业的边界”之变化。
在传统线下交易的法律关系中，出租车公司与乘客之间形成客运合同关系，司机作为企业的劳动者，为乘客提供服务；出租车公司与乘客都是参与交易的市场主体（参见图1）。在这样的法律关系中，作为企业的出租车公司和出租车市场之间的边界还是相对清晰的。
（图略）
图1：传统出租车服务的法律关系
图2：网约车服务的法律关系
然而，网约车服务的法律关系发生了显著变化（参见图2）。网约车平台利用算法优势，使其与司机的关系可能介于企业垂直科层制的指挥命令与平行市场交易之间，呈现出企业与市场两者间的模糊性。[25]因此，在平台经济背景下，平台不仅仅是“在市场中”的，只要平台内经营者和用户的数量和交易量达到一定规模，平台很可能就是“市场本身”。而根据网络效应（有时被不严谨地称为“网络外部性”），这种情形极易发生。[26]借助信息科技，平台内经营者进驻平台的边际成本相较于线下商场而言可谓极低。[27]同时，我国庞大的人口基数也使网络效应得以更进一步显现。当然，算法优势并不能作为公权干预平台的关键理由。企业和政府都可能运用算法，算法的负面性不在于何种主体使用，而在于如何使用。[28]本文后续还将进一步分析，网约车服务的不同业务之间还存在较大差异，法律关系也有所变化。
综上，关于平台究竟是企业抑或市场，这一问题的回答很可能是：“既是企业也是市场，关键看语境。”而无论是市场抑或企业，还是两者交叉地带，规则的共性理应是首先尊重其自治特性。不过“市场抑或企业”的思维范式是以经济学逻辑为基础的，我们在忖度如何管治电商平台的过程中，需要将其向法学意义上的“契约抑或组织”问题转化。进而，电商平台语境下企业边界的模糊性实际上可析出以下两个维度的议题探讨：其一，企业边界的动态化引致商业模式多元化，故而针对不同的法律关系应有差异化的应对策略；其二，不同的商业模式由于涉及不同的利益相关者而可能促使企业组织治理机制渐趋多元化，从而也可能与公司治理“脱虚向实”的制度变迁进程相契合。
三、组织视角下的契约：平台商业模式多元化的法律应对
有学者认为，“企业内部的市场已被证明是不真实的。所谓企业—市场杂交的情况原来是多个有区别的法律企业或者法人之间的相互联锁关系或者网络，而不是一种包罗万象的企业或者杂交形式。”[29]实际上，无论是从价格还是成本切入，经济学家试图解释的不过是市场的“机制”，而非市场本身。[30]在法学家眼里，市场更多呈现为一种以交易为基础的权利义务关系。由此，法学视角下的市场不可能仅仅围绕某一要素或变量来理解，而不得不置于多元的市场主体所形成的复杂的法律关系中。
（一）《电子商务法》有关“相应的责任”规定简析
《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该款是《电子商务法》立法过程中的一个争议焦点，其关键在于如何理解“相应的责任”。在此之前，该法三审稿规定的是“连带责任”。该款也是在三审稿中增加的规定，以期回应部分电商平台权责不对应的现实问题；然而，三审稿甫一公布即引起诸多质疑，主要是认为若对电商平台施加过重责任，从长远看不利于电子商务的创新和发展。[31]故而，在四审稿中，该款之“连带责任”又被修改为“补充责任”，这似乎借鉴了原《侵权责任法》第37条第2款关于因第三人行为引起的公共场所管理者的安全保障义务的规定。这一修改同样引起诸多批评。其中，中国消费者协会的反应尤为激烈，其认为这一改动将很大程度上减轻电商平台的责任。而就在四审稿公布前后，浙江乐清一名20岁女孩乘坐某网约车平台的顺风车时惨遭司机奸杀，该案引起社会广泛关注，矛头亦无可避免地指向网约车平台。[32]这对《电子商务法》第38条第2款的规定产生了较大影响，倘若再规定电商平台在安全保障义务方面只承担补充责任，显然不合时宜。2018年8月31日，全国人大常委会表决通过历经四次审议的《电子商务法》，最终确立了如今所见到的“相应的责任”之规定。
“相应的责任”应当如何理解，仍存在诸多疑惑。结合前文有关企业边界模糊性的分析，至少可以得出以下两点初步理解：
第一，“相应的责任”是一种根据具体案情具体分析的动态调适规则。既有的相对稳固的法律规则可能无法很好地应对电商平台商业模式所涌现的各类问题。企业边界的模糊很可能只是人类对于新兴事物的认知在嵌套既有知识体系时产生的阶段性阵痛。面对这种基于人的有限理性凸显的难题，妥当的方法就是打破固有的静态规则体系，替之以可灵活调适的动态机制。[33]根据《现代汉语词典》的解释，“相应”有两层含义，一是互相呼应或照应；二是相适应。[34]在第一层含义，“相应的责任”彰显规则对经济发展的回应性，以呼应时代需求；在第二层含义，“相应的责任”强调权利与义务、权力与责任的对应关系。
