【中文摘要】目前，备案审查中存在审查对象、审查内容、审查程序、审查结果的溯及力以及备案审查与立法创新的关系处理等五大疑难问题，这些问题关系到“有件必备、有备必审、有错必究”目标的达成，急需得到解决。对于审查对象，应当从规范性入手来界定规范性文件的内涵。对于审查内容，应当处理好合宪性、合法性、适当性审查之间的关系，确立“先合法性审查后合宪性审查再适当性审查”的先后顺序。对于审查程序，应当厘清申请要件、启动要件、审查要件之间的关系，区分形式审查与实质审查。对于审查结果的溯及力，不能简单照搬法的溯及力理论，而应当从没有新法情况下判决的既判力是否值得维持和有新法情况下是否应当保护当事人对旧法的信赖利益的角度来进行分析。对于备案审查与立法创新的关系，应当采取实质性评价标准判断被审查对象与立法是否抵触以及针对不同立法领域引入不同审查强度，以免备案审查的刚性损害立法机关创新的积极性。
【全文】
备案审查制度自二十世纪八十年代前后形成以来，经过四十多年的发展，无论在制度和实践上都取得了长足的发展，已经成为中国特色宪法监督制度的重要组成部分。据统计，党的十八大以来，全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）共接收报送备案的法规、司法解释1.6万余件，共收到公民、组织提出的审查建议2.2万余件，累计推动督促制定机关修改、废止各类规范性文件2.5万余件，有效维护了宪法法律的权威和国家法制的统一。当然，备案审查作为一项开拓性的制度，仍然处于不断发展完善的过程中，其中存在一些理论上的疑难问题需要解决，这些问题也在学界引发了一些争论。本文将聚焦目前备案审查制度在审查对象、审查内容、审查程序、审查结果的溯及力以及备案审查与立法创新的关系上的若干难点问题展开论述，以期对相关问题的解决有所助力。
一、备案审查的对象
备案审查的对象是规范性文件。党的十八届四中全会决定指出，把所有规范性文件纳入备案审查范围。但目前对规范性文件缺乏统一的定义，导致实践中对哪些文件属于规范性文件理解不一，从而影响了“有件必备”的开展。笔者整理了目前中央层面的立法和文件中对规范性文件的界定，如下表所示：
上述法律、法规对规范性文件的界定虽然针对不同主体制定的规范性文件，比如有的针对行政规范性文件，有的针对党内规范性文件，有的针对纪检监察规范性文件，但这些文件除了制定主体的差别外，在其他方面不应有本质性的差别。但从目前的定义来看，各文件的侧重点有所不同。比如有的强调约束对象——针对不特定对象和反复适用（比如《最高人民法院关于适用〈政诉讼法〉的解释》），有的强调名称——决议、决定（比如《监督法》），有的强调内容——涉及个人、组织权利义务（比如《地方组织法》），有的强调职责——履行职责过程中（比如《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》），有的强调发文字号——以纪委监委或者其办公厅（室）发文字号印发（比如《纪检监察规范性文件备案审查规定》）。目前最为全面的对规范性文件的定义（虽然仅针对行政规范性文件，但对其他主体制定的规范性文件也具有参考价值）是2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，它从主体、权限、程序、内容、效力五个角度进行了界定。令人瞩目的是，2019年的《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》和2024年的《纪检监察规范性文件备案审查规定》不仅规定了哪些属于规范性文件，还规定了哪些不属于规范性文件。但是，上述定义或多或少都存在问题，主要有以下几个方面：
（一）混淆了规范性文件的成立要件和合法要件
在法学上，成立与合法是不同性质的问题，前者解决“是不是”的问题，后者则解决“好不好”的问题。而且在逻辑上，成立先于合法。因为即使一个不合法的文件也是文件，这就好像坏人也是人一样。对规范性文件下定义需界定其成立要件，即解决是不是规范性文件的问题。但现有的很多定义中，混入了规范性文件的合法要件。比如2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》将“依照法定权限、程序制定”作为行政规范性文件的成立要件，这就会产生一个问题：如果一个文件没有按照法定权限和程序制定，其是不是行政规范性文件？要不要对其进行备案审查？一方面，根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第11条，是否超越权限、是否违反法定程序恰恰是备案审查的重点审查内容；另一方面，实践中很多规范性文件超越权限、违反程序恰恰是通过备案审查才得以发现的。比如2017年11月，某市人民代表大会常务委员会（以下简称某市人大常委会）备案审查工委对市政府发布的《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的实施方案》进行主动审查后认为，该方案第3条第3项存在超越权限规定市人大常委会法制工作委员会、市中级人民法院、市人民检察院等部门的职责规定。最终，审查机关向市政府办发出初步审查意见。2018年6月，某市人民政府发布《某市人民政府关于废止和修改部分规范性文件的通知》，对方案进行修改，删除了相关规定。再比如，2020年，某省人民代表大会常务委员会（以下简称某省人大常委会）法制工作委员会对省政府规范性文件《某省人民政府印发关于调整房产税征期的通知》（以下简称《通知》）进行了主动审查，认为，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》的有关规定，省人民政府有权以适当形式决定房产税纳税期限，并可以根据国家税务总局有关工作部署调整本省房产税征期；而省房产税征期是由省人民政府规章《某省房产税实施办法》确定的，采用《通知》这种政府规范性文件的形式修改政府规章，违反了《规章制定程序条例》关于政府规章修改程序的规定，存在程序违法情形。因此，不宜将“依照法定权限、程序制定”作为规范性文件的定义要素。此外，混淆规范性文件的成立要件与合法要件的情形还有：
