【中文摘要】死刑改革目前在我国踯躅不前的原因，在于国际上采用的安塞尔模式不具有普适性，对其反思有助于开拓问题的新视野。传统思路的偏差在于：知识精英对大众认知的独特作用认识不足，在处理二者沟通中出现了逻辑错误；学界曾采用的实证研究方法无助于反映国民深层诉求，以致出现“不能”主动沟通民意的局面。社会建构主义的视角革新了研究方法，它有针对性地将死刑民意划分为情绪性认知、功利性认知与道德情感性认知三大类，以此重新审视民意沟通问题之“不便”与“不易”。基于困境，可对渐近改革路径得出崭新的启示：死刑改革的过程实为两种话语之间的较量与博弈，而死刑废止的成熟时机有赖于法学家和政治精英成功开启民智、提升民意与最终促成质变。
【中文关键字】社会建构主义；死刑民意；安塞尔模式；民意沟通
【全文】
新颁行的《刑法修正案（八）》，因取消十三项经济犯罪的死刑而备受关注；此前判决的“药家鑫案”、“夏俊峰案”等，也引发坚定的死刑废止论者新一轮的舆论再造。因此，提高死刑研究的广度、深度和认识水平十分必要。围绕死刑废止的讨论，我们可以将死刑命运的较为直接的决定者作为一个单独主体，其他相关讨论者根据“马歇尔假设”提及的知识理解程度的标准（即如果公众了解足够多的有关死刑的信息，那么相当多的民众会转而认为死刑是不道德的因而也是违反宪法的[1]），分为支持保留死刑的社会大众主体和支持废止死刑的以法学界尤其是刑法学界为主的知识精英主体。综观我国当前死刑废止运动，基本呈现“专家向右，民众向左”的态势，这说明刑法学界多年来的死刑热议，既没有引起普通民众的观念转变，也未深刻触动社会舆论的革新。[2]而与此同时，决策层在死刑认知上也一直未表现出对知识精英认知的强烈认同。笔者认为，上述情况的出现是由于知识精英以前过于看重决策层在死刑改革中的作用，他们在与大众认知的沟通上出现了方向性错误，其通常采用的实证研究方法也无法建立深层的逻辑架构。因此，打破学界的惯性思维，选择社会建构主义这一崭新视角，重新审视在死刑改革中长期被忽视的民意问题（大众对死刑的认知），并以此为基础，提出新的沟通方式则是未来死刑改革的关键。
一、问题视野的拓展：安塞尔模式是否适用我国？
知识精英在与大众认知、决策层认知的沟通上出现困境，问题的实质在于其对大众认知即死刑民意的地位和作用认识不足。在西方许多国家的死刑改革中，安塞尔模式曾被视为通行的做法。这种模式由法国著名刑法学家安塞尔（Marc Ancel）在1962年向联合国提交的一份关于死刑问题的报告中首先提出，即：“废除死刑的过程往往需要较长的时间，并且具有明显的模式化特点：先是减少可判处死刑的犯罪的数量，直到死刑仅适用于谋杀罪（有些情况下还有叛国罪）；此后便是减刑的系统适用导致死刑在事实上的废除；最终，才是死刑在法律上的废除。”[3]它强调依赖决策层的努力，按照“在法律上部分废除（如先对暴力犯罪或普通犯罪不规定死刑）—事实上废止（虽然宣判但是并不执行）—全面彻底废止”[4]的过程，分阶段达到死刑废除的目标；在实践中，不少国家也的确是按照这一模式进行改革的。不可否认，该模式具有务实、理性的特点，但问题在于，不区分各国实际情况的模式是否具有普适性，即在中国死刑改革中，安塞尔模式就一定适用吗？
历史学家汤因比曾指出，“在本土无害或有益的文化因素，如果被分离出来，闯人异国的社会环境后，往往会变得具有危险性和破坏性。”[5]同理，我国死刑问题的复杂也不是照搬一种他国的模式就能解决的。我国具有独特的历史文化传统，民众报应观非常强烈，在转型社会的大背景下，社会矛盾不断凸显，原有的思维观念面对犯罪的不断增长，固化了情绪性认知。同时，我国的国家性质也要求决策层对人民意志的尊重只能加强而不能削弱。由于知识精英原有的研究视野轻视了民意的作用，导致死刑的立法和司法改革都显得缓慢且困难。本文试图选择新的视角，重新定位民意沟通的作用，以拓展死刑改革的问题视野。具体而言，传统知识精英的思路偏差主要体现为以下三个问题和四个逻辑错误。
（一）知识精英在面对大众认知与决策层认知方面处理失衡
学界提出了“死刑限制论”、“死刑慎用论”、“限制死刑并在远期废除死刑”、“死刑有限存在论”等观点[6]，这些观点大同小异，渐趋一致地认为我国目前应通过完善刑事立法和司法的方式努力减少与严格限制死刑，其主要代表有我国学者马克昌、高铭暄、陈兴良等[7]。这种思路实质是一种技术上的改进论或模式下的过程论，它偏重于对死刑命运的直接决定主体即决策层进行关注。在实体变革方面，它认为知识精英应从理论上协助立法者、司法者通过死刑替代措施、死刑复核等一大批技术设计推进死刑的改革。这里存在三个方面的问题：
1.知识精英试图通过在立法和司法过程中逐步限制对死刑的使用，形成既定事实，以潜移默化的形式降低社会大众对死刑的依赖，提升死刑的大众认知。然而，由于死刑民意的具体构成十分复杂，死刑的限制与提升死刑的大众认知并没有“制造事实—产生效果”的必然对应关系。
2.这种对司法、立法等技术手段的过分重视和对一般发展逻辑的简单信任，容易忽视其他关联因素如民意对技术操作的影响，掩盖民意纠缠下发展过程的复杂性。在死刑民意依然保守甚至时而激进的情况下，技术上对死刑的限制在现实操作中不容易获得有效的贯彻。