第二，“相应的责任”是一种涵盖各类法律责任的差序体系规则。所谓体系，即相应的责任不仅包括民事责任，还包括行政责任和刑事责任。具体到民事责任，也包括连带责任、按份责任、补充责任等多种责任。所谓差序，即平台并不是在任何场合都要承担前述全部责任，而需衡量事前、事中抑或事后责任，并根据主观过错大小及行为后果严重程度等因素综合研判。
不可否认，该术语的确存在模糊性，如何理解与适用考验法官的素养与能力。仅从文义层面亦无法全面理解规则的本质。为了剖析这一问题，有必要重新认识多元化的电商平台法律关系，继而才能对“相应的责任”作出更科学合理的解释。本文的基本立场是：“相应的责任”的规定切实反映了平台经济下复杂多变的法律关系；《电子商务法》所规定的“相应的责任”存在现实合理性，其不仅符合当前平台经济发展的实况，且充分彰显了《电子商务法》的立法价值，还与日益多元化的平台法律关系相契合。
（二）“相应的责任”之制度构建何以契合电商平台业务多元化趋势
如今我们所见之电商平台，其业态演进过程并非一蹴而就，更非一成不变。自20世纪九十年代中后期至今，这一过程大致经历了四个阶段：即从信息传递（如腾讯、网易），到网购（如淘宝、京东）、团购（如美团），再到“互联网+”背景下的共享经济（如滴滴），在这一过程中平台业务也从企业之间（B2B）渐次延伸至个人（B2C、C2C）。一个显而易见的结果是：前一阶段催生的平台企业及其商业模式不仅没有被后一阶段的创新所替代，它们还在经过各种科技研发和投融资活动后，在当前实现了共存。即便期间难免有企业经营无法维系，但是成熟的商业模式得到了推广，且不断更新迭代，形成更加复杂综合的交易结构和法律关系。
可以说，电商平台商业模式不仅肇始于“信息”，其成败关键也在于此。尤其是“互联网+”于2015年被正式提出后，[35]如何将用户的各类信息收集并充分利用，成为互联网企业能否发展壮大的关键。[36]由此，信息权也就成为法学研究这一新兴商业模式的重要切入点。[37]一般认为，根据《电子商务法》相关规定，平台经营者对平台内经营者、用户等主体拥有强大的信息权，包括规则制定权（第32-34条）、交易机会分配权和商品或服务定价权（第35条）、信用管理权（第39条）、竞价排名权（第40条）等。但需注意，这些权力并非在任何平台法律关系中呈现，需针对具体情境具体分析。而平台对信息的利用程度和方式，会再次呈现出前述“契约抑或组织”的问题，从中也可发现组织治理在契约关系的影响下何以存在重大差异，并进一步呈现根据不同情境相应设置不同责任的重要意义。
相较其他电商平台的业务开展而言，网约车平台针对不同用户所提供的服务更多元化，不仅涵盖一般电商平台的常规服务模式，也有部分业务体现其模式的特殊性。下文以网约车平台为例来分析电商平台的法律关系，这有助于展开商业模式多元化背景下的法学思考。
首先是顺风车活动的法律关系。顺风车活动呈现的是传统共享经济之模式。[38]在2018年被要求下线整改前，这一模式中的平台更倾向于发挥中介的作用。平台在顺风车活动中不是共享资源的供给端，其主要负责将信息汇集起来，但信息权的行使并不显著。由此，无论是平台与司机之间，还是司机与乘客之间，都主要通过契约实现权利义务配置，更突显市场主体之间的平行关系；平台和司机之间并不存在组织科层制的垂直关系。例如，顺风车司机要何时出发、去往何地等信息，平台对此不可能完全掌握。同时，顺风车司机只需要在平台的应用程序上注册，填写相关信息，即可开展顺风车活动。顺风车活动对于司机而言，往往不是以营利为目的，故而是否愿意载客，同意载客后又是否反悔，皆由司机自己决定；相应地，乘客也可以在选择了顺风车活动后至上车前随时无责取消服务。[39]与之相应的是，平台在此间并不享有强大的信息权，其所能提供的保护措施也相应地弱化，故而顺风车的费用相对较低。显然，虽然这一模式为司乘双方提供了便利的互惠方式，但由于平台对此间之信息难以全方位掌控，下线整改就是公司风险控制的必然结果，而整改后重新上线的模式已然在某些方面与快车业务趋同。