（1）将规范性文件的公布作为其成立要件。因为公布属于规范性文件的法定程序中的一环，没有公布同样意味着其违反法定程序。对此，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕115号）规定，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。2023年的《优化营商环境条例》第64条第2款也规定，涉及市场主体权利义务的行政规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。
（2）将制定主体或发文字号作为规范性文件的成立要件。之所以《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》将行政机关制定以及《纪检监察规范性文件备案审查规定》将“以纪委监委或者其办公厅（室）发文字号印发”作为规范性文件的成立要件，主要是基于《党政机关公文处理工作条例》第17条第3款规定，部门内设机构除办公厅（室）外不得对外正式行文。但问题是，哪个主体有权出台规范性文件仍然属于规范性文件的合法要件问题。也就是说，规范性文件超越权限包括超越发文权限和超越管理权限两种。比如2022年1月，某公司提交了《关于〈某自治区关爱女性健康保险管理办法〉书面审查建议的申请》，某自治区人民代表大会常务委员会（以下简称某自治区人大常委会）法制工作委员会与自治区司法厅联合对《某自治区妇女联合会某自治区总工会关于印发〈自治区关爱女性健康保险管理办法〉的通知》相关内容进行审查。经审查，发现自治区妇联、总工会并非行政规范性文件制定主体，无权制定行政规范性文件。这一状况类似于地方人民法院、检察院超越权限制定司法解释一样。
（二）用文件名称来界定规范性文件难免会挂一漏万
用规范性文件的名称来作为判断什么是规范性文件的标准，也是我国过去界定规范性文件的内涵时常见的做法。无论是《监督法》第40条规定的“下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定”，还是《法规规章备案审查条例》第12条规定的“国务院各部门、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令”，这里的“决议、决定、命令”，按照《党政机关公文处理工作条例》第8条，都属于公文的种类之一。但我国党政机关出台的公文不限于这三种，还有其他如通知、意见、纪要等名称。因此，笔者不建议按照名称来识别规范性文件，以防止出现遗漏的情形。
（三）调整内部事务的文件是否属于规范性文件
在我国对规范性文件的定义中，常见的一种界定就是规定规范性文件必须涉及公民、法人、其他组织的权利义务。这种界定方法实际上采用了一种内外有别的方法，是将那些单纯调整机关内部事务的文件排除在规范性文件之外。这种做法一方面是受到了德国国家内部法律不可渗透理论的影响，即认为国家机关之间以及国家机关与公务员之间的关系不受法律调整，而是一种特别权力关系。但这种理论已经过时，无法解释为什么像《公务员法》《国务院组织法》这样的内部法也属于法。另一方面会导致内部文件效力外部化认定上的困难。因为“涉及”有直接涉及和间接涉及之分，有的文件虽然表面上是针对内部事务，比如下级机关向上级机关汇报工作的报告，但报告的内容却可能与公民、法人、其他组织的权利义务有关。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室所发布的备案审查工作案例2024年第3号中就有这样一个例子：2023年，某市人大常委会法工委在办理公民审查建议工作时，对市人民政府办公厅文件《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》进行了审查。经审查发现，该文件虽然表面上是市人民政府办公厅就该市强化查控违法建设工作向下级机关提出意见，但由于“违法建设”都是公民、法人、其他组织的行为，所以，查控违法建设必然影响建设人的权利义务。故审查机关最终认为，“为落实党中央关于‘把所有规范性文件纳入备案审查范围’和‘禁止地方制发带有立法性质的文件’的要求，防止以内部文件规定类似规范性文件的内容，仍要对该文件进行审查监督”。对此，笔者认为，是否将涉及公民、法人、其他组织的权利义务作为界定规范性文件的标准，要从审查规范性文件的目的出发。行政复议、行政诉讼中对规范性文件进行附带性审查，之所以要求该文件必须涉及公民、法人、其他组织的权利义务，是因为复议、诉讼的主要目的是救济当事人的权利，而且复议、诉讼也是公民、法人、其他组织提起的，当事人不可能对一个不影响其权利义务的规范性文件申请附带性审查，这是与复议、诉讼的功能相匹配的。然而，备案审查的功能不完全是救济当事人的权利，备案审查更主要目的是维护国家法制统一。这一方面跟我国备案审查以抽象审查为主有关，另一方面，即使依申请审查中对申请人的资格也没有要求必须是利害关系人。维护国家法制角度的统一，既包括调整国家与公民关系的外部法制的统一，也包括调整国家机关之间以及国家机关与公务员关系的内部法制的统一。备案审查不能放弃对调整内部事务的文件的审查，因为这些内部文件仍然有可能违反内部法秩序。比如2005年3月，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室对地方性法规中关于乡镇人大主席团职权的规定进行了主动审查，发现省级地方的11件地方性法规中关于乡镇人大主席团职权和任期的规定与地方组织法的规定相抵触。这里关于乡镇人大主席团职权的规定显然不涉及公民、法人、其他组织的权利义务，但是仍然有可能跟调整国家机关权限的《地方组织法》发生冲突，故有必要进行监督。正是基于此，《全国人大常委会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》中指出，“有的地方对省、市两级人大常委会作出的决议、决定是否需要报送备案理解、把握不一。我们经研究认为，凡涉及公民、组织权利义务或者国家机关职权职责并设有法律责任内容的决议、决定，都属于法规性质文件、规范性文件，应当纳入报送备案的范围。”
（四）是否只有履行职责过程中形成的文件才属于规范性文件？