3.在此思路主导下，知识精英必然以决策层为废止死刑的突破口，尤其侧重于对决策层或者说政治家进行“政治启蒙”[8]而轻视大众认知的作用。如我国学者曲新久教授认为：“死刑不能废除的直接根源主要在于政治，而不在于民意。政治家十分聪明地借助于民意，来维持保留自己手中的维护治安的死刑武器。”[9]这里暗含的逻辑就是决策层是废止死刑的直接决定者，知识精英在沟通大众认知与决策层认知时应更加针对决策层，至于民意沟通，由于其复杂性和广泛性的特点也需要在完成决策层的启蒙后由决策层主导启蒙大众认知。再如，我国学者赵秉志教授指出，在促进决策者认识与民意共同提升时，“促进国家决策领导层死刑观念的转变尤为重要。因为国家决策领导层有关死刑的认识进步了，就会起到教育民众的作用……我国现阶段死刑制度的改革有必要将促进国家决策领导层观念的变革作为重点。”[10]在这种观念的影响下，一定程度上使知识精英在与大众认知的沟通上对自身角色定位模糊。首先，它容易造成知识精英在沟通死刑民意中的消极怠惰。如“我国刑法学界较有代表性的观点认为，国家……更负有引导民意循着理性方向发展之职责”[11]，学者宣传废除死刑的力量，远不如国家、政府宣传废止死刑的力量[12]。其次，它规避了知识精英在死刑民意改造上的不同于决策层的所应发挥的独特功能和履行的义务，并淡化了其问题意识。一个最明显的表现就在于只寄望于国家政府宣传废除死刑，知识精英对自身的角色意识模糊，在民意沟通中找不到合适的切入口。如我国学者张明楷教授认为，对废除死刑进行舆论准备，仅在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论，似乎作用有限。[13]我国学者周国良认为，近年来我国刑法学界对死刑问题的讨论似乎并没有对社会舆论产生多大触动，“作为法学理论工作者，法学学者这一群体在教育和引导民众理性对待死刑、促使民众转变死刑观念方面的力量是相当有限的”[14]。
（二）知识精英处理大众认知与决策层认知失衡中出现逻辑错误
为了走出认知的误区，有必要厘清我们的认知逻辑，重新认识死刑民意在我国死刑改革中的作用和地位。
1.死刑民意的长期搁置是我国死刑改革进展迟缓的根本原因。从法理上来讲，我国是社会主义国家，我国的执政党和国家政府代表最广大人民的根本利益。如果广大社会群众长期对死刑废止持反对态度，那么通过政治家推行国家决策或者立法者修订法律文本来实现死刑变革是不切实际的。即使国家决策层希望维持死刑以实现社会威慑和社会控制，也不能认为民意对决策层来讲只是一种可资利用的政治借口。而且，知识精英为了保证决策层和社会大众对死刑改革话题的可欲性，同时也出于现实可能性的考虑，提出社会物质生活条件和文化、法制观念等因素在内的许多国情特征决定我国不能立即废除死刑，[15]目前要限制死刑的实施，减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感，进而在刑法中减少乃至废除死刑条款。[16]知识精英提出的这种退而求其次的议题选项有利于最大程度形成社会共识，从而推动死刑问题的部分变革。但是，由于缺乏死刑民意的沟通，不可能取得理想效果。更为严重的是，如果死刑民意被无限期地搁置下去，这一观点本身又成了死刑问题获得根本解决的桎梏。
2.偏重决策层的认知提升而忽视大众的认知提升是没有太多道理的。将决策层死刑观念的转变放在首要地位，无非是看中了这种沟通方式简捷可行，容易取得直接效果。如我国学者曲新久教授认为，重点在于刑法学者应当通过对死刑问题在理论上和实证上进行全面剖析，努力让政治家相信，在我国废除死刑，国家和社会也绝不至于出现大的动荡甚至走向崩溃。[17]但是，只对决策层或者说政治家进行认知启蒙，明显缩窄了死刑命运的直接决定者—决策层的内涵构成。因为法律问题不能纯粹依靠政治手段解决，逐步限制死刑或废止死刑还需要在立法实践上和司法操作中形成共同的死刑认知。如果将政治家、立法者和司法者共同容纳决策层内，那么将决策层认知提升与大众认知提升区别对待是不合适的。因为人数众多的立法者和司法者，其对死刑的认知与大众认知并不见得有太多差别（比如，很多基层法官和人大代表对死刑了解不深，也具有死刑的报应观等道德情感性认知）。因此，对他们的认知的启蒙过程与对大众的认知启蒙应当是一致的。
其实，知识精英之所以提出提升决策层认知的优先性，无非是看到世界上很多国家都是在国民依然支持死刑的情况下废除死刑，并认为“我国死刑的最终废除寄希望于国家决策层死刑观念的转变和其在适当时机的果断决策”[18]。然而，从国外的已有经验来看，事实并非如此简单。如英国从1810年开始反思死刑直到1964年事实上废除死刑，在知识精英的推动下，其间充满了工党和保守党在参众两院的反复交锋，知识精英通过提供报告、阐释理念等智囊角色协助政党在死刑问题上对社会的反复宣讲及其在议院的投票竞争，对于提升政治家、立法者和司法者以及普通民众的死刑认知上功不可没。另外，促使死刑问题真正得到进展的是两个对低智商罪犯判处死刑的案件和一个对枪杀不忠情人的妇女判处死刑的案件，知识精英通过它们趁机引领社会舆论，启迪民智。[19]这都表明死刑民意在死刑废止道路上绝对不是无关紧要的因素。
诚然，这种寄希望于决策层认知转变然后通过决策层主导引领民意，有部分毕其功于一役的思维存在，淡化了知识精英的角色意识和问题意识。这是因为，决策层死刑认知在未得到根本转变时是没有意愿也没有能力进行大规模的民意调整的，而死刑民意的长期搁置，又会进一步强化决策层关于死刑的固有认知。知识精英应该摒弃毕其功于一役的想法，每推动决策层的死刑认知前进一步，就要引导决策层提升社会大众死刑认知跟着前进一步，以此来推动死刑改革的逐步前进。