其次是最典型的快车业务的法律关系。该业务的使用数量庞大，也呈现出网约车业务的常见问题。之所以称之为典型业务，关键在于快车业务尤为显著地体现了前述企业边界模糊性的问题。一方面，快车司机是客运服务的供给端，驾驶的通常是自有车辆，这一点与顺风车活动相同；不同的是，快车业务情境下乘客下单后或者司机接单后若未在限定时间内取消订单，则可能构成违约，需要支付相应的违约费用。以上都主要体现出较强的契约特质。另一方面，快车业务与顺风车活动存在本质区别的是，前者以营利为目的，快车司机即便未将其作为主业，也往往在主业之外花费大量的时间和精力。而这种业务的开展对平台具有非常明显的依赖性。尽管在通常情况下快车司机不会被认定为与平台之间构成劳动关系，但平台享有较强的信息权则显而易见。在快车业务当中，平台对信息的掌握及利用程度显然相对较高。快车司机在选择乘客方面并非完全自由，平台可能会根据不同时间段、不同区域以及需求量大小等因素向司机强制分派承运业务，司机对此不能拒绝，或者一旦拒绝即可能无法获得额外奖励等。两者之间订立的合同也不完全是平等主体之间的法律关系。一旦平台公司对司机的行为限制超过合理限度时，必然引致不公平现象的出现。[40]由此，平台在快车业务中所承担的审查义务和安全保障义务理应更重。至于承担何种责任，仍不能一概而论。司法裁判宜根据个案的具体情况，合理认定平台的过错大小，相应承担快车司机侵权行为的补充责任甚至连带责任。在快车业务项下，还有两个值得注意的子业务：优享和拼车。这两类业务有一定特殊性。优享业务主要是在费用方面有所提升，也会相应强化平台责任。而拼车业务情境下，由于乘客路线不可能完全一致，是否适合拼车、费用如何计算等都进一步彰显平台的信息权行使，故而平台也可能需要相应承担更重的责任。
再次是专车业务的法律关系。与快车业务相比，专车业务的法律关系发生了重大变化。平台与专车司机之间呈现出更显著的组织科层制特征，此时的契约关系更多体现为平台与乘客之间，企业与市场的边界回归相对清晰的状态。故而，专车业务和传统线下出租车业务其实在法律关系方面本不应存在区别，前者只是运用了算法优势而已。一方面，专车司机驾驶的通常不是自有车辆，平台通过购买、租赁或融资租赁等方式为专车司机提供车辆的同时还为其提供相应的培训，专车司机需要遵守平台制定的一系列守则。专车业务通常是由平台直接向司机派单，而不是由司机自主接单。由此，专车司机对于平台而言呈现出明显的从属性。而在此情境下认定平台与司机的关系也不能仅仅考虑两者订立合同的名义为何，而需从实质加以忖度，还应当考量这一关系的外观影响——乘客看到衣着和服务都统一化管理的专车司机，通常会认为这就是平台的劳动者。从这一分析来看，司法实践中部分案例都以所谓互联网经济下网约车行业特殊性作为理据认为专车或豪华车的司机不是平台的劳动者，却未省察即便是同一平台也可能存在不同业务之可能性，的确存在可商榷之处。[41]但毫无疑问的是，由于此时平台享有强大的信息权，故其理应承担更严格的审查和安全保障义务。与之相应地，专车服务的费用也更高。推而广之，作为专车业务的升级版的豪华车业务，平台责任也相应得到强化。
当然，现实中不排除在部分平台企业存在以合法形式掩盖非法目的（尤其是去劳动关系化）的做法。[42]前述区分场合的解析在个案中也需要结合具体情况作相应的动态调适，不能一概而论。[43]而通过本部分分析，平台管治在“契约的组织化”之面向也有必要在规则构建和实施中有所回应。
四、契约影响下的组织：平台内部治理模式多元化的法律应对
前一部分的分析主要集中在平台的外部管治问题，旨在表明区分不同商业模式加以处理的必要性。外部管治尚且如此，那么对于平台内部治理而言，法律更应注意管治的审慎性。有学者指出，公司是一种“资本编码”（code of capital）的重要工具，公司可以充分利用其法人主体地位，根据自身需求“转嫁损失”“选择法律”甚至“选择税率”。[44]在此语境下，公司运营当然不仅仅只是为了迎合公司法的规定，而是试图在不同规则中作出更加符合自身需求的选择，乃至自我创设新的选项。结合前述商业模式多元化的讨论，不难发现平台企业在多元化治理方面也可能有着更显著需求。
（一）平台内部治理的理念转向：从CSR到ESG的变化为线索
公司内部治理首先应当是一个商业实践问题，公司法则是公司治理规则最重要的载体。公司治理归根结底是公司的内部事务，通常情况下，即便是对于公共性较强的公司，规制部门也不宜直接干预公司治理。当然，规制部门可以建立一套指引性规则，引导公司完善内部治理机制。由此，规制方式应改变单纯的命令控制型监管方式，并通过程序性规则来指导企业内部一般治理，仅在特殊情形下采取实质性介入，进而实现对企业内部治理负外部性的控制。[45]