2019年的《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》和2024年的《纪检监察规范性文件备案审查规定》都将“履行职责过程中形成”作为规范性文件的成立要件。与履行职责相对的就是国家机关没有履行职责的行为，那么，没有履行职责的行为是哪些行为呢？按照行政法理论，此类行为就是行政私法行为，或者说，国家机关从事民事活动的行为。比如国家机关在市场上进行政府采购、国家机关对国有资产进行处置的行为等等。但就这些私法性质的问题出台文件，难道不属于规范性文件吗？诚如前述，备案审查的主要目的是维护国家法制统一，这里的法制统一不仅包括公法法制的统一，也包括私法法制的统一。不能认为国家机关就非履行职责的民事活动出台的文件不需要接受监督。比如国家机关出台的政府采购的文件仍然有可能违反《政府采购法》，处置国有资产的文件仍然有可能违反《企业国有资产法》乃至《民法典》。近些年，备案审查案例中有很多是针对调整民事关系的规范性文件。比如《民法典》出台后，全国人大常委会法制工作委员会收到公民、组织提出的地方物业管理条例关于限制业主共同管理权的有关规定与《中华人民共和国民法典》关于建筑物区分所有权有关规定不一致的审查建议共计43件，其中，针对“业主不按时交纳物业服务费不得参选业主委员会成员”相关规定提出的审查建议37件，涉及13件地方物业管理条例；针对“业主有拒付物业服务费、公共水电分摊费和不交存物业维修资金等不履行业主义务行为的，业主大会可以在管理规约、业主大会议事规则中对其参加业主大会、行使投票权等共同管理权的行使进行限制”相关规定提出的审查建议8件，涉及3件地方物业管理条例。因此，不宜把“履行职责过程中形成”作为规范性文件的判断标准，不能认为只有国家机关制定的与其职责或者权力相关的文件才需要备案审查，实际上，即使国家机关从事民事活动出台的文件也需要符合私法秩序。
（五）规范性文件的界定需要围绕“规范性”展开
笔者曾在2023年发文指出，规范性文件的界定需要从“规范性”上入手，只有这样，才符合中央“将所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求。在该文中，笔者将规范性总结为应然性、受拘束性、一般性和可公开性。从这四个方面属性入手，才能很好地解释为什么有些文件不属于规范性文件，从而不需要进行备案审查。
（1）应然性区别于事实性。比如《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第2条第3款之所以将“印发领导讲话、工作总结等内容的文件”、《纪检监察规范性文件备案审查规定》第2条第4款之所以将“会议活动通知、会议纪要、情况通报等文件”排除在备案审查之外，原因在于这些文件更多地是描述过去存在的事实的，缺乏对人的行为的应然要求，自然不具备规范性。
（2）受拘束性区别于任意性。规范性文件应当是对人有拘束力的，缺乏拘束力的文件没有必要进行备案审查。与上一点对应，事实性的文件往往缺乏法律上的拘束力。因为事实性的文件取决于其描述的事实的真假，不可能要求群众必须接受一个虚假的描述。
（3）一般性，区别于具体性。一般性表现为两点：一是针对不特定对象，即调整的人的数量无法准确计算。反之，如果调整的人是特定的主体或者针对过去已经存在的、数量可以计算的主体，就不具备一般性。比如《全国人民代表大会常务委员会关于授予国家勋章和国家荣誉称号的决定》（其中指明了获得奖励的人员的姓名）、《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》（其中规定特赦的对象是2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的罪犯，最终特赦了罪犯31527人）就属此类情形。二是能够反复适用。所谓反复适用是指调整不特定事项，即该事情反复发生，不是只发生一次。比如《全国人民代表大会常务委员会关于第十三届全国人民代表大会第三次会议召开时间的决定》中调整的事项——第十三届人大第三次会议只发生一次，从而不具备反复适用性；而《全国人民代表大会常务委员会关于授权澳门特别行政区对广东省珠海市拱北口岸东南侧相关陆地和海域实施管辖的决定》中调整的事情——对特定区域进行管辖，该管辖是日后反复进行的，不只管辖一次，从而具备一般性。因此，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第2条第3款之所以将“年度工作要点”、《纪检监察规范性文件备案审查规定》第2条第2款之所以将“年度工作方案”“关于人事调整、表彰奖励、处分处理等事项的文件”排除在备案审查之外，原因在于这些文件都是针对特定人、特定事的，不具备一般性。
（4）可公开性区别于保密性。备案审查不可能审查需要保密的文件，否则审查工作本身就违反了保密性的要求。因此，无论是《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》将“机关内部日常管理等事项的文件”排除还是《纪检监察规范性文件备案审查规定》将“仅适用于纪委监委机关内设机构、直属单位，规范机要收发、后勤保障、财务管理等内部日常管理的文件”以及“请示、报告等文件”排除在备案审查之外，都是基于上述文件不可公开的考虑。《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）规定了不公开的情形，包括：行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开，这一规定并非基于上述文件是调整内部事务的考虑。当然，有学者担心将可公开性作为规范性文件的成立要件，是否会导致制定机关以保密为由来逃避备案审查的监督。对此，笔者认为，这一情况可以通过以下两种措施来应对：一是备案审查机关可以要求制定机关对保密而不提交备案的文件提供定密的证明，从而审查其是否遵守了法定的定密程序；二是备案审查机关可以向政府信息公开的主管部门函询某些不可以公开的文件是否存在公开的例外，因为按照《政府信息公开条例》规定，涉及内部事务信息的文件以及过程性信息的文件属于可以不公开，并非绝对不公开，在某些例外情形下仍然是能够公开并接受备案审查的。
二、备案审查的内容
2019年全国人大常委会发布的《法规、司法解释备案审查工作办法》已经对合宪性、合法性、适当性审查的内容予以明确，问题是，这三种审查到底是同时开展还是先后进行，实践中做法不一，导致要么重复审查，要么避重就轻。
（一）合宪性审查与合法性审查的顺序问题
目前主流观点认为，合宪性审查与合法性审查的顺序应当是先合法性审查再合宪性审查，但是也有学者对此质疑。然而实践中，合宪性审查与合法性审查往往呈现出同时进行的局面。比如在目前的11个合宪性审查案例中，有8个案例同时进行了合宪性与合法性审查，如下表所示：