3.限制死刑的应用与提升大众的死刑认知并没有必然的逻辑关系，相反，如果大众强烈支持保留死刑的局面长期得不到扭转，反而使限制死刑的实践操作无法取得实质进展。公众不具备法律专业知识，对立法可能不太关心，但是公众能够理解判决，总是关注着司法结论。因此，司法操作必须要对公众有个交代。“法官一般不会注重判决的学术价值，而是注重判决的具体妥当性，……法官办理一个可能判处被告人死刑的案件时，面对着各种不同立场的人的情感与呼声……有部分民众对犯罪人的不满与愤怒……有政府对社会治安的焦虑与不安，……法官都必须全盘考虑，综合权衡”。[20]“一个好的法官必定是个蹩脚的学者”。[21]据此，张明楷教授也断言，一位极力主张大幅度削减或废除死刑的学者，一旦进入了人民法院、检察院、公安机关等实务部门，甚至会变得比一般法官更保守。[22]此外，传统法官自我角色认同与大众的角色期待是一致的。“传统法官把自己完全当做行政官，把诉讼案件当做行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。……在这样的法律传统中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性”[23]。可见，如果大众对死刑的认知得不到提升，即使制度上的死刑限制措施非常完美，也不会改进死刑民意。公众对某一具体案件持强烈的死刑判决要求，必然会对司法者造成紧张，在一定程度上“迫使”司法者做出死刑判决。“刘涌案”、“药家鑫案”中的大众认知对司法的干扰都证明了在死刑废止道路中对死刑民意进行提升的必要性、迫切性和优先性。因此，司法工作者主动向死刑民意靠拢也是我们不得不关注的一个方面。
4.死刑民意如果得不到有效沟通，会进一步影响司法的独立性。这不但是一种法律问题，更是一种政治问题。“十二五”规划纲要明确提出：“培育奋发进取、理性平和、开放包容的社会心态”[24]。大众不尊重生命、容忍死刑的复仇功能的法制观念不利于良好的社会心态培育。在这种情况下，如果顺从民意支持死刑，容易纵容社会形成极端情绪，造成新的社会对立。与此相对，关于死刑的这种不健康的社会心态如果长期延续下去，通过政治力量废止死刑就可能造成一定的社会动荡。因此，对于培养健康的社会心态以保障社会稳定的问题，政治家希望凭借知识精英对法律领域问题的解决协助其政治目的的达成，而非知识精英所提出的通过决策层的政治手段解决其提升死刑民意的法律问题。换言之，只有在知识精英完成对大众的死刑认知的沟通后，决策层才会考虑死刑的实质废止。
结合以上分析，知识精英应该转变既定思维，形成正确的问题意识。从系统分析的角度来看，死刑问题就是一场知识精英、决策层、社会大众博弈和互动的过程。然而问题的实质远非由知识精英提升决策层认知之后再由决策层提升大众认知这样简单，死刑民意在死刑改革的破题中具有关键的作用。对于知识精英来讲，必须要确立沟通死刑民意的目标优先性，或者至少应将其放到与其他目标齐头并进的地位。在此基础上再主动寻找自身的职责，发挥应有的作用。只有在死刑民意沟通方面取得实质进展，才能使死刑改革突破目前囿于蓝图讨论的尴尬局面，将制度落实到实处。
二、研究方法的革新：社会建构主义挑战实证主义
前文已述，由于知识精英淡化了问题意识与角色意识，因此学界对死刑民意的研究也较为零碎、肤浅，不能全方位、真实地反映民意的复杂性并提出有针对性的应对原则。在传统研究中，对死刑民意的形成分析，大多强调传统文化的负价值；将死刑民意的构成解构为报应观、威慑观等简单分类；在研究方法上囿于通过实证对死刑民意作对照性的现象描述；对于死刑民意的沟通对策仅限于强调其意义的口号式诉求性表达。这些研究之所以薄弱，难有实质性进展，其根本原因就是缺乏系统、准确的研究方法，[25]从而无法完成深度的逻辑架构。
本文试图从社会建构主义视角重新审视死刑改革中的大众认知。1999年《剑桥哲学辞典》这样界定社会建构主义（Social constructionalism）：社会建构主义一个共性的观点是，某些领域的知识是我们的社会实践和社会制度的产物，或者相关的社会群体互动和协商的结果。温和的社会建构主义观点坚持社会要素形成了世界的解释。激进的社会建构主义则认为，世界或它的某些主要部分，在某种程度上是理论、实践和制度的建构。[26]社会建构主义是一种实践论基底上的知识形成理论，它强调知识共建的互动性，整个过程中充满人与世界、客观与主观、个人系统与社会系统等之间的互相转化。大众对死刑的认知在建构过程中，既有纯粹的社会知识的建构，又有隐含在社会知识中的社会心理的建构。在社会建构主义者看来，大众对死刑认知的形成是一个长久的社会过程，其中既有历史文化的影响，又有社会各种因素的相互作用。更主要的是社会建构主义非常强调群体互动和社会协商在社会认知形成中的作用。这就决定我们有必要对以往民意研究中经常采用的实证方法进行反思。