近年来，不少平台企业都相继发布所谓ESG报告，其内容充分体现出平台内部治理机制的理念转向。法律对公司的管治理应围绕如何在增进公司营利性的同时尽可能减少其负外部性而展开。当然，就这一点而言，域内外无论是公司实践还是公司法因应都有一个循序渐进的发展过程。例如，我国2005年修订的《公司法》增加了公司社会责任（CSR）条款，强调公司在营利的同时需承担社会责任，这大抵是一种从外部切入对公司予以规制的方法，侧重衡平股东与利益相关者之间的关系。不少公司也都相继发布了CSR报告。2023年修订的《公司法》第19条、第20条更进一步细化了公司社会责任条款。[46]不过，无论是理论抑或实践，当前都明显存在一种从CSR到ESG的倾向。所谓ESG，即环境、社会与治理。乍一看，这的确带有明显的公共性意味，其实不然。ESG报告主要是面向投资者（尤其是机构投资者）的。[47]尽管公司发布该报告在一定程度上也是迎合监管部门的要求，但更多反映的是公司为自身利益与发展所塑造的外部形象。当然，其中不乏粉饰乃至造假的可能，但就总体趋势来看，从CSR到ESG的嬗变，呈现的是公司承担社会责任的主动性增强，其动因并非公共性问题，而是考虑到公司长远利益与公司外部之间的紧密联系。这对具有显著网络外部性的电商平台企业而言更是如此。由此，管治策略也从侧重外部强制转向更加关注内部治理的思路。
从目前实践来看，不少电商平台企业都根据上市的交易所发布的相关规则或国际组织发布的相关报告标准，于近年相继发布ESG报告。[48]本文并不旨在研究这些报告的质效及其改进，而是试图通过聚焦报告中的特定内容进一步审视契约与组织的互动，尤其是ESG中“S”对“G”的影响。“S”，即social，通译为社会，其实是种误解。既然ESG报告是有针对性的，“S”也不是盲目指向整个社会，而是与公司运营密切相关的类似于“社区”的概念，本质上是面向本公司的“市场”，这与CSR的“S”有明显区别；从法学视角来看，其主要是指公司的利益相关者。因此，“S”所反映的是公司与利益相关者之间的法律关系，其中最重要的就是他们之间订立的各类契约。除了前一部分重点关注的平台内经营者、劳动者和消费者以外，利益相关者还可能涉及认股人、银行、原料供应商、产品零售商等一系列主体。除此之外，还可能存在不以契约为基础的利益相关者，比如因侵犯人身安全、知识产权等侵权行为所产生的利益相关者，以及政府、媒体等。[49]所有这些外部关系需要有内部治理的支撑。“G”，即governance，也需要因应公司内外部关系的实际需要，设置相应的治理结构，并实现合理的职权配置。
（二）平台内部治理的切实改进：董事会与经理层的专门委员会构建
从电商平台发布的ESG报告来看，各平台因应公司内外部关系处理的需要，都相应设置了各种专门委员会。例如百度、哔哩哔哩、腾讯等平台公司大多都设置了ESG委员会，并在其之下设立ESG工作组。此外，针对特定管治需求，企业还可能会设置分工更为细致的其他委员会。例如为了应对商业道德风险，百度设立职业道德委员会，哔哩哔哩设立自律委员会等。[50]
不难想象，可选择设置公司治理结构的模式将成为未来很长一段时间公司治理进化的方向。公司法的实施也不再单纯表现为主体被动接受规则设置的过程，而将充分彰显规则与主体之间的良性互动。[51]当前公司法改革也充分回应了公司治理的这种制度需求。2023年《公司法》中与之相关的主要变化有：一是公司可以在董事会中设置审计委员会，以取代监事（会）（第69条、第121条）。二是取消了董事会人数上限的要求，以便公司组建更适合自身规模需求的董事会（第68条、第120条）。这对于平台企业构建更具管治能力的董事会并细化委员会设置及成员构成而言都给予了充分的制度支持。同时，部分强化平台监管的规则也针对特定事项明确平台设置相应机构的义务。例如，根据《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第58条的规定，超大型平台应当成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督。有学者认为，所谓外部监督成员就是上市公司的独立董事。[52]暂且不论超大型平台并非都是上市公司，如果将外部监督成员理解为独立董事似乎暗示该独立机构理应是董事会下设的专门委员会。那么，平台究竟要如何选择并依法构建更适合自身需要的治理结构呢？