目前实践中将合宪性审查与合法性审查同时进行的做法，虽然有利于加强合法性审查的论证力度，客观上会对规范性文件的制定机关产生更大的威慑力（毕竟制定机关不仅违法了而且违宪了）。但在审查逻辑上，也存在一个问题，即为什么被审查的规范性文件既违法也违宪，那是因为它违反的上位法本身是合宪的，所以违法和违宪能够同时出现。但审查机关如何知道上位法是合宪的呢？也就是说，审查机关并没有对上位法进行合宪性审查就径直将其与宪法并列作为审查依据。然而，上位法和宪法是不能轻易并列作为审查依据的，因为它们两者之间仍然存在上下位阶关系；宪法是最高法，法律和宪法并列的前提必须是合宪。因此，之所以先进行合法性审查后进行合宪性审查，根本上是因为合法性审查不能解决所有的问题，比如没有上位法或者合法性审查中的“法”本身违宪。所以，如果在合法性审查之后还要继续进行合宪性审查，那就要对上位法的合宪性进行质疑，在没有对上位法的合宪性进行质疑的情况下对已经违法的下位法再做一次合宪性审查，无异于浪费审查资源。
至于应否先合法性审查后合宪性审查，有学者指出，这种“穷尽法律救济”属于西方司法中心主义的思维，不适用于我国以抽象审查为主的备案审查制度。然而，一方面，救济并不必然和司法划等号。救济更多和权利有关，所谓“无救济即无权利”，是指对权利受损后的恢复和填补活动。它可以由司法机关进行，也可以由非司法机关进行，故我国的备案审查机关虽然不是司法机关，但其功能中也有“保护公民合法权益，为公民、法人、其他组织提供权利救济的重要途径”一说。另一方面，“穷尽法律救济”的主要目的是在合法性审查（法律问题）与合宪性审查（宪法问题）之间进行分工，只不过在德国，这两种审查权分别归属于专门法院和宪法法院，而在我国，虽然全国人大常委会享有这两项审查权，但并不意味着要同时行使。比如2020年，中国人民政治协商会议全国委员会（以下简称全国政协）某委员提出提案，建议对民航发展基金的征收进行合宪性审查。全国人大常委会法制工作委员会经审查认为，征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题。但是，征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章，与2014年修改后的《预算法》第9条第1款关于政府性基金依照法律、行政法规的规定征收的规定不符。这个案例反映了合宪性审查与合法性审查分工的重要性。虽然申请人提的是合宪性审查的建议，但并不意味着审查机关一定要启动合宪性审查。审查机关应当先从合法性审查开始，看看合法性审查能否解决问题，再决定是否有必要进行合宪性审查。然而，本案中审查机关却先进行合宪性审查然后才进行合法性审查，最后得出了“符合最高法却不符合下位法”这一不合逻辑的结论。
（二）合法性审查与适当性审查的顺序问题
合法性审查与适当性审查（又称为合理性审查）也存在一个先合法性审查后适当性审查的顺序，因为合法是合理的前提。根据凯尔森的框架秩序理论，上位法为下位法提供了一个框架，合法性审查是对下位法是否突破上位法所设定的框架的审查，而适当性审查是对处于上位法框架内的下位法的立法裁量权的审查。所以，对于一个违法的规范性文件，谈论它合不合理是没有意义的。但是，目前这一命题遇到了理论和实践层面的双重挑战。
1、理论上，有学者援引备案审查的案例指出，合理但不合法的情形是存在的。比如，《某市非机动车安全管理条例》第42条第1款规定，驾驶无号牌的非机动车上道路行驶，专用号牌电动自行车未按规定进行安全技术检查，驾驶禁止通行的非机动车上道路行驶，或者未按规定使用悬挂专用号牌的电动自行车的，由公安机关处50元以上200元以下罚款。2021年，有公民对此规定提出审查建议，认为该处罚幅度明显超出了《道路交通安全法》的规定，该法第89条规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。可见，《某市非机动车安全管理条例》第42条第1款明显超出了上位法规定的处罚幅度。但全国人大常委会法制工作委员会认为，《道路交通安全法》自2003年施行以来，社会上出现了诸多新型非机动车种类，数量多、速度快、安全性差，因而事故发生率、伤亡率高，社会危害性明显增强。地方人大出于道路交通安全管理的实际需要，通过制定法规对非机动车上路行驶的新情况作出具体回应，既符合法律的原则和精神，又在一定程度上弥补了法律规定的滞后缺陷。该案例表面上看似符合学者所讲的“合理但不合法”，但问题是，首先，全国人大常委会法制工作委员会并不认为其违法，实际上认为“既符合法律的原则和精神，又在一定程度上弥补了法律规定的滞后”。其次，该案例的本质是法律续造问题。也就是说，2004年的《道路交通安全法》第119条将电动自行车作为非机动车，但目前随着电池技术的发展，电动自行车的速度已经超出了《道路交通安全法》所设定的不超过15公里／小时的限制，因此，审查机关实际上是将电动自行车类推为机动车，从而适用了机动车的处罚幅度。即根据《道路交通安全法》第90条，机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。因此，该案虽然表面上看超出了非机动车的文义，但是从法律续造的角度看，这一做法不仅合法而且合理。
2、实践中，由于规范性文件不合理的危害性小于不合法的危害性，所以，有审查机关用适当性审查来代替合法性审查，将违法问题弱化为不适当问题。比如2021年，某自治区人大常委会法制工作委员会对《某县水浇地监督管理办法》（以下简称《办法》）进行了主动审查，发现《办法》第16条规定：“对未按本办法及县政府有关规定执行的水浇地业主，经所在乡镇确认后，水利部门不予批复当年年度计划用水量，供电部门不予供电。”某自治区人大常委会法工委审查研究认为，《办法》在没有上位法依据的情况下，规定“供电部门不予供电”，涉嫌减损公民的合法权益。某自治区人大常委会法制工作委员会与制定机关沟通，指出《办法》存在不适当的问题，建议修改。该案中，既然《办法》属于在没有上位法依据的情况下减损公民权益，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第38条第2项，这显然属于违反上位法的情形。但审查机关却用“存在不适当的问题”轻轻带过，混淆了适当性审查与合法性审查，也违背了先合法性审查后适当性审查的顺序。相反，在关于“两省一市地方性法规中关于特种行业从业限制的规定”的审查案例中，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室则遵循了先合法性审查后适当性审查的顺序，即首先认为，“两省一市《条例》在特种行业领域设定限制从业的行政处罚，在立法权限上不存在合法性问题”；然后指出，“地方性法规设定限制从业措施，应当遵循过罚相当原则，不宜设定终身限制从业”。这一思路无疑是恰当的，保证了适当性审查在合法的前提下展开。