第一，实证方法是一种即时的、断裂的描述方式，其结论只能部分反映事实或反映事实部分，它不能体现出社会认知的过程性、历时性，不足以还原社会对死刑认知的全貌。在社会建构主义看来，不论是个体认知还是群体认知归根结底是一个不断被建构的过程，也是一个不断改变的过程。实证方法在理论上即与这种变动性相悖。无论是实证主义还是后实证主义的理论都有一个共同的预设立场，就是存在一个固定的所谓“现实”或“真理”。因此，很多实证方法适用于群体认知研究时存在缺陷与不足。例如，实证方法统计出一个小区内70%的人支持废除死刑，便得出该小区基本赞成废除死刑这一“现实”结论，但如果调查工作刚结束，一名犯罪分子闯进了该小区滥杀数十人，这一瞬间变化就可能使该小区赞成废除死刑的“现实”不复存在。而社会建构主义则不承认任何“现实”或“真理”存在，所谓的“现实”、“真理”都是社会建构的结果，即存在多重建构、多重现实。
第二，实证方法是一种截取的、片面的描述方式，它不能体现出社会因素相互作用的广度和深度，也不能体现出死刑民意各种丰富的表现形态。社会大众支持保留死刑并不是一时兴起、简单划一的声音，它背后有复杂的社会因素，也反映了各个层次的心理诉求。实证方法不足以考察死刑民意的具体心理构成和社会建构过程。而社会建构主义刚好能弥补这一缺陷，它通过揭示民意遮掩下的社会原因和国民诉求，以促进知识精英真实、有效地与大众认知进行沟通。
第三，实证方法是一种静态的、单一的描述方式，它不关注死刑问题上的群体互动和协商。社会建构主义从动态过程、系统过程考察大众认知的形成，必然牵涉精英认知与大众认知的沟通，因此，与实证方法相比，社会建构主义能带给我们新颖的考察视角，在知识精英提升大众认知方面能提供更加有针对性的思路。
依靠实证方法，学界对死刑的大众认知也有相当的研究，并取得了可观的成果。然而笔者认为，学界通常采用的实证研究方法无助于深层的逻辑架构。一方面，它容易陷入肤浅、琐碎的现象描述，不能表现出死刑民意的具体构成因素，也不能反映各个构成因素下国民的深层诉求；另一方面，它是静态的研究视角，缺乏对精英与大众的互动过程进行必要的关注，因此也导致了精英认知对其与大众认知的沟通上找不到合适的切入口。本文试图转换一种视角，希望提供一些在以往研究方法中不易揭示的信息。比如，在此基础上我们可以考察死刑民意的具体构成、建构过程，更重要的是社会建构主义能为我们提供有针对性的沟通方式。
三、社会建构主义视阈中大众认知的具体构成、建构过程和沟通困境
结合社会建构主义的概念，我们可以厘清死刑大众认知的两个维度。第一个维度是从社会实践和社会制度的影响上看大众认知的构成和其具体建构过程；第二个维度是从社会群体互动和协商的角度来看死刑民意的沟通困境。这两个维度按照由纵到横、从宏观到微观、从单向到双向的顺序层层深入，有助于我们找出现有认知中存在的沟通困境。
（一）从社会实践和社会制度建构方面看大众认知的具体构成和建构过程
为了有针对性地进行民意沟通，对大众认知及其建构过程的分析首先要从厘清层次开始。笔者认为，大众对死刑的认知具体可分为三种形态：情绪性认知、功利性认知和道德情感性认知。情绪性认知指面对突如其来的事件，民众带有主观倾向的非全面的看法，它在面对社会不公，尤其是死刑案件中可能存在的司法腐败时反应尤为强烈；功利性认知指民众对事件趋利避害，最大限度地追求有利一面的思考方式，它过于依赖死刑的威慑作用，面对死刑的适用易形成惯性思维；道德情感性认知指民众长期形成的，对事物天然的道德评判意识，它容易在我国文化的传承和现有死刑立法不当的作用下被强化。可见，这三种形态的划分涵盖了认知中的各个要素，紧密地结合了我国的社会现实，具有必要性。
社会实践和社会制度在死刑民意的建构上，也有三个层次。其一，大众认知是如何被建构起来的，这要结合历史和文化背景分析。历史和文化背景就是社会实践和社会制度的历史形态，历史和文化背景通过个人的社会遗传进而建构社会认知，这牵涉社会系统与个人系统之间的互相转化。其二，从当代社会实践和社会制度方面分析大众对死刑的认知的形成。社会实践和社会制度所具备的广泛性和深刻性特质会从根本上影响个体的主观认知进而影响社会认知，在这一前提下，社会对死刑的认知就要受其影响。这牵涉客观与主观的相互转化。其三，法律实践和法律制度作为特定领域的社会实践和社会制度，对死刑的大众认知会产生更为直接的影响，这牵涉到特定系统与个人系统之间的相互转化。下面将从这三个层面考察上述死刑民意的具体构成因素—功利性认知、道德情感性认知与情绪性认知是如何建构起来的。
1.历史文化背景对大众死刑认知中功利性认知与道德情感性认知的建构
历史和文化的建构，体现了社会系统与个人系统之间的互相转化过程。加芬克尔认为，当事人的实践活动运用共同完成且未经申明的假设和共享知识进行。共享知识的存在，就是建立在个体对文化和历史的社会传承的基础上。[27]社会建构主义者认为，我们理解世界的方式，认识我们自身时所使用的概念和范畴，描绘自我体验时所使用的术语和语言，都是文化的、历史的，大众死刑的认知建构自然也离不开历史文化的影响。
第一种社会传承是较为纯粹的社会知识的传承，前人对于自身、世界及其相互关系的认识影响到后代的基本知识构成。具体到死刑问题上，主要是前人在历史的制度和实践中所形成的对死刑的效用的评价建构了后人思维。历史上人们十分倚赖死刑的威慑作用，[28]形成了稳固的功利性认知。他们迷信“政宽则民慢，慢则纠之以猛”，认同乱世重典说，相信“禁奸止过，莫若重刑”。[29]“从早期史书记载的‘用命赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝’等赤裸裸的死亡恐吓，朱元璋发出的‘吾为政愈严，犯法者愈众’，‘吾欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮又犯’的慨叹，都可以清楚地看到统治者欲借助死刑的威慑效果来达到奴役民众、巩固统治秩序的目的”[30]这种对于死刑的功利性认知深刻地影响到社会大众尤其是决策层对死刑的看法，以致有学者苦口婆心地指出：“刑法学者应当让政治家明白，在我国废除死刑，不会有成千上万的人觉得犯故意杀人、伤害、强奸等罪被判处无期徒刑而不是被判处死刑是占了极大的便宜，因而会迫不及待地、疯狂地实施这些犯罪。”[31]