第一个问题是，规制部门是否有必要针对平台公司出台有关专门委员会设置的强制性规范？依循本文的基本立场，一个平台公司究竟要设置哪些专门委员会，不宜由规制部门提供标准化模式。理由有二：其一，不同企业受到不同领域及规模等因素的影响，风险防范重点显然不尽一致；其二，也是比较容易被忽视的一点，即便在同一个公司，公司治理存在的问题在各环节并非以正态分布呈现，反而是一种肥尾分布（fat-tailed distribution）状态，即具有高度不稳定性和不确定性。[53]此时，公司就需要强大且灵活的董事会和经理层，由真正对公司存在的治理风险最为敏感的主体适时作出决策。当然，规制部门及行业协会可以根据电商平台管治实际需要制定有关专门委员会设置的相关指引，也可参考国有企业、上市公司的相关规定，针对不同的委员会采取“必设+选设”策略。[54]
第二个问题是，平台公司究竟要如何明确自身需要哪些专门委员会？如前所述，ESG中的治理（G）通常受到利益相关者范围（S）的影响，是公司有针对性地回应外部市场的过程。一方面，电商平台都可能面临平台内经营者、消费者权益保护问题，可相应设置以相关主体权益保护为中心的委员会。而基于算法优势，针对信息收集利用也可相应设置数据安全或个人信息保护委员会等。另一方面，不同平台还可针对本公司特定的利益相关者设置其他专门委员会。例如当当、孔夫子旧书网、多抓鱼等可因应侵犯他人知识产权的风险设置知识产权保护委员会；快手、抖音、小红书等可因应未成年人过度、过早使用自媒体所引致的不良影响设置未成年人保护委员会等。
第三个问题是，所有专门委员会是否都必须下设于董事会且皆由董事作为其成员？诚然，专门委员会之所以能在公司治理中发挥作用，主要就是因为这些机构与董事会存在紧密联系。然而，基于运营成本等因素的考虑，即便放宽董事会人数限制，平台也不可能在董事会之下设立过多委员会。换言之，尽管董事是承担ESG监督义务的重要主体，[55]但ESG在细节落实方面应由经理层扮演更具象化的角色。例如，腾讯虽设有ESG委员会，但同时由首席战略官及首席财务官担任ESG指导团队联席主席，成员由ESG议题相关的各事业群及职能部门高级管理人员组成；[56]对此，不妨从法学视角作更进一步解析。尽管都是委员会，但是不同委员会所应对的公司治理目的以及法律关系可能存在较大差异（参见图3）。设置委员会的公司董事会更多扮演监督者的角色。[57]常设的审计、提名、薪酬、战略等各委员会，皆是针对公司内部事务能否正常开展而存在的。至于如何细化治理机构设置和工作机制，应是经理层的职责所在。由此，董事会下设委员会多由非执行董事负责，本质上是“监督型委员会”，而经理层下设委员会多由执行董事或其领导下的高级管理人员负责，本质上是“经营型委员会”；前者主要是组织面向的，即回应公司内部治理需求，后者则主要是契约面向的，即回应公司外部市场经营需求。[58]这也充分反映了平台管治在“组织的契约化”方面的制度变迁。
由此，我们也能更进一步理解《个人信息保护法》第58条的适用。超大型平***立机构并不只有在董事会下设专门委员会这一种模式选择。有学者指出，当前实践中平台设置个人信息保护独立机构存在三种制度设计方案：第三方独立机构、管理监督型独立机构、决策监督型独立机构。[59]以上分析虽主要针对超大型平台或国有企业，但相关规定对于所有电商平台内部治理结构优化而言也有明显的指引意义。平台可以根据自身内部机构设置和具体运作需求，在董事会、经理层甚至是监事会设置相应的部门，以回应平台多元化的内部治理需求。[60]
（图略）
图3：公司内外部不同面向的委员会设置
五、余论：经由电商平台管治重返商法和经济法的辩证关系
本文依循经济学领域的“市场抑或企业”以及法学领域的“契约抑或组织”的分析路径，旨在论证电商平台管治需合乎商业逻辑，强调事前的风险防范和事中的法律关系识别，从而尽可能减少事后救济的发生。总之，仅将平台公司视为一个个体，而遵循外部监管的点对点模式，或是只聚焦于内部治理的线性模式，都可能不符合电商平台管治的现实需求。[61]
同时，商业逻辑也贯穿经济法和商法的研究主线。本文研究的诸多细节问题可能触及传统经济法和商法领域的不同模块。当然，按照传统理解，经济法和商法的理念不仅存在差异，甚至是冲突的：经济法强调市场基础和优先及社会利益本位，商法强调企业维持及经营自由；前者具有公法属性，体现规制意味，后者则属于私法范畴，彰显自治品格。但不难发现，以上传统领域划分已难以适应复杂多变的中国经济发展态势，也无法应对平台经济带来的挑战。[62]前文诸多分析皆旨在冲破这种学科之间人为设置的藩篱。实际上，在应对包括电商平台管治在内的诸多前沿问题时，我们不妨秉持“光谱”思维。愈加多元化的商业模式将形成一条存在各种可能性的光谱，不同的商业模式也都能在光谱中找到对应之处，只需根据特定模式在“契约抑或组织”中的基本定位，再结合具体情形在自治与干预之间找寻均衡点。故而，本文有意使用“管治”一词以替代“规制”，旨在表明赋权与限制之间是可以动态调适的；公权干预的克制，不是对市场主体的放纵，而是让其有充足的事前空间作出适应性的规则选择。[63]而以此为基础再行思考相关责任体系的构建，也可能更经得起实践的检验。
