书名：法学论文集

作者：[美]霍姆斯 

译者：姚远

     本书是美国法学界灵魂人物霍姆斯生前审阅出版的唯一论文集，由著名政治思想家拉斯基亲自编选，所收文章发表时间的跨度超过三十年，展现出霍姆斯中晚年的思想精华。其中《法律之道》堪称美国法律史上引证率最高、汉译本最多的文章之一。此外，译者在附录中不仅译出了最早提出“法律预测论”的书评以及单独发表的《< 普通法>第12讲》，而且收录了格雷、布兰代斯、杜威、庞德、卢埃林、康特洛维茨等人的相关论文，以便读者充分领略霍姆斯那代学者开启的思想转向，以及这种思想转向在后辈学者中衍生出的各种变化。

作者简介：

      霍姆斯（Oliver WendellHolmes，1841—1935），美国最负盛名的法学家之一，实用主义哲学共同创始人，曾担任联邦最高法院大法官长达三十年，世称“伟大的异议者”。他所提出的“法律的生命在于经验”这项经典命题，成为杜威、庞德、卡多佐、卢埃林、弗兰克、波斯纳、吴经熊等人法律思想的重要灵感来源。

译者简介：

      姚远，南京师范大学法学院暨中国法治现代化研究院副教授，国家2011计划司法文明协同创新中心成员。

译后记：

霍姆斯在法律史上的声名如雷贯耳，曾提出“法律的生命在于经验”这一经典命题,能够与之结缘是我的荣幸。我曾在文章里这样总结他异彩纷呈的人生：

霍姆斯大法官被视为美国法学史上自克里斯托弗·兰代尔(Christopher C. Langdell)以来的首要转折点。他的经历颇为传奇：少年时代最初浸润在爱默生(Ralph Waldo Emerson)超验主义的氛围中，后投身南北战争，生死之际的幻灭摧毁了参战前的天真；青年时代参与被后人奉为实用主义摇篮的“形而上学俱乐部”(The Metaphysical Club)，成员包括莱特(Chauncey Wright)、格林(Nicholas St. John Green)、皮尔士、詹姆斯等；接近不惑之年才出版代表作同时也是毕生唯一专著《普通法》，可谓十年磨一剑，雄心直指以罗马法见长的梅因《古代法》；1882至1902年供职于马萨诸塞州法院，终而成为该院首席大法官，1902至1932年因西奥多·罗斯福总统的知遇之恩，出任美国联邦最高法院大法官，后世称其为“伟大的异议者”；他的演讲《法律之道》素来是美国历史上引证率最高的法学文献之一；他与波洛克、拉斯基、弗兰克福特(Frankfurter)和吴经熊等一流知识分子过从甚密；他的传记曾被冠以《从奧林匹斯山下凡的美国佬》(Yankee from Olympus)如此煊赫的标题，而这对于一度被推向神坛的霍姆斯而言似乎并未显得不妥。

霍姆斯在其学术生涯的起步阶段，为《美国法律评论》(American Law Review)撰稿并出任该刊编辑，随后承担起修订詹姆斯·肯特(James Kent)《美国法释义》(Commentaries on American Law)的工作，并借此机会悉心钻研英美法体系（霍姆斯修订版也成为该书最好的本子）。霍姆斯应邀开设的12次“普通法”主题讲座，成为他系统凝练自己学术观点的最重要尝试，其中前11讲即后来为人熟知的《普通法》一书。摆在读者面前的这部文集，由英国著名政治思想家哈罗德·拉斯基亲自编选，完稿后交给已近杖朝之年的霍姆斯审定，旨在全面反映霍姆斯发表《普通法》之后40年内的思想动向，是霍姆斯在世时出版的唯一学术论文集（1913年曾刊行一部专门的《演讲集》），同《普通法》可谓珠联璧合、相得益彰。

