【全文】
计策释义
调虎离山：待天以困之，用人以诱之，往蹇来连。
战场上我方等待天时对敌方造成了困难，再诱之以人为的假象。假若向敌方发起进攻仍有困难，那就把敌方引向出战之路，反倒更为有利。
“调虎离山”原意是用以比喻为了便于行事，设法引诱别人离开原地。此计用在军事上，是一种调动敌人的谋略，其核心在一“调”字。虎，喻指敌方，山，喻指敌方所盘踞之地，包括有利地形和有利条件。使敌人离开有利地形，或者使敌人失去有利条件，然后施行袭击和包围，则胜算较大。此计典型意图有三：一、引虎出山，便于我方围歼之；二、使敌方丧失盘踞点优势，由主动变被动，便于我方屠之；三、诱使敌方离开某地，便于我方乘机行事。
股东之间免不了龙争虎斗，对于违反出资义务的股东，公司有权通过股东会经过一定的程序解除其股东资格，颇有调虎离山之意味。股东除名制度是指公司对怠于履行出资义务的股东，可催告其在一定期限内缴纳出资，若逾期仍不缴纳，经股东会决议，公司可以将其除名的制度。
需要注意的是，若拟除名股东就除名决议行使表决权，其自然不会任由决议通过，难以调虎离山。从保障股东除名制度正常运转出发，股东除名决议中拟被除名的股东行使表决权应受到限制，方可顺利“调虎离山”解除股东资格。另外，若未合理履行催告程序，且违反法定程序作出除名决议，也将面临“调虎”失败的局面。
裁判摘要
被除名的股东不享有表决权，理由有二：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。
案例索引
案例名称：张雁萍、臧家存公司决议纠纷案
案号：（2018）最高法民再328号
法院：最高人民法院
原告：臧家存
被告：青岛凯发置业有限公司（以下简称凯发公司）
第三人：张雁萍
基本案情
2008年1月3日，凯发公司召开股东会并作出决议，公司增资3500万元，由新增股东张雁萍出资。2008年1月4日，股东张雁萍出资的3500万元存入凯发公司的银行账户，并经会计师事务所出具验资报告。
2008年1月7日，凯发公司通过银行汇款1700万元给青岛技术开发区建国房地产开发有限公司（以下简称建国公司），汇款1800万元给青岛福日集团有限公司（以下简称福日公司），共计3500万元。上述案外人建国公司、福日公司分别于2008年1月7日出具收款收据。2010年6月30日，凯发公司分别为上述两公司出具收款收据，金额分别为1700万元、1800万元，但没有证据证明上述两公司实际支付相应款项。
2014年5月5日，凯发公司召开股东会，决议解除张雁萍、李长国的股东资格，并将相应的股份转给臧家存。后经法院判决，因该股权转让协议中张雁萍的签字不真实，确认该股权转让协议无效。
2015年10月28日，凯发公司召开董事会，决议向张雁萍送达《催告返还抽逃出资函》。2015年10月30日，凯发公司在青岛财经日报、山东法制报、工人日报公告上述《催告返还抽逃出资函》。同时，以手机短信的方式向张雁萍的手机发送信息，通过邮政特快专递的方式邮寄送达上述《催告返还抽逃出资函》。
2015年11月6日，凯发公司召开董事会，董事会决议于2015年11月27日召开临时股东会，审议关于解除张雁萍公司股东资格等事项。11月9日通过工人日报、山东法制报、青岛财经日报公告该通知，并通过手机短信、邮政特快专递方式向张雁萍送达。
2015年11月27日，凯发公司召开股东会，张雁萍、李长国未到会，参加会议的股东持股比例共计30%。会议经审议，并经参会股东具有三分之二以上表决权的股东同意，通过解除张雁萍公司股东资格的决议。
张雁萍对股东资格解除效力存在异议，称其已经履行出资义务，不存在抽逃出资的情形。且关于股东除名的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权通过，本案中，参与决议的股东的表决权仅为30%。故凯发公司股东臧家存诉至法院，请求确认凯发公司于2015年11月27日作出的股东会决议第1项“解除张雁萍的公司股东身份"的决议有效。
审理意见
最高人民法院经审理认为，本案主要争议焦点为案涉股东会决议效力如何，具体又涉及以下两个问题：一是解除张雁萍的股东资格是否符合“公司法司法解释三”第十七条的规定；二是案涉股东会决议是否符合公司法以及凯发公司章程的规定。
一、关于解除张雁萍的股东资格是否符合“公司法司法解释三”第十七条之规定问题
根据“公司法司法解释三”第十七条之规定，以股东会决议方式解除股东资格需要具备以下要件：一是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资。现分述如下：
一是关于张雁萍是否抽逃全部出资问题。本案中，各方当事人对张雁萍完成验资后将全部资金转走这一事实并无争议，有争议的是如何认定该资金转移行为的性质，即其是否为张雁萍对凯发公司的借款。本案中，张雁萍的出资额与其转走的数额完全一致，均为3500万元；该笔款项尽管在公司账簿表现为“应收款”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条之规定，除自然人借贷外，借款合同一般采书面形式，而张雁萍并未提供书面的借款合同；借款合同一般都会约定还款期限，本案中张雁萍于2008年1月7日将款项转走后，在长达十几年的时间内仍未归还；借款合同通常都会约定利息，但本案中未见任何有关利息的约定；一笔数额如此巨大的款项从公司账户中被转走，如果是正常借贷，一般应该由董事会或者股东会决议，而本案中并无任何针对借款行为的相关决议。综合前述事实，张雁萍有关该笔款项系其对凯发公司的负债的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张雁萍在无任何正当事由的情况下，将其认缴的全部出资经验资后又全部转出的行为，属于“公司法司法解释三”第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就此而言，原审判决认定其抽逃全部出资并无不当。