更进一步，电商平台管治反过来也促进了商法和经济法的融合。企业内外部关系的区隔有时候也可能成为传统商法和经济法的分水岭：亦即商法更多关注企业的内部治理，经济法则更多关注企业与外部的关系。这也部分解释了为何商组织法和经济行为法更受学界关注的原因。然而，从本文分析不难发现，电商平台显然呈现出“契约的组织化”和“组织的契约化”两个维度的嬗变趋势，即便在学科分类上仍坚持商法和经济法的二元界分，我们也有必要对商行为法和经济组织法给予足够重视。组织法与行为法的交叉融合并不只是商经法发展的趋势，可以说，这是一场法学领域全方位的进化历程。[64]而商法和经济法研究在平台管治领域的“先行先试”，将可能对其他学科的融合发展带来方法论层面的启示。
【注释】
[1]该公司创办的“瀛海威时空”可谓中国首个面向公众的网络平台，但受到公司内部治理和外部环境等综合影响，公司已于2004年倒闭。相关企业史研究，可参见吴晓波：《大败局Ⅰ》，浙江大学出版社2019年版，第164页以下。
[2]参见陈越峰：《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》，载《法学家》2017年第1期。
[3]参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期。
[4]参见武腾：《电子商务平台经营者的侵权责任》，载《法商研究》2022年第2期；王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019年第6期。
[5]有关“矫正的公正”“分配的公正”的论述，参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第134-140页。
[6]参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期。
[7]“private ordering”在法学家亨利·哈特和萨克斯于1958年合编的《法律过程》第2卷讲稿中有较详尽论述，后由经济学家威廉姆森引至交易成本经济学领域并作为一个中心议题展开论证，其认为：“契约安排通常是靠私人秩序所形成的各种制度实现治理的，而非通过所谓‘法律中心主义’来解决。”See Henry M. Hart, Jr and Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, Vol.2, Cambridge: Tentative Edition,1958, p.587; Oliver E. Willamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Market, Relational Contracting, New York: Free Press,1985, p.xii.
[8]无论是组织还是契约，或是两者综合，都是商业交易的模式选择，各有不同的法律规范和经济逻辑。参见王文宇：《探索商业智慧：契约与组织》，台湾元照出版有限公司2019年版，第1-2页。
[9]去组织化的相关研究主要肇始于管理学领域，但亦有诸多管理学研究者对此提出了批判性看法。参见丛龙峰：《组织的逻辑》，机械工业出版社2021年版，第13-15页。
[10]相关研究通常会结合区块链、去中心化等议题展开论述。参见郭少飞：《再论区块链去中心化自治组织的法律性质——兼论作为法人的制度设计》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期。
[11]同前注[3]，刘权文。
[12]参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第100页。
[13]参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第15页。
[14]参见方流芳：《中西公司法律地位历史考察》，载《中国社会科学》1992年第4期。
[15]See Joel Bakan, The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and Power, Free Press,2004, p.153.