第二种社会传承是凝聚社会心理的社会知识的传承。它既指以往历史文化在我们潜意识中留下的隐藏信息，也指我们民族心理的世代因袭。荣格曾经分析，“个体无意识”包括曾经被意识到，但又因遗忘或压抑而从意识中消失的“情结”，而“集体无意识”却不存在于为单个人所独有的意识中，它的存在要经过祖先生命“本能”和“原型”的遗传。[32]这种遗传就是历史文化传承到潜意识中的隐性信息。荣格用“原型”来表述“集体无意识”的原始意象，并从世界各民族的宗教、神话、童话和传说中找到了大量的“原型”。我国数千年的历史文化熏陶和形形色色的“原型”所包含的民族情感，内化到大众的集体无意识中，在社会民众形成对死刑制度的认知中发挥了很大作用，最终形成“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，未知其所由来者也”的天然正当性。具体而言，一方面，数千年儒家文化的熏陶对等害报应观提供了道德情感上的正当性基础。孝义观念使为亲人、朋友复仇成为一个关乎社会人伦道德、法律内在精神和外在标榜纠缠不清的社会问题；重义轻利观念使死刑从轻情节的赎金方式不被认可；集体主义观念导致对个体权利和生命的漠视，在这种思想熏陶下甚至容忍死刑发挥过度的复仇功能。另一方面，各种“原型”内化到民族记忆中强化了道德情感上的正当性基础。
2.宏观意义上的社会制度和社会实践对大众死刑情绪性认知的建构和对功利性认知、道德情感性认知的增强
美国科学哲学家汉森提出了著名的“观察渗透理论”。这个命题指出，我们的任何观察都不是纯粹客观的，具有不同知识背景的观察者观察同一事物，会得出不同的观察结果。[33]从这个角度看，如果我们具备不同的知识背景，那么我们在认识客观事物时会显示出不同的主观倾向。在死刑民意中，我们并不能完全对死刑制度的本质做出理性的理解或评价，相反，这种知识背景会构成我们明显的主观倾向。
社会转型期间的社会制度与社会实践催生了特定问题。一方面，社会的急剧变动引发不同社会阶层的人在获取社会机会上的差距不断拉大，[34]形成民众的挫折意识；另一方面，现代化过程刺激和提高了人们的心理期待和权利需求，而协调这种大规模能量的制度安排往往又无法同步跟进。社会诉求与愿望、社会矛盾与利益纠纷因滞后的制度现状不能得到有效表达和解决，形成了民众的焦虑意识。
挫折意识形成在政府对利益分配和风险分配中。福利经济学的原理表明人是以“相对福利”为转移的，可使个人利益与社会利益结合起来。当大家处于相当的境遇时，社会相对和谐。而当大家都好起来、一部分刻苦程度和个人能力较高的人却好得比另一部分人更多、更快时，“绝对福利改善”就开始被“相对幸福感”压垮，较差的一部分人便产生了挫败感。同时，“风险分配的概念告诉我们，社会分配过程绝不仅仅是在分配利益，它同时也在分配风险。从我们自己亲身经历的现代化进程和都市化进程来看，在资源和利益向城市集中的同时，污染的风险、疾病的风险更多地分配给了农村和农民。”[35]这种不均衡的利益分配和风险分配必然会冲击民众的公平正义观念，[36]这些都会使民众在挫折意识中产生“仇富”的极端情绪。
焦虑意识产生于保障机制的缺失。借用经济学上“时间偏好”的观点论述，时间偏好是个人在选择“现在获得满足”和“将来获得满足”上的偏向；个人偏向“现在就要”的，可称为“时间偏好强”，个人偏向“以后再要”的，则称为“时间偏好弱”。稳定的传统环境保持着个人时间偏好和理性的连贯，维持着社会生活的正常进行。当一个社会处于全面、深刻变革的转型期时，若这种偏好替代没有连贯、稳定的社会机制保障其正常运行，便会产生矛盾频发的社会现象。弱势群体与较好的那部分人相比，“现在就要”不能获得满足，在没有一系列社会机制充分保障其未来利益时，他们“将来想要”的社会希望便逐渐淡化。而且明显滞后的政治体制改革在不能完全保障民众权益的同时，也缺乏对官员的必要监管。权力寻租、贪污贿赂进一步损害了民众愿望的实现，社会焦虑意识更加浓厚，从而产生了“仇官”的极端情绪。
挫折意识和焦虑意识都会唤醒民众关于公平正义的思考，思考不当便会形成盲目憎恨。这个“憎恨”可以是“憎恨一切”。泄愤情绪蔓延下，人们对一切破坏社会公平正义的现象深恶痛绝，以至于出现了空前发展的社会经济与一触即发的社会不满并存的矛盾景象。