三、备案审查的程序
备案审查的程序从整体上分为备案程序和审查程序两种。审查程序根据不同的审查方式而不同，且在同一种审查方式中，比如依申请审查，又可以分为受理程序和审查程序两种。随着我国备案审查程序的不断发展，出现了一些新的问题需要解决。
（一）不予备案的问题
传统上，备案主要是进行形式审查，即按照《法规、司法解释备案审查工作办法》第13条的规定，常委会办公厅应当自收到备案文件之日起15日内进行形式审查，对符合法定范围和程序、备案文件齐全、符合格式标准和要求的，予以接收并通过全国人大常委会备案审查信息平台发送电子回执；对不符合法定范围和程序、备案文件不齐全或者不符合格式标准和要求的，以电子指令形式予以退回并说明理由。即使备案没有通过，也只是产生重新报备的后果，不会对文件的效力产生影响。但是，2024年出台的《法规规章备案审查条例》第20条规定，对《规章制定程序条例》规定的无效规章，国务院备案审查工作机构不予备案，并通知制定机关。该规定等于让备案具有了实质性审查的内涵，即对于无效规章，不予备案，相当于确认无效。但是，不予备案后，该规章是否会自动失去效力？《规章制定程序条例》第2条第2款和第9条第2款虽然规定了两种规章无效的情形，即违反制定程序的规章无效和应当有两个以上部门联合制定却由一个部门单独制定的规章无效，但官方出版的释义书中指出，“本款规定是带有一定的引导性和弹性的，在有的情况下，违反本条例规定制定的规章并不必然无效”。因此，不予备案引发的是对我国规范性文件是否无效的思考。一方面，如果存在规范性文件的无效，其无效的条件是什么？另一方面，规范性文件的无效是否意味着规范性文件自始、当然、绝对地失去效力？
与行政行为不同的是，多数国家并未在规范性文件上区分严重且明显的违法与一般违法。原因可能在于，行政行为只对特定人产生约束力。因此，对于严重且明显违法的行政行为，让特定人享有抵抗权，即有权拒绝服从且不用承担法律责任，可以避免让特定人遭受更大损失，对权益保护更有利。但是对于具有普遍约束力的规范性文件而言，其影响的是不特定人的利益，如果让大家有权不遵守严重且明显违法的规范性文件，对于法律安定性来说，反而是比较大的损害。当然，实行自始无效制度实际上是让受害人享有了合法性的判断权乃至决定权，因此也就要面临判断错误的风险问题。对于只影响特定人的行政行为来说，之所以可以实行无效制度，就在于即使判断错误，影响面也很小，损害可控；但对于具有普遍约束力的规范性文件而言，一旦判断失误，其后果是无法承受的，这可能也是对于严重且明显违法的规范性文件不实行自始绝对当然无效的原因。同时，《法规规章备案审查条例》第13条第6项规定，“国务院备案审查工作机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：……（六）是否违背法定程序”。这实际意味着即使违反法定程序的规章只有经过审查才能被废止，也从侧面反映了不予备案并不会导致规章自动失效。
（二）涉宪性问题与合宪性问题
2023年底通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》首次写入了涉宪性问题，从而引发了什么是涉宪性问题的讨论，尤其是它与合宪性问题的区别。对此，有的学者认为，涉宪性问题是指能否穷尽法律问题后启动合宪性审查。也有学者认为，涉宪性问题是合宪性审查与合法性审查的“分流器”，也就是说，涉及宪法的就进行合宪性审查，不涉及宪法的进行合法性审查。笔者赞成第一种观点，原因是根本不存在不涉及宪法的问题。宪法作为最高法是其他法的效力来源，其他法不仅要根据宪法的授权而产生，同时不能跟宪法相抵触。宪法调整所有的立法行为，从而与所有的法发生联系。比如《证券投资基金法》表面上看起来似乎跟宪法无关（宪法上没有直接出现“证券投资基金”的字眼）。但是，其一，该法是基于宪法规定的法律制定权而产生的；其二，该法不能与宪法中保护公民基本权利，尤其是私有财产权的规定相抵触。因此，我们还能认为《证券投资基金法》不涉及宪法吗？既然没有哪个法不涉及宪法，那么，认为涉宪性可以起到分流合宪性与合法性审查的作用也就不成立了。所以，涉宪性问题真正存在的意义在于作为启动合宪性审查的要件。也就是说，什么时候应当进行合宪性审查，首先需要做涉宪性的判断，从而让合宪性审查能够聚焦真正需要进行合宪与否判断的问题上。这种区分启动要件与实质审查要件的做法在我国备案审查中已经存在了。比如《法规、司法解释备案审查工作办法》第23条规定，经初步研究，审查建议有下列情形之一的，可以不启动审查程序：（一）建议审查的法规或者司法解释的相关规定已经修改或者废止的；（二）此前已就建议审查的法规或者司法解释与制定机关作过沟通，制定机关明确表示同意修改或者废止的；（三）此前对建议审查的法规或者司法解释的同一规定进行过审查，已有审查结论的；（四）建议审查的理由不明确或者明显不成立的；（五）其他不宜启动审查程序的情形。当然上述启动要件对所有类型的审查都适用，不限于合宪性审查。而涉宪性问题应当属于该条第五项“其他不宜启动（合宪性）审查程序的情形”。相对地，《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条规定了合宪性审查的实质审查要件，也就是合宪性问题，即是否违背宪法规定、宪法原则、宪法精神。
涉宪性问题与合宪性问题的区分可以通过《民航发展基金征收使用管理暂行办法》的案例来说明。该案中，审查机关认为，“征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题”。前半句似乎是涉宪性，后半句属于合宪性。但问题是，如果认为不涉宪，那么就没有必要进行合宪性审查，更不可能得出合宪与否的结论。所以，该结论实际上混淆了涉宪性与合宪性（认为“不涉宪＝合宪”），同时误解了涉宪性问题。因为即使征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产的征收或者征用，也并不意味着征收民航发展基金与宪法无关，它仍然属于对公民私有财产权的其他限制。所以，所谓征收民航发展基金的涉宪性问题，是指它是否穷尽了法律问题，即能否通过合法性审查予以解决。当然，本案中，作为民航发展基金征收依据的《民航发展基金征收使用管理暂行办法》违反了《预算法》，因此它并没有穷尽法律问题，不涉宪，也就没有必要对其进行合宪性审查。