[16]参见周游：《企业单位制变迁理路的厘清与反思》，载《清华法学》2018年第3期。
[17]参见[美]查尔斯·沃尔夫：《市场，还是政府——市场、政府失灵真相》，陆俊、谢旭译，重庆出版社2009年版，第17页。
[18]See Fred S. McChesney, Economic, Law, and Science in The Corporate Field: A Critique of Eisenberg, Columbia Law Review, Vol.89,1989, p.1530; Harold Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint, The Journal of Law and Economics, Vol.12,1969, p.1.
[19]参见周游：《企业组织形式变迁的理性逻辑》，载《政法论坛》2014年第1期。
[20]劳动法学者在研究去组织体化用工问题时亦有类似见解。参见沈建峰：《去组织体化用工及其当事人确定与责任承担》，载《政治与法律》2022年第8期。
[21]参见王巧璐：《电子商务平台经营者管理权的法理基础与规范进路——基于线上平台与线下市场的对比分析》，载《财经法学》2022年第4期。
[22]同前注[12]，电子商务法起草组编写书，第100页。
[23]See Ronald Coase, The Nature of the Firm, Economica, Vol.4,1937, p.386.
[24]See Oliver E. Williamson, Transaction Cost Economics, Handbook of Industrial Organization, Vol.1,1989, p.135.
[25]同前注[8]，王文宇书，第296-297页。
[26]所谓网络效应或网络外部性，即消费同一产品或服务的消费者数量越多，消费者所能获得的福利也越高。See Michael L. Katz and Carl Shapiro, Network Externalities, Competition, and Compatibility, The American Economic Review, Vol.75,1985, pp.424-426.
[27]这主要是指设立成本，包括设立的必要费用（如租金等）以及取得营业资格的必要手续。值得注意的是，我国《电子商务法》在立法过程中存在对于作为自然人的平台内经营者能否豁免登记的争论。为了实现交易效率和交易安全的平衡，最终《电子商务法》以及《市场主体登记管理条例》仍要求平台内经营者原则上需办理市场主体登记。同前注[12]，电子商务法起草组编写书，第52-58页。
[28]有学者指出，算法社会已经形成，国家与非国家力量之间开始了人工智能时代下的新一轮角逐。参见郭哲：《反思算法权力》，载《法学评论》2020年第6期。
[29]参见[英]杰弗里·霍奇森：《资本主义的本质：制度、演化和未来》，张林译，格致出版社2019年版，第198页。
[30]同前注[23]，Ronald Coase文，第386页。
[31]参见刘文学：《电商立法：迎着问题和争议而上》，载《中国人大》2018年第20期。
[32]参见彭飞：《网约车平台不能只有“资本思维”》，载《中国消费者报》2018年8月29日第1版。
[33]近年来提倡对金融科技予以“包容审慎监管”，正是克服人类有限理性的应然之举。参见廖凡：《论金融科技的包容审慎监管》，载《中外法学》2019年第3期。
[34]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1429页。
[35]参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（国发〔2015〕40号）。
[36]这在域外较早期实践中也是如此，Airbnb的成立与发展正是其例。See Rachel Botsman & Roo Rogers, What’s Mine Is Yours: How Collaborative Consumption Is Changing the Way We Live, HarperCollins,2011, Introduction, pp.ix-xiv.
[37]参见戴昕：《数据界权的关系进路》，载《中外法学》2021年第6期；邢会强：《大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制》，载《法学评论》2019年第6期。
[38]根据《我的就是你的》一书的观点，共享经济最重要的特征之一就是要实现闲置资源的充分利用。同前注[36]，Rachel Botsman & Roo Rogers书，第ⅹ、ⅵ页。
[39]因此，有学者认为顺风车不同于网约车，平台在承担安全保障义务及侵权责任方面理应在归责原则、举证责任等方面有所区分。参见张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，载《法律适用（司法案例）》2018年第12期。
[40]对此，《电子商务法》第35条作了必要回应：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
[41]在个案中也发现专车司机使用自有车辆开展业务的情形。然而，专车司机是否驾驶自有车辆并非决定性因素，关键还是在于从属性问题。例如参见“罗某等与滴滴出行科技有限公司确认劳动关系纠纷案”，广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04民终1438号民事判决书；“沈某与上海万古劳务派遣有限公司、滴滴出行科技有限公司劳动合同纠纷案”，上海市杨浦区人民法院（2020）沪0110民初22982号民事判决书。
[42]参见杨浩楠：《共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择》，载《法学评论》2022年第2期。
[43]相比网约车平台纠纷的司法裁判，其他平台纠纷关于劳动关系的认定似乎更趋理性。例如在“唐某与北京宜生健康科技有限公司劳动争议纠纷案”中，二审法院综合人格从属性、经济从属性和组织从属性等因素，认定平台用工构成劳动关系，从而推翻了一审判决结果。参见北京市第二中级人民法院（2020）京02民终8125号民事判决书；北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13884号民事判决书。
[44]See Katharina Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality, Princeton University Press,2019, pp.59-73.