随着主流法律思想和政治社会浪潮的沉浮流转，霍姆斯被贴上现实主义法学、社会学法学、历史法学、实用主义法学、实证主义法学、经济分析法学、司法克制主义、现代主义、功利主义、经验主义、反形式主义、自由主义、怀疑主义、虚无主义、社会达尔文主义等各色标签，令人多少有点眼花缭乱、彷徨失措。这一系列标签的设计者有策略地详略取舍、圈占地盘，最终结果是，人们尽管获得诸多解释方案，却愈加嗟叹霍姆斯思想谜团重重；人们尽管熟谙那些字字珠玑的法学箴言和闻名遐迩的思想碎片，却不知这些元素如何在霍姆斯那里得到有机结合。换言之，霍姆斯的文本遭到肢解,所换来的似乎只是某种简单的比附或对既有前提的确证。而从另一角度也可以说，这番解读史（包括霍姆斯地位的神化和幻灭）本身就值得成为研究对象，毕竟意识形态这一“副本”乃是理解社会现实这一“原本”的重要法门，相关情况详见柯岚教授的《从“坏人一预测论”到经济分析法学——美国法理学中的霍姆斯现象》（2007年）。

2006年，我尝试翻译过霍姆斯的《法律之道》（又译《法律的道路》），那是我首次阅读专业英文文献，也是我首次从事学术翻译（当然，眼下的译本是彻底重译的）。犹记得自己抱着从天津旧书市场淘来的、部头堪比《辞海》的国内影印版《柯林斯简明英语词典》(Collins Concise English Dictionary)，连续一周泡在南开自习室里，每天花十小时硬啃这篇名动天下的法学演讲。不意这份初生牛犊的翻译习作竟在网上流布开来，更加不可思议的是，自己博士入学考试的专业英语试题正是译解此文。也正是在那个阶段，我开始明显意识到词源学对于理解单词和双关语多么重要，意识到词汇的常用义项和专门法律义项多么不同，意识到学术文本的语法结构多么烦冗，意识到一流法学家的文笔多么精致、眼光多么独到。为深入领会霍姆斯的观念世界，我通览了一切可资利用的汉语文献，并阅读了英语世界的百余篇论文和几部代表性专著，其中我最为推崇怀特教授撰写的思想传记。有趣的是，我以“Holmes”为标题关键词检索文献之初，搜出来不少条目是在讨论这位大法官的父亲、一代名宿老霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Sr.)，以及著名侦探小说主人公福尔摩斯(Sherlock Holmes)，不禁哑然失笑。品读霍姆斯那时而超逸、时而古朴、时而犀利、时而典雅的文字，并殚精竭虑发掘尽量传神的译法，其间的欢愉和辛酸历历在目、回味无穷。

有必要说明的是，约在十年前，明辉先生和刘思达先生先后编译出版霍姆斯文选，筚路蓝缕，功不可没。与二者相比，本译著占据后发优势，且正文部分包括如下特有内容:《法学博士学位授予仪式上的演讲》《代理关系》《特免、恶意和意图》《遗嘱执行人》《在波士顿律师协会宴会上的演说》《在西北大学法学院的致辞》《经济原理》《霍尔兹沃思笔下的英格兰法》《＜欧陆法律史概览＞导言》。在翻译过程中，我采用诺维克版《霍姆斯大法官作品集》第三卷作为校阅底本，并参考某些文章的初版，以期随时勘正本书的某些笔误或歧异。为尽量保证译名有据可循，法律术语一般遵照薛波主编的《元照英美法词典》，人名一般遵照新华社编的《世界人名翻译大辞典》，同时我也经常查阅《牛津英语词典》(Oxford English Dictionary)、《兰登书屋韦氏全本词典》(Random House Webster's Unabridged Dictionary)和陆谷孙主编的《英汉大词典》，这五部辞书无时无刻不向我昭示着何谓薪火相传。

我所增设的附录，收入一系列有助于澄清和深化霍姆斯传统的经典文献，在此予以集中说明：

 (1)《评波洛克的＜法律与命令＞》是霍姆斯在1872年发表的匿名评论，首次提出所谓的“法律预测论”，比《法律之道》早二十五年。此文不仅让我们看到，该学说的出场语境是对奥斯丁的批判，及对法律思想中心关注点的重塑，还反驳了后人关于预测根据的庸俗解读，要求排除所谓“特异动机”。