社会转型期的社会制度安排和社会实践因为具有前所未有的广泛性和深刻性，就不可避免地建构了人们的基本社会认知。首先，人们在特定知识背景下审视死刑问题，就自然而然地带上强烈的主观倾向，形成情绪性认知。一旦刑事案件的主体具有身份上的特殊性，民众就习惯地用公平正义的框架展开既定思维，仇官、仇富的情绪渲染其间。近年一些司法案例很好地印证了这一点。例如，2005年3月，辽宁省人大代表侯某与一位骑自行车的人发生口角遂驾车追逐撞死被害人，法院以认罪态度良好、积极赔偿被害人家属为从轻情节判处了死刑缓期执行；2005年10月，路边摆摊修自行车的刘某被一女邹某驾驶的奔驰车撞坏一辆待修理的自行车，前来解决问题的邹父、邹母辱骂并肆意殴打刘某，刘某怒而回家取刀刺杀三人，造成两死一重伤的后果，虽投案自首仍被判处死刑立即执行。当时，对于侯某，广大社会公众强烈要求判处死刑，而对于刘某，公众则要求司法机关“不杀”。[37]在这两个案例中，侯某、邹某具有相对强势的身份，民众认为侯某“罪有应得”，认为邹某的死自身也有一定责任；而他们分别对应的主体则相对弱势，因此民众都给予了很大的同情。再如，家喻户晓的“药家鑫案”，就因为流传其具有特殊的家庭背景导致网上民众对其“杀”声一片。更引人思考的是，网上居然将此案与“马加爵案”联系到一起，质疑司法有偏袒权贵而戕害弱势的倾向。其次，社会转型期的社会制度安排和社会实践强化了大众对死刑的功利性认知和道德情感性认知。由于社会分配机会的不均衡和权利保障机制的不完善，使民众更加依赖死刑，希望通过死刑震慑犯罪以维护其利益；同时依靠死刑从根本上维护社会公正，赋予了死刑新的正当性。
3.法律制度与法律实践对大众死刑认知中道德情感性认知、功利性认知和情绪性认知的增强
社会建构具有“反身性”的过程，一定的社会认知会产生一定的社会制度和实践，而社会制度与社会实践会反过来影响社会认知。有关死刑的法律制度与法律实践，如果能得到良好的运行，对建构民众健康的死刑观念具有促进作用，如果被扭曲，则会带来很大的消极后果。
第一，刑法上的立法缺陷反向强化了大众对死刑的道德情感性认知。在我国现行刑法中，如果被判处死刑缓期执行，就相当于被判有期徒刑20年以上25年以下。这种“生刑较轻”的法律制度可能造成量刑罪罚不相当，从反向上增强了民众的等害报应观念，强化了大众对死刑的支持。此外，目前立法上一个突出的问题便是死刑规定过多。非暴力性的经济性犯罪还存在不少死刑，这样的规定是对法益的过度保护，导致了罪与刑的不均衡。这种立法如果长期延续，便会在民众心目中形成所有犯罪只要有严重情节都应该规定死刑的认知，所以，立法在建构大众非理性的持续认知中起了推动作用。
第二，死刑的适用增强了大众对死刑的功利性认知。20世纪80年代，由于我国社会治安空前严峻，人民反响强烈，中央于1983年开始在全国范围内开展严厉打击严重破坏社会治安的刑事犯罪的斗争，据估计，1983年“严打”被判处死刑的人数达到一个可观的量。之后又分别于1996年和2001年两次开展“严打”运动。这种迷信死刑的实践，在一定程度上增强了民众对死刑的功利性认知。
第三，法律实践中的腐败现象增强了大众对死刑的情绪性认知。情绪性认知是大众对特殊身份主体破坏公平正义的愤慨表达，司法腐败所造成的不公正判决会迫使民众转向对死刑的信任。对我国民众进行的一项民意调查中，过半受访者承认反对废止死刑的部分原因在于他们对司法不公正判决的担忧。[38]在一些涉及死刑适用的案件中，司法腐败的存在使受害方及社会大众担心如果被告人不被判处死刑将会以钱权交易的形式规避刑罚、迅速获得自由。因这种规避法律的途径在现实中存在而进一步激起了民众的愤慨情绪，促使民众对死刑主张的意愿增高。
（二）从群体互动和社会协商看死刑民意的沟通困境
社会建构主义汲取了哈贝马斯的理论，认为社会认知的形成，从根本上是一种交往行为或社会沟通行为。一个社会形成健康的死刑认知，最主要的就是畅通个体之间、阶层之间的协商渠道，并达成最大程度的共识。由于知识精英与社会大众在协商地位上的不平等和协商话语上的对立，致使沟通平台破裂，精英认知对大众认知提升困难。
第一，协商主体之间要进行真实有效的沟通，必要的前提就是话语权的平等。但目前双方的地位却存在一定悬殊，具体来看：①大众地位具有超然性。丹尼尔·贝尔认为，后工业社会出现了大量全国性的问题，或者地方性的问题在现代媒体作用下变成全国性问题，公众卷入到公共问题中来，因此，后工业社会是一个全国性社会和公共性社会，并带来了平民政治兴起。[39]在互联网的作用下，我国地方性的或个人性的事情和问题，经过互联网完成“层次转移”，演变为全国性、全民性的事情和问题，随之而来的是“公正的旁观者”—网民的集体行动。由于大众在网络空间内几乎不需要付出成本就可以参与公共事件并且获得“高尚感”的精神满足，网民民意在公共利益、公共道德议题最容易达成共识。[40]特别是微博等新型交流渠道的兴起和广泛开通，促使很多事件在第一时间直播，网友通过跟帖、回复等多种手段表达自己尚未“冷却”的直观情绪，专家介入非常困难，更不用说某些知识分子固守传统的研究领域，在新媒体中缺乏回应力。因为民众以“人民”身份自居，具有政治上的超然性，与之相左便可定为“人民的对立面”；民众还以占领道德高地自居，具有道德上的超然性，并拒斥一切相异观点。②知识精英的专业权威性在丧失，地位也在下降。由于网络传播技术的发展，大众可以通过各种相对快捷的方式获取事实真相、了解各种观点，这就使知识精英的不可或缺性急剧降低，甚至其可信性也大打折扣。例如网民对考古专家证实安阳发现曹操墓的质疑，再如“被幸福”、“被就业”等“被”式表达中对某些学术机构和政府机构专家的嘲讽，都使知识精英的专业权威性在一定程度上丧失。在这种社会氛围下进行与大众死刑认知的沟通，知识精英的话语权十分脆弱。如“药家鑫案”中以“激情杀人”为其辩护的律师和分析其杀人动作为弹钢琴“强迫性动作”的心理专家李玫瑾，都受到网民的严重攻击。③社会大众与知识精英在地位上的不平等，使得二者在群体互动和彼此沟通时产生其他外在隔阂，精英认知对大众认知的提升十分困难。