二是关于是否依法催告问题。在股东抽逃全部出资的情况下，公司要想以股东会决议方式解除股东资格，还要催告股东返还抽逃的出资，并给其合理的期限。本案中，凯发公司先后通过手机短信、特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张雁萍发送《催告返还抽逃出资函》，尽管没有直接证据证明张雁萍收到了前述函件，给其预留的5天还款期限也难谓合理。但考虑到毕竟是张雁萍抽逃出资在先，且凯发公司早在2014年就曾通过召开股东会决议方式解除张雁萍的股东资格，张雁萍通过诉讼方式撤销了该股东会决议，由此可以证明张雁萍对凯发公司要求其返还出资并在其未及时返还情况下决议将其除名是知道的。在此情况下，对催告是否合法不宜过苛，故原审法院认为凯发公司已经履行合法的催告程序并无不当。
二、关于案涉股东会决议是否符合公司法以及公司章程规定的问题
公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十七条规定的特别条件外，还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。案涉股东会决议除了解除张雁萍、李长国的股东资格外，还有增资的内容，根据凯发公司的章程以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效，而这又涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。
本院认为，被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。故张雁萍不享有表决权。
本案中，凯发公司股东会决议的第一项内容就是解除张雁萍的股东资格。鉴于被除名股东张雁萍不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张雁萍的股东资格时，另一股东李长国尚未被除名，属于有表决权的股东。但李长国既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李长国未参加股东会决议，亦未查明李长国是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李长国的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。在此情形下，关于解除张雁萍股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。
综上所述，最高人民法院再审判决驳回臧家存关于请求确认青岛凯发置业有限公司于2015年11月27日股东会决议中关于解除张雁萍公司股东身份决议有效的诉讼请求。
实务解读
我国《公司法》中并没有规定股东除名制度，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第17条创设了股东除名制度，明确股东未履行出资或抽逃全部出资情况下，经催告在合理期间仍未缴纳或返还的，公司可通过股东会决议解除该股东的股东资格。最高人民法院民二庭法官解读认为，该条“总体上确定了股东资格解除规则，并设定了相应的程序规范。”[1]2021年12月24日公布的《公司法（修订草案）》第46条吸纳并拓展了现行规定。
虽然司法解释填补了《公司法》中关于股东除名规则的空白，但是该条规定过于概括和粗糙，该条款对股东除名决议中拟除名股东行使表决权应否限制没有涉及。通过对本案例的审理，最高人民法院体现出其认为拟被剥夺股东资格的股东就解除其股东资格事项不应行使表决权的裁判倾向。
《公司法司法解释（三）》第17条赋予公司以股东会决议形式剥夺未履行出资义务或抽逃全部出资的股东资格，根据该条款的规定，有效的股东除名决议应当符合以下条件：根本性违反出资义务是除名的正当性基础，催告和限期补正是除名的前置程序，有效决议是除名的决定性环节，被除名股东有接受会议通知、出席会议并进行申辩的权利但应当回避表决。除名的触发事由和前置程序不具备，或除名决议本身存在严重瑕疵的，除名行为无效。
一、股东除名决议的法定情形仅限于严重违反出资义务的情形
司法实践观点认为，公司行使解除股东资格的权利只适用于严重违反出资义务的情形，即未履行全部出资义务或抽逃全部出资，将部分履行出资义务排除在法定股东除名的情形之外，对于未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形，公司不得解除股东资格。
如果不符合严重违反出资义务的情形，比如股东抽逃部分出资，公司股东会可在保留其股东资格的前提下，解除与其抽逃出资额相对应的股权。
【关联案例】
张宝华、中天振华（天津）新型建材有限公司公司决议效力确认纠纷，天津市第三中级人民法院（2021）津03民终394号民事判决书
法院认为，为维护有限公司的人和性，公司行使解除股东资格的形成权只适用于严重违反出资义务的情形，即未履行全部出资义务或抽逃全部出资，对于未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形，公司不得适用解除股东资格的形成权。
【关联案例】
尹继庆王风等与日照君泰房地产（集团）有限公司股东资格确认纠纷再审案，最高人民法院（2016）最高法民申237号
最高人民法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，尹继庆抽逃增资款事实存在，在公司催讨后并未补足，公司股东会可以解除其相应股权。公司股东会决议的效力应予认可。现尹继庆没有证据证明涉案股东会程序以及决议内容存在法律法规禁止性规定的情形，故其相应主张本院亦不予支持。