[45]参见冯果、刘汉广：《互联网平台治理的生态学阐释与法治化进路》，载《福建论坛（人文社会科学版）》2022年第4期。
[46]其中，2023年《公司法》第20条规定，公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。
[47]See Asaf Eckstein, The Virtue of Common Ownership in an Era of Corporate Compliance, Iowa Law Review, Vol.105,2020, p.554.
[48]例如《百度2023年环境、社会及管治（ESG）报告》开篇第2页表明：本报告依据纳斯达克证券交易所发布的《ESG报告指引[2].0》、香港联合交易所发布的《环境、社会及管治报告指引》及相关《上市规则》条文咨询文件，额外参考了联合国全球契约（UNGC）“十项原则”、全球可持续发展标准委员会（GSSB）GRI标准、可持续发展会计准则委员会发布的《SASB可持续发展会计准则委员会准则》、国际可持续准则理事会（ISSB）发布的《国际财务报告可持续披露准则》及联合国可持续发展目标（UN SDGs）编制而成。
[49]例如根据《美团2023年度报告》“环境、社会及管治”部分第134页显示，主要利益相关方包括政府及监管部门、股东及投资者、雇员、用户、平台商户、供应商、媒体及非政府组织、骑手等。
[50]以上提及相关内容，参见《百度2023年环境、社会及管治（ESG）报告》，第9页、第13页；《哔哩哔哩2023环境、社会及管治报告》，第53-55页；《腾讯2023年环境、社会及管治报告》，第9页。
[51]参见周游：《从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变》，载《法学》2018年第2期。新近学界也对“选择型”公司法的理念与实践有了更深入的研究。参见赵旭东：《股东会中心主义抑或董事会中心主义？——公司治理模式的界定、评判与选择》，载《法学评论》2021年第3期；邓峰：《中国公司理论的演变和制度变革方向》，载《清华法学》2022年第2期；梁上上：《公司权力的归属》，载《政法论坛》2021年第5期；叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第97页。
[52]参见龙卫球主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，中国法制出版社2021年版，第260页。
[53]See Todd Haugh, The Power Few of Corporate Compliance, Georgia Law Review, Vol.53,2018, pp.134-135.
[54]例如国务院国资委早在2004年发布的《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》中要求，董事会应下设战略委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会，也可设立法律风险监控委员会等董事会认为需要的其他专门委员会。再如中国证监会发布的《上市公司章程指引》（2023年修订）中要求，公司董事会设立审计委员会，并根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。
[55]参见彭雨晨：《董事ESG监督义务的法理逻辑与规范构造》，载《财经法学》2023年第6期。
[56]参见《腾讯2023年环境、社会及管治报告》，第9页。
[57]See Melvin Aron Esienberg, The Structure of the Corporation: A Legal Analysis, Boston: Little, Brown and Company,1976, pp.139-141.
[58]当然，外部市场涉及的行为法问题并不只有契约一个面向，然而契约作为最重要之维应当是没有疑问的。
[59]参见韩阳：《论超大型平***立机构的功能构造——以〈个人信息保护法〉第58条为中心》，载《财经法学》2022年第5期。
[60]有学者认为，重构监事会相关规则，并夯实党组织对监事会工作的支持，监事会同样可以起到切实有效的监督作用。依循该立场，笔者认为在监事会下设相关委员会也可作为一项有价值的模式选择。参见施天涛：《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，载《中国法律评论》2020年第3期。
[61]管理学界有学者提倡平台社会责任的“生态化治理”，即平台商业生态圈不再是简单的或普通的群体聚集和联合，而是具有类似自然生态系统特征的整体系统，其构造与运行相对产业集群或横向价值链复杂得多，由此就不应强调不是平台一方的责任，而是在平台商业生态圈之下的社会责任共同体。这对法学领域相关问题的思考颇有助益。参见肖红军、李平：《平台型企业社会责任的生态化治理》，载《管理世界》2019年第4期。
[62]对此，有学者提出的“领域法学”概念尤具启发意义。参见刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》2016年第5期。
[63]正如沃格尔指出，“放松管制”不是规制的退出，而是市场治理的重建。当然，本文试图在市场治理之外更进一步，将企业治理的重建亦纳入其中。参见[美]斯蒂文·K·沃格尔：《市场治理术：政府如何让市场运作》，毛海栋译，北京大学出版社2020年版，第82页。
[64]例如在行政法学领域的新近研究，可参见叶必丰：《集体讨论制度从组织法到行为法的发展》，载《法学》2022年第6期。