第二，话语表达相异影响群体沟通。福柯的权力空间理论表明，话语形成之后会按照自己的逻辑伸展，通过规范化、检查等一系列方式排斥与自己品质不合的表达。这就决定了话语在某些层面会影响知识精英与社会大众在死刑认知上的沟通、商谈。社会大众的表达在很多情况下是一种针对具体死刑案件的情境化认知，面对的是直接的现实和案件本身的过程。因此，死刑民意的表达基本上是道德情感的朴素流露，具备内容上的通俗性。而知识精英的表达则是一种理性上的抽象认知。理性具有纯粹、向上的特质，其超脱了具体、琐碎的内容，排除了一切干扰因素。因此，这种表达具有很高的进入门槛，同时决定了它也很难进入与其不同的其他话语体系。二者在本质上缺少交叉共享的前提，这就延缓了精英认知对大众认知的提升。
第三，大众认知与精英认知的协商是一个历史的、开放的、动态的过程，容易受到国家决策层以第三方主体的身份所施加的影响。这表现为：①社会治理难度较大时，决策层容易受大众死刑认知的影响，在大众认知与精英认知沟通时也倾向支持民意。英法两国国土面积较小、人口较少、人民整体素质较高且在民族问题、信仰问题、社会阶层和社会利益方面冲突较少，社会相对容易治理，因此国家决策层认知比较容易受精英认知影响，并主动与精英认知一起沟通民意；而中美两国人口构成复杂、利益多元，社会治理难度较大，决策层在对面死刑问题时具有一定的保守性。[41]而且我国处在社会急剧变革的转型期，矛盾增多，因此决策层更容易倾向支持民意。②因犯罪态势不同，国家决策层顺时而动，在大众认知与精英认知沟通时采取灵活、摇摆的立场。从中国近十多年的刑事犯罪态势来看，平稳发展或持续下降的历史时期，严格限制死刑的呼吁更有广泛的影响力；而在特定的历史时期，刑事犯罪态势日益严重之趋势下，若对此类犯罪不适用或不执行死刑，则不利于遏止严重刑事犯罪的泛滥态势，甚至可能引起较大的社会动荡。这样，依据犯罪态势的特点，可以将中国死刑进程中各群体的话语影响力划分为两大阶段：一是基于“严打”的刑事政策，在严厉打击危害社会的严重犯罪的高压态势阶段，大众话语的实际影响力有相对增强之势；二是基于“宽严相济”的刑事政策，在犯罪态势宽缓的平时阶段，精英话语对严格控制与谨慎适用的死刑政策更有实际影响，且影响力在不断增长。③死刑的国际趋势使决策层不得不考虑国家形象的问题，使决策层在一定程度上对精英认知采取默许、宽容的态度。我国签署及将来批准《公民权利和政治权利国际公约》之后，如果再过多地适用死刑，显然不能认为符合该公约关于限制死刑的原则精神。
四、新的启示：死刑渐进改革的原则把握和路径思考
我国目前在死刑问题上的逐步改革，具有十分重大的现实意义。对外来讲，在保障人权的呼声高涨之际，支持死刑的过度发挥有碍于我国的国际观感，且在罪犯引渡等问题上形成一定的交涉不便；对内来讲，死刑的大量使用，既是对罪犯本身生命权的无可挽回的剥夺，也不可避免地会对相应的家庭造成很大的现实冲击。尤其是死刑判决中量刑不当或冤假错案现象的频繁出现，更难以弥补其中造成的损害。目前死刑改革在我国踯躅不前的原因，在于知识精英在死刑问题上的固定思维，对安塞尔模式的反思不仅开拓了新的问题视野，而且有助于从原则上把握死刑改革的方向。综合上文论述可以看出，死刑的改革是包含决策层、知识精英和大众在内的互动系统，我国的现实要求我们，在这一系统中，立法手段削减死刑是可行的，但在司法中事实上停止死刑适用则要特别慎重。民意的复杂性和易变性决定了司法的个案突破容易导致民意反复，甚至影响社会稳定。而立法上的削减死刑不能仅依靠决策层的努力，因为他们的认知也离不开民意的提升，将沟通死刑民意提升到优先地位，才是死刑改革的必然进路。
基于对以上原则的把握，从社会建构主义视域出发，可以看出提升大众认知的现实困境主要有三：第一，学界研究死刑常用的实证研究方法只能简单反映事实，对死刑民意的形成原因和具体构成不能系统阐释，导致沟通工作的针对性差，“不能”主动沟通民意；第二，从历史和现实的制度实践来看，死刑民意的形成有客观原因且影响长期存在，因此“不易”沟通民意；第三，知识精英沟通民意时存在着地位、语言等方面突出问题，这就“不便”沟通民意。在这些问题上思索我国死刑改革的“结果向度”，必是以精英话语为导向，大幅减少与部分废除死刑的同时，侧重于对大众认知的提升，这是我国逐步废止死刑之路的必然要求和理性抉择。而从“过程向度”考察可以发现我国分阶段逐步废除死刑的发展与走向，实为精英话语与大众话语之间较量与博弈的互动过程。精英话语对大众话语的理性沟通，有利于促进我国死刑改革的量变积累；而我国废止死刑的成熟时机，有赖于法学家和政治精英的不懈努力来共同促成，只要成功地开启民智转变观念，加之政府推动与国家决策层的魄力，并辅以相关的配套制度，就有可能最终促成质变达此目标。
【作者简介】
蒋娜，单位为北京师范大学。
【注释】
[1]See Barry Latzer and David McCord， Death Penalty Cases:Leading U. S. Supreme Court Cases on CapitalPunishment， Boston: Butterworth-Heinemann， 1998，p. 35.