(2)《＜普通法＞第12讲》是霍姆斯在波士顿洛厄尔学会(Lowell Institute)“普通法”系列讲座的最后一讲，为前面11讲内容的总结。霍姆斯在出版《普通法》时认为，第12讲对有志于通览全书的读者来说并无必要，因此予以删除（或许是为了迫使读者不去讨巧吧）。通行版本的《普通法》全书最后一个词，是耐人寻味的“understood”，似乎象征着霍姆斯在普通法领域筋脉贯通、豁然开朗的状态。霍姆斯将第12讲单独发表在当地的报纸上，并收藏了见报文章的剪贴件，且未留下任何批改痕迹（相反，他后来在自己手上的那本《普通法》里面，以边注形式添加了多处修订意见。据推测时间约在1882年春夏）。

(3)《法理学中的若干定义和问题》的作者是庞德的业师约翰·齐普曼·格雷。该文反映了霍姆斯那一代美国法学家的某种动向，即转向司法中心主义（“法理学是一门探讨法院应然判案原则的科学”；“法内许多通常归为习惯的东西，其实应当归为法官对道德问题的意见”），与此同时也力求坚守分析法学的基本品格，即澄清法律观念，戳穿玄虚之论。格雷因此与霍姆斯并列为法律现实主义运动的先驱。

  (4)《活法》是路易斯·D.布兰代斯1916年1月3日在芝加哥律协会议上的演讲。这篇文章同《法律之道》一并被视为反击法律形式主义的经典，试图探讨美国社会为何出现法律敬畏心的式微，以及为何由渴望法律正义转变为憧憬社会正义。布兰代斯以恢宏历史视野关注政治、社会、经济等领域的巨变及其带来的多方面法律挑战，让人清醒认识到当时似乎趋于静止和封闭的法律界亟需变革。

(5)约翰·杜威的《我的法哲学》和卡尔·N.卢埃林的《我的法哲学》，都取自1941年出版的文集《我的法哲学：16位美国学者的信条》(My Philosophy of Law：Credos of Sixteen American Scholars)。作为20世纪美国实用主义哲学的集大成者、胡适先生和冯友兰先生的导师，杜威发展出明显具有社会学倾向的法哲学（“法律是一种彻头彻尾的社会现象；在起源上、在目标或目的上、在适用上，法律都是社会性的。”）。卢埃林是美国法律现实主义运动的主将之一，曾在20世纪30年代初与罗斯科·庞德展开论战，在一定意义上可以说是在争夺霍姆斯思想遗产的正统继承权。卢埃林的文章堪称当代社科法学的雏形，其中心论点是:“把法律整体视为社会中一套活动着的制度和必要的制度，这是最富成效的看法。”由于《我的法哲学》客观要求以正面简述自己的见解为主，因此这两篇文章都没有直接提及霍姆斯的名字，但学界公认两人的法律思想与霍姆斯一脉相承，而且两人的其他作品也确证了这一判断。

(6)《法社会学与社会学法学》和《何谓普通法》的作者是国内学界耳熟能详的、曾任哈佛法学院院长且与民国政治法律界多有往来的罗斯科·庞德。前一篇文章为我们梳理了霍姆斯在法学思想谱系中的位置，即他处在有别于“法社会学”的“社会学法学”阵营，后者“从历史法学和哲理法学出发,转而利用社会科学尤其是社会学的成果，迈向一种更广泛更有效的法科学”，而社会学法学的源头便定位于霍姆斯。后一篇文章则讨论了普通法的基本特征、历史脉络和未来走向，考虑到霍姆斯的学说都是围绕普通法传统及其特性展开的，庞德此文便为本书提供了恰如其分的制度谱系定位。

(7)《对美国法律现实主义的理性主义批判》出自德国流亡法学家、“自由法运动”代表人物赫尔曼·康特洛维茨之手。这篇文章按照新康德主义版本的理性主义立场，对于法律现实主义的根本信条展开逐一批判，其中认为法律现实主义运动的前辈是霍姆斯，该运动的实质性理论是“法律不是一套规则而是一堆事实”，该运动的形式性理论是“法律科学不是一门理性科学而是一门经验科学”。上述实质性理论与风行法德两国的自由法运动一脉相承，上述形式性理论与风行德美两国的社会学法学一脉相承。

附录所收内容大都原属我早期计划另行编译的《法律现实主义读本》，但鉴于近年来我将主要精力用于研究马克思，该编译计划已无实现之可能，特将既有成果集结于此，以飨读者。抚今追昔，恍如隔世，谨以本书告慰逝者在天之灵。自邂逅浪漫唯美的霍姆斯思想世界之日起，十二年心事终了却。