（三）与宪法法律相抵触与存在合宪性、合法性问题
2023年修改后的《立法法》第110条第1款在国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触后加入“或者存在合宪性、合法性问题的”，均可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的规定。该规定不仅引发了与之前的“同宪法法律相抵触”之间的区分问题，也导致一些学者对其提出质疑。
对于前者，全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任童卫东认为，“可以理解为两者在程度上有差别，‘同宪法或者法律相抵触’可以理解为明显违反宪法或者法律的规定、原则和精神，这种情况比较容易判断，在实践中发生的可能性不大；‘存在合宪性、合法性问题’可以理解为是否符合宪法、法律有疑问，需要由全国人民代表大会宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构进行研究，提出意见、作出判断，这种情况在实践中会发生”。也就是说，“同宪法或者法律相抵触”是指确信下位法违宪违法，而“存在合宪性、合法性问题”只是怀疑其违宪违法，但还达不到确信的程度。增加上述规定显然是为了鼓励国务院等六大主体向全国人大常委会提出审查要求，毕竟目前仅收到过一件国家机关的审查申请。这样的考虑在2023年底的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》中也有体现。其第6条第2款规定，地方各级监察委员会、人民法院、人民检察院在监察、审判、检察工作中发现法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报至国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院，由国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。对于后者，学者的质疑主要在于，将“存在合宪性、合法性问题”作为申请审查的要件是否违背宪法，毕竟《宪法》第5条第3款规定的是相抵触的标准。对此，笔者认为，《宪法》第5条第3款规定的相抵触是实体问题，即如何判断一个下位法违反了宪法，而《立法法》第110条第1款中规定的是程序问题，即申请人在何种情况下可以提出审查要求，这两个问题的性质是不同的。这就好像《行政诉讼法》第2条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这里的“认为”有可信说、主张说与可能说三种学说，但如果依据的是可信说，即当事人的合法权益必须确实受到侵犯，那么，无异于在受理阶段就进行了实质性审查，同时会导致当事人的举证责任过重，致使其不敢起诉。因此，通说认为，当事人只要有证据表明其合法权益有被侵犯的可能即可。这一理解虽然是针对行政诉讼，但对于备案审查的申请同样适用。如果将申请要件中的“认为相抵触”理解为必须确实构成抵触，那么，无异于混淆了申请要件与实质审查要件。
四、备案审查结果的溯及力
自2017年全国人大常委会对最高人民法院婚姻法司法解释（二）第24条进行备案审查以来，备案审查结果的溯及力就成为一个热点问题。如果一个规范性文件因为备案审查被纠正，那么，之前已经依据该文件作出的判决、行政行为乃至其他规范性文件，是否会因此一并被纠正，这就是所谓备案审查结果的溯及力问题。目前，学者针对这一问题发表了大量的论著，主要的争议在于，备案审查结果的溯及力能否适用法的溯及力的理论？
虽然我国《立法法》第104条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。然而该条主要是针对正常的立法更新，并未提及如果旧法因为违宪违法被纠正，新法是否溯及之前行为。对此，笔者认为，备案审查结果的溯及力不能简单照搬法的溯及力理论，这是因为：一方面，备案审查的结果不一定产生新法。以《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第14条第1款所规定的备案审查的结果来看，除了要求制定机关限期修改、要求制定机关自行修改和依法做出法律解释这三种情形有新法诞生外，要求制定机关废止、要求制定机关进行清理以及依法予以撤销并未有新法出现，此时无法适用法的溯及力理论。另一方面，即使有新法出现，但该立法的出现是因为旧法违宪违法所致，按照德国的理论，这种情形并不受溯及既往的限制。
德国《联邦宪法法院法》第79条实际上是针对第一种情形，即法院宣告立法无效后，在没有后续新法产生的情况下，根据该无效的立法所作出的生效判决效力如何的问题。这本质上属于生效判决的既判力问题，也就是说在判决的依据被否定后，判决的既判力能否得到维持。德国《联邦宪法法院法》实际上采取了原则上承认既有判决的既判力、例外否认（针对刑事判决）的做法。这与他们对既判力的排除采取事实问题为主、法律问题为辅的原则有关。而裁判依据违宪违法属于法律问题，故只有对当事人权益造成严重侵犯的刑事判决才在此情况下被例外承认既判力的排除，而相对权益损害较小的民事和行政判决则仍然维持其既判力。但在我国，无论是《刑事诉讼法》《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》都把原生效裁判适用法律错误作为再审的事由，当然，适用违宪违法的立法属不属于适用法律错误，目前尚不明确，从最高人民法院和最高人民检察院已经列举的适用法律错误的情形来看，关键在于适用错误是否会导致裁判结果的不同。