二、股东除名决议应当履行前置催告程序
司法实践观点认为，催告是除名股东的必经程序，未经催告作出的股东会除名决议为无效决议，无法产生剥夺股东资格的法律效力。强制解除某股东的股东资格，对被除名股东而言影响深远。因此，即使股东已经符合法定除名事由，公司仍要先寻求其他救济方式，给予股东机会弥补未履行的义务。
根据《公司法司法解释（三）》第17条的规定，公司首先需要催告股东在合理期限内缴纳或者返还出资。除名股东前可以采取的催告方式包括短信、特快专递、媒体刊登等书面方式，催告的内容包括适用除名的具体情形、不消除除名事由的后果、向公司申辩的权利等。
【关联案例】
安徽滨峰置业投资有限公司、安徽华厦大数据投资发展有限公司公司决议效力确认纠纷，安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终4669号民事判决书
法院认为，根据法律规定，公司可以以股东会决议解除股东的股东资格，但是必须符合以下条件：股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限。虽然滨峰公司未在2020年5月10日前履行缴纳部分认缴出资款义务，但华厦公司紧接着就在次日即2020年5月11日形成将滨峰公司从华厦公司股东中除名的股东会决议，显然未履行催告义务，即给予滨峰公司合理期间补充出资，故2019年5月11日的《2019年第二次全体股东会决议》应属无效。
三、股东除名决议形成程序应当符合《公司法》及公司章程规定
股东除名决议作为股东会决议，会议召集程序应符合《公司法》及公司章程规定，被除名股东有权参会，但表决权应被排除应当排除未出资股东的除名表决权。关于股东除名决议表决的通过方式目前仍未有定论。上文最高院的审判结果反映出支持资本绝对多数决的态度，但是司法实践中，也多有法院认为，在现行公司法没有将股东除名纳入特别决议且公司章程没有特别规定的情况下，应当按照普通决议程序，在有限责任公司经代表二分之一以上表决权的股东表决即可通过。
【关联案例】
辜将与北京宜科英泰工程咨询有限公司等公司决议效力确认纠纷上诉案，北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第10163号民事判决书[2]
法院认为，公司以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的股东资格，应当符合下列条件和程序：首先，解除股东资格这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资，未完全履行出资义务和抽逃部分出资不应包括在内。其次，公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。最后，解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格，应当依法召开股东会，作出股东会决议，如果章程没有特别规定，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。
实务建议
股东出资形成公司资本，股东正确履行出资义务对于公司、公司其他股东和公司债权人来说意义重大。在督促股东履行出资义务未果的情况下，公司可以通过股东除名决议解除该股东的股东资格，“调虎离山”，以保障公司资本的真实和充实。但是，股东除名决议是法定要式行为，应当按照法律和相关司法解释的规定，在符合股东除名的法定情形下，履行催告的法定程序后，充分保障拟被除名股东知情权、申辩权，方可通过股东会决议解除其股东资格。为确保股东除名决议产生解除股东资格的法律效力，我们建议：
一、先礼后兵，晓之以理：按照程序先行催告补缴，给予补救措施
股东除名决议前的催告程序的设定，体现出司法对有限责任公司人合性的尽力维护，公司应先行催告股东尽快正确履行其出资义务，给予股东其他补救措施。对股东补救措施应当给予“合理期间”。
通常而言，根据股东出资额多寡，在十五至三十天之内确定履行期限，均符合“合理期间”之要求。期限过短，如出资额过大则有客观履行障碍之虞；超过三十天以上，则时日长久，效率低下。
二、仁至义尽，驱之以害：拟被除名股东有权参加股东会，但无权表决
虽然拟被除名股东对除名事项无表决权，但仍有接受股东会议通知、参加股东会和对其未出资原因进行申辩、对股东会召集发表意见等权利。若公司随意剥夺拟被除名股东知情、参与、申辩等权利，则公司作出的股东会除名决议可能无效。
三、有言在先，约法三章：可以在股东协议或公司章程中明确约定
为保障公司资本的充实，除股东除名决议外，还可以通过股东协议、公司章程明确约定违约责任的方式，来督促股东履行其出资义务。全体股东可以在出资协议中对股东及时实缴出资设置违约条款，通过由违约股东向守约股东支付违约金的方式督促全体履行出资义务、增强对信守出资义务股东利益的保护。
可以在公司章程中增设股东除名条款，包括：除名事由、除名程序、除名后的股权处置，或者瑕疵出资股东的限制表决权条款、瑕疵股东股权的强制收购条款。
法律适用
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020年修正）
第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
《公司法（修订草案）》（2021年12月24日公布版本）
第四十六条 有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。