[2]参见陈虹伟：“死刑之争：‘民众向左，专家向右’”，载新浪网：http://news.sina.com.cn/c/sd/2010-10-14/114221274633.shtml，最后访问时间：2011年5月4日。
[3]See Roger Hood and Carolyn Hoyle， The Death Penalty: a Worldwide Perspective（Fourth Edition），OxfordUniversity Press， 2008，p. 12.
[4]卢建平：“试论我国非暴力犯罪死刑的废止—以国际社会废、减死刑的进程为视角”，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索—以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第46页。
[5][英]阿诺德·汤因比：《历史研究》，刘北成等译，上海人民出版社2005年版，第374页。
[6]参见赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版，第198~214页。
[7]参见高铭暄：“略谈我国的死刑立法及其发展趋势”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第3卷），法律出版社2004年版，第39页；马克昌：“有效限制死刑的适用刍议”，《法学家》2003年第1期；陈兴良：“中国死刑的当代命运”，《中外法学》2005年第5期。
[8]参见曲新久：“推动废除死刑：刑法学者的责任”，《法学》2003年第4期。
[9]同上注。
[10]赵秉志：“我国现阶段死刑制度改革的难点及对策—从刑事实体法视角的考察”，《中国法学》2007年第2期。
[11]彭新林：“死刑观察：全球视野与中国立场”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第1卷），法律出版社2010年版，第59页。
[12]参见张明楷：“死刑问题上学者与法官的距离”，《中外法学》2005年第5期。
[13]参见张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，《当代法学》2005年第1期。
[14]周国良：“中国国家决策在死刑存废问题上的实际角色和应有作用—以国家决策与民意之关系为视角的分析”，载前注[11]，赵秉志主编书，第17页。
[15]参见赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第68~69页。
[16]参见前注[13]，张明楷文。
[17]参见前注[8]，曲新久文。
[18]参见前注[14]，周国良文，载前注[11]，赵秉志主编书，第19页。
[19][英]罗吉尔·胡德：“英国死刑的废止进程”，《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版。
[20]前注[12]，张明楷文。
[21][美]戴维·鲁本：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[22]参见前注[12]，张明楷文。
[23]孙笑侠、熊静波：“判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意”，《政法论坛》2005年第5期。
[24]辛鸣：“努力培育良好的社会心态”，《半月谈》2011年第7期。
[25]参见郑杭生：“学术话语权与中国社会学发展”，《中国社会科学》2011年第2期。
[26]参见安维复：“社会建构主义：后现代知识论的‘终结’”，《哲学研究》2005年第9期。
[27]参见[美]加芬克尔：《常人方法学研究》，华夏出版社2002年版，第43~45页，转引自[澳]马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年版，第43~45页。
[28]See E. Chnstian Brugger， Rejecting the Death Penalty:Continuity and Change in the Tradition， Heythropjournal， vol. 49，no. 3（May 2008），pp. 399~400.
[29]《商君书·赏刑》，转引自高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第91页。
[30]左坚卫：“论中国传统死刑观的负价值”，《北京师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[31]前注[8]，曲新久文。
[32]参见[瑞士]荣格：《荣格性格哲学》，李德荣编译，九州出版社2003年版，第6~23页。
[33]参见朱晨荻：“强渗透和弱渗透—科学认知中的‘观察渗透理论’”，《自然辩证法研究》2009年第12期。
[34]参见李培林、李炜：“近年来农民工的经济状况和社会态度”，《中国社会科学》2010年第1期。
[35]童星等：“长鸣的城市警钟—城市化进程中的社会风险与公共治理”，《探索与争鸣》2011年第2期。
[36]See David Jacobs and Stephanie L. Kent， The Determinants of Executions since 1951:How Politics， Protests，Public Opinion， and Social Divisions Shape Capital Punishment， Social Problems，vol. 54，no. 3（August 2007），pp.313~314.
[37]参见王东阳：“当代中国死刑民意的状况、成因及其变革路径”，《刑法论丛》2008年第2期。
[38]See Virgil K. Y. Ho， What is Wrong with Capital Punishment?，in Austin Sarat and Christian Boulangereds.，The Cultural Lives of Capital Punishment Comparative Perspectives， Stanford， California:Stanford University Press，2005，p. 282.
[39]参见[美]丹尼尔·贝尔：《后工业时代的来临》，高銛、王宏周、魏章玲译，新华出版社1997年版，第346~352页。
[40]参见刘力锐：“我国网络民意的成长、政治意蕴及政府回应”，《广东行政学院学报》2009年第5期。
[41]See Paul Brace and Brent D. Boyea， State Public Opinion， the Death Penalty， and the Practice of ElectingJudges， American Journal of Political Science， vol. 52，no. 2（April 2008），p. 360.
稿件来源：《清华法学》2013年第5期
原发布时间：2015年7月15日
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