目前我国两个涉及溯及力问题的备案审查结果，即《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》和《最高人民法院、最高人民检察院关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件有关问题的通知》，都属于第二种情形，即用新的司法解释修改了原来被宣布违宪违法的司法解释。此时应当首先区分真正溯及与不真正溯及。前者主要针对已决案件，新法是否产生溯及力应当依据信赖保护理论来进行判断。首先要看当事人对旧法的信赖是否正当，其次要看溯及既往对当事人的信赖利益造成的损失与不溯及既往对公共利益造成的损失之间哪个更大。《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》之所以允许新的司法解释产生溯及力，主要在于，“夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务”，显然属于当事人有过错，此时产生的信赖不值得保护，故允许产生溯及力。而在异地异级调用检察官的司法解释中，虽然调用行为违宪违法是由于司法解释的制定机关的行为所致，当事人没有过错，但只有新法秩序的法律效果对个人而言比旧法秩序不利，才有信赖保护的问题。诚如学者所言，由于人大常委会对检察官的任命是形式审查，不会影响刑事判决的结果，故不产生信赖保护的问题，应当允许新的司法解释产生溯及力。后者主要针对未决案件，由于案件尚未审结，当事人缺乏信赖基础，故新法原则上产生溯及力。但《最高人民法院、最高人民检察院关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件有关问题的通知》第3条规定，《最高人民检察院关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件若干问题的规定》施行以前上级人民检察院已经作出调用决定的案件，被调用的检察官可以继续代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等相关职责至案件审结。该规定要求未决案件仍然要继续适用旧的违宪违法的司法解释，显然不太合理。
五、备案审查与立法创新
备案审查与立法是一体两面的关系。备案审查虽然属于对立法的监督，即纠正违宪违法的立法，但是客观上也会促进立法水平的提高，使得立法机关不敢乱立法。当然，随着备案审查制度的刚性越来越强，也会给立法机关造成一种压力；立法机关为了避免被问责，有时会采取一种消极应对的方式，即为了不出错，照抄照搬上位法，导致立法创新的能力下降。因此，如何在加强备案审查制度的刚性与提高立法创新的水平之间找到最佳的平衡点，是未来备案审查制度需要着重解决的问题。对此，笔者提出两种应对方案。
（一）在判断是否构成抵触时采取实质性评价标准
近些年，针对备案审查中如何判断下位法抵触了上位法，学者提出了很多很好的方案。这些方案中，最主要的就是进行实质性评价而非简单的文字对比。不能认为下位法跟上位法规定得不一样就构成抵触，否则就会导致下位法的重复立法现象。而实质性评价的核心，笔者认为，就是在上位法和下位法规定不一致时，通过对下位法的规定到底是有利于还是不利于上位法立法目的的实现来判断。上下位法规定不一致，不外乎三种情况：
1、上位法没有规定，而下位法有规定。对同一个事项，上位法没有规定而下位法有规定，是否构成抵触？对此，要看上位法不规定的目的是什么。上位法不规定的目的有可能是禁止，也有可能是默许。对于前者，比如国务院《婚姻登记条例》规定的办理结婚登记应出具的证明材料中，不包括婚前医学检查证明。那么，这到底是默许强制婚检还是禁止强制婚检？全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室认为，自2003年10月《婚姻登记条例》实施以来，婚前医学检查事实上已成为公民的自愿行为；2021年1月实施的民法典规定了婚前重大疾病的告知义务，将一方隐瞒重大疾病作为另一方可以请求撤销婚姻的情形予以规定，不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定为禁止结婚的情形。因此，不规定的目的实际上是禁止强制婚检。对于后者，有的地方性法规规定，成年人驾驶电动自行车只能搭载一名十六周岁以下的未成年人，有公民对此提出审查建议，认为国务院《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》只是授权省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况制定自行车载人的规定，没有对制定电动自行车载人的规定作出明确授权。但是审查机关认为，省级人大常委会以地方性法规形式作出探索性规定，目的是“为了公民出行便利的需要”，这与上位法规定的精神是一致的，应当予以支持。也就是说，上位法既然都对速度较慢的自行车载人进行了规范，没有理由反对下位法对速度更快的电动自行车载人进行规范。
2、上下位法都有规定，但规定不同。此时，首先要看两个法的立法目的是否相同，如果立法目的不同，不能认为构成抵触。因为很可能两个法调整的是根本不同的对象，不具有可比性。比如《某市食品安全条例》（以下简称《条例》）第19条第3款规定，从事生猪产品及牛羊等其他家畜的产品批发、零售的，应当依法取得食品经营许可。《条例》对从事家畜产品规模化销售设定了行政许可，违反了上位法《食品安全法》（2015年修订）第35条第1款的规定，即国家对食品生产经营实行许可制度。……但是，销售食用农产品，不需要取得许可。但审查机关认为，《食品安全法》之所以规定“不需要行政许可”主要是将农民和小、散的个体经营者作为规制对象，经营的对象主要是蔬菜、瓜果等鲜活农产品，而《条例》的规制对象多为农产品批发交易市场、标准化菜市场等具有一定规模的场所，因而，有必要设定行政许可进行管理。据此，审查机关认为《条例》与上位法不相抵触。该案中，上位法针对的是农民和小而散的个体经营者，而下位法调整的是具有一定规模的集中售卖农产品的企业，前者的食品安全风险较小，实行许可没有必要也缺乏现实可操作性，而后者的风险较大，有必要实行更严格的规制。其一，两者的立法目的不同，故不构成抵触。其二，即使两个法的立法目的相同，是否构成抵触，也要看上位法规定的是最高标准还是最低标准。通常，在行政处罚、行政许可、行政强制等对公民产生不利影响的领域，上位法规定的往往是最高标准，下位法不能增设许可条件或者施加比上位法更为严厉的处罚和强制。比如有的地方性法规规定，为保证管线安全使用需要修剪树木的，应当经城市绿化行政主管部门批准。审查机关认为，该规定对修剪树木设置了应当经城市绿化行政主管部门批准的前置审批程序，是在国务院《城市绿化条例》规定之外新设行政许可，超越了地方性法规设定行政许可的权限，已要求制定机关作出修改。反过来，在环境保护、社会保障等对公民有利的领域，上位法规定的往往只是最低标准，应当允许下位法提供更好的保护。故《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》指出，“2022年以来，围绕持续深入打好蓝天、碧水、净土保卫战，对长江流域保护专项清理后续工作进行跟踪督促，继续加大涉及生态资源与环境保护、污染防治、城市绿化等方面法规审查力度，着重审查存在与大气污染防治法、水污染防治法、土壤污染防治法、固体废物污染环境防治法等法律规定不一致的问题。对审查中发现与上位法规定相抵触，特别是存在放松管控、降低标准等立法‘放水’问题的，要求制定机关及时修改、废止；……对符合上位法立法目的，确立比上位法规定更高的保护标准、更严格的保护制度的，应当予以支持”。
3、上位法有规定，而下位法没有规定。一般来说，如果上位法对某个事项有规定，而下位法没有规定，直接适用上位法的规定即可。下位法对上位法的具体化是针对需要具体化的条款，如果上位法已经规定得很详细了，下位法就没有必要去作重复性规定。但是要警惕一种情况，即下位法出于逃避或者架空上位法的目的，对上位法的规定故意进行“省略”或者“删减”，这就是所谓的立法放水。立法放水最典型的例子是，2017年的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》（以下简称《管理条例》）将上位法《自然保护区条例》规定的“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等”10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒等”3类活动。虽然《管理条例》没有列举的上位法禁止的活动可以认为包含在“等”字中，但《管理条例》并没有按照上位法的顺序来列举，比如“砍伐、放牧、狩猎等”，而是挑了3类近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，而没有列举的7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。这就不得不让人怀疑《管理条例》的真实目的是给其他没有列举的7类禁止性活动开“绿灯”。再比如国务院《风景名胜区条例》规定，禁止违反风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区。而某市关于风景名胜区的地方立法中未规定不得在风景名胜区内设立开发区。在备案审查机构向制定机关了解为何不规定时，制定机关解释称：国务院《风景名胜区条例》关于禁止设立各类开发区的前提条件是“违反风景名胜区规划”，因此不违反风景名胜区规划设立开发区的行为并不在禁止之列；而该市风景名胜区规划中并无“禁止设立开发区”的规定，因此该市风景名胜区条例不规定禁止设立开发区并不违反国务院《风景名胜区条例》。但是审查机关认为，这样的解释是不能成立的。只要风景名胜区规划中没有明确规划建设开发区，那么在风景名胜区内建设开发区就属于“违反风景名胜区规划”；如果该市以地方立法中未规定禁止在风景名胜区设立开发区为由在风景名胜区内建设了开发区，则该市的法规难逃“放水”嫌疑。所以，在上位法有规定而下位法没有规定时，需防范立法放水现象，而判断是否构成立法放水应当从下位法不规定的目的入手，只有下位法不规定是出于没有正当理由的“恶意”时，才构成对上位法的抵触。综上所述，笔者将判断上下位法是否构成抵触的实质性评价标准总结如下：
（二）针对不同立法领域引入不同审查强度
不同审查强度是指审查机关针对不同的立法领域采取了宽严不同的审查尺度，它的根本原因在于审查机关与制定机关之间的能力差异。也就是说，在某些适合通过多数决的领域，应当尊重制定机关的意志，采取比较宽松的审查尺度；而在某些不适合通过多数决甚至多数决可能产生偏差的领域，审查机关应当严格把关，避免制定机关出错。目前我国在备案审查中，尤其是适当性审查中已经采取了不同审查强度的做法。比如对于经济特区的立法一般采取比较宽松的审查，这一方面是考虑到经济特区的政策自主性，另一方面也是对经济特区立法机关享有立法变通权的尊重。而在采取行政手段干预民事法律关系的案件中，鉴于上述案件往往会严重限制公民的基本权利，故采取比较严格的审查标准。诚如前述，适当性审查是针对下位法行使立法裁量权的审查，对立法裁量权的审查要把握好尺度，要做到“该松得松、该严要严”，既不能让制定机关完全没有裁量空间，也要避免制定机关的裁量权不受控制。关键是什么地方该严、什么地方该松，这就是审查强度的用武之地。未来备案审查制度应当更加精细化地设定审查强度，建立立法裁量基准制度。同时，在法律保留的事项之外，应当允许地方立法先行先试。比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》指出，一些地方相继制定“地方金融条例”，带来了对金融管理是否属于国家立法专属事项、地方金融立法是否影响金融市场统一的不同认识。针对这些情况，我们加强对有关规范性文件的审查研究，跟踪了解有关立法动态，防止出现侵犯公民合法权利的情况，防止出现超越立法权限和违背上位法规定的情形。
六、结语
随着《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》的出台，备案审查工作已经站到了新的历史起点。党中央对备案审查工作提出了“有件必备、有备必审、有错必纠”的十二字方针，我们应当紧紧围绕这十二字方针，找到备案审查工作中存在的难点痛点，在立足我国国情并参考国外优秀法治文明成果的基础上提出解决方案。本文从目前的研究和实践中总结出审查对象、审查内容、审查程序、审查结果的溯及力以及备案审查与立法创新的关系等五大疑难问题，提出在审查对象上，应从规范性入手来界定规范性文件的范围，从而实现“有件必备”。在审查内容上，建立先合法性审查后合宪性审查再适当性审查的先后顺序。在审查程序上，厘清申请要件、启动要件、审查要件之间的关系，从而确保“有备必审”。在审查结果的溯及力上，应当从没有新法情况下判决的既判力是否值得维持和有新法情况下是否应当保护当事人对旧法的信赖利益的角度来进行分析。在备案审查与立法创新的关系上，应当在判断是否构成抵触时采取实质性评价标准以及针对不同立法领域引入不同审查强度，从而在实现“有错必纠”的同时，维护法的安定性，保护立法机关的积极性。
