【摘要】法院调解是我国民事诉讼制度中的重要内容，每时每刻都受到经济社会结构变迁的影响。结构主义作为一种方法论，要求以整体和系统的眼光对事物进行观察，透过表层探求其深层次的意义。经过分析发现，影响法院调解变迁的因素主要为，社会经济结构、诉讼外纠纷解决情况、法律完备情况和司法资源配置情况。法院调解的发展与走势，主要取决于各因素之间的角力。根据角力结果的不同，法院调解大致可以分为逐渐式微、急剧消落和逆势回升三个阶段。将法院调解置于社会结构的整体框架内，通过社会变迁这一滤镜对其进行宏观的透视，能更易于理解法院调解的变迁轨迹，对法院调解所进行的改革措施才具有更强的针对性。

【关键词】法院调解；变迁；解释；结构主义；调审分离

       自立法者于1982年将调解纳入民事诉讼法后。关于法院调解的争论便此起彼伏。这些研究透析了法院调解运行的机理，直击流弊，提出了颇具见地的改革意见和方案。[1]笔者注意到，法院之外的社会环境对法院调解有何种影响？“法院调解”为什么以及怎样变迁？这些问题缺乏有力的解释。[2]针对该领域的空白，笔者拟以结构主义的视角对法院调解（1982-2012年）的变迁进行梳理，[3]最后揭示影响法院调解变迁的各种因素。只有明确了影响法院调解变迁的各种变量，才能在相关改革中找准症结、明确方向、取得实效。当然，结构主义作为一种哲学思潮或许已经寿终正寝，但作为一种研究方法与范式，仍然有着重要意义。

      一、理论准备：从结构主义到法院调解

       法国语言学家索绪尔在研究语言时，建立语言与言语、能指与所指、历时与共时三对关系，开创了结构主义的先河。[4]人类学家列维—斯特劳斯在分析社会现象时，结合雅各布森的语言学，直接引入了索绪尔的语言结构主义，建立了一门研究社会关系构成的结构主义方法论。[5]它的研究范围及于社会学、语言学、心理学、历史学、文艺学等。

       在法院调解这一研究领域，存在着就事论事的倾向，法院调解与周边环境、制度的关系遭到忽略。这导致各种研究结论存在着“只见树木不见森林”的局限，无法为法院调解的改革提供强有力的学术支撑和理论动力。结构主义方法论为我们从整体上认识法院调解打开了一扇大门。结构主义强调形式高于内容，人们通过了解事物如何组合而获知他们的意义，而不是孤立地去理解事物。[6]结构主义一反传统西方的主体中心说，在个人主体之外建立了祛主体性的全新语境。[7]

       需要注意的是，共时性优先于历时性是传统结构主义方法论的显著特征，但这也是结构主义的一大不足与缺陷。事实上，如果缺乏历时性的支撑，共时性将缺乏意义。皮亚杰对结构主义进行了批评与修正。在他看来，一切已知的结构，从最初的数学“群”结构，到规定亲属关系的结构等，都是一些转换体系，如果这些结构不具有这样的转化功能，他们就会跟随便什么静止的形式混同起来，也就会失去一切解释事物的作用了。[8]所以，在方法论上，笔者将依据皮亚杰对结构的界定，对法院调解进行研究。所谓结构是一个由种种转换规律组成的体系，它具有整体性、转换性和自身调整性。[9]具体而言，将从以下三个方面对法院调解的变迁进行新的解释。

       首先，对法院调解进行全景敞视。[10]结构主义注重整体性和系统性研究，法院调解应当置于更为广阔的社会空间中予以观察。就此角度而言，社会纠纷的解决方法，必然要在一定社会结构内达到某种均衡。纠纷解决的其他方法与手段更为有效，那么法院调解不会成为首选，一旦其他方法式微，那么法院调解便会“勃兴”。法院调解作为解决纠纷的方法之一，在某种程度上反映了此种均衡的实现。

       其次，注重动态的研究。吉登斯认为，结构可以概括为行动者在跨越“空间”和“时间”的“互动情境中”利用的规则和资源。正是通过使用这些规则和资源，行动者在空间和时间中维持和再生产了结构。[11]随着社会的变迁与发展，纠纷的数量与类型都会发生变化。影响法院调解功能的各种因素也在不断变迁。时代不同，公众的解纷手段选择偏好也不同。一个较为直观的感受就是法院调解率的大幅变化。因此，当结合历时性与共时性，动态与静态，对法院调解变迁作出深层次的解释。

       再次，进行深层阐释。结构主义通常认为，人们所认识的社会现象的结构被划分为表层结构和深层结构。表层结构是现象的外部联系，通过人们的感觉就可以认识，而深层结构就是现象的内部联系，不能通过经验的概念去获得，只有通过理论模式才能认识。[12]截取历史长河中的各个片段，分析其中的结构和内容，进而阐释法院调解的发展与变迁。

       在结构主义看来，一个内容永远是下一级内容的形式，而一个形式永远是比他更高级的形式的内容。[13]诉讼制度作为一种纠纷解决形式，包括了法院调解和判决两大内容。同时，诉讼制度也是社会结构的重要内容之一（见上表）。社会的变迁，必然引起诉讼内部调解和判决的消长。因此，从社会结构这一宏观的视野来观察法院调解，具有重要的意义。综上，法院调解作为社会生活中的一个部分，受到政治、经济、法律等各种因素的影响。因此，本文拟从一个整体、关联、动态的角度对法院调解进行描述和研究。

       二、法院调解逐渐式微（1982-1990）

       就整体而言，尽管法院调解率出现了一定的下降趋势，但在这9年间，调解率处于65%至75%的高位运行（详见图1）[14]。彭文浩专门对此阶段的法院调解进行了考察。在他看来，法官缺少最起码的法律资历和调解书不存在上诉问题是调解率保持较高水平的重要原因。[15]但这并非全部原因，他忽略了法院调解背后的社会经济结构等相关因素。

      （一）经济社会的逐步转型

       这一阶段，中国的中心工作开始由阶级斗争逐步转向经济建设。在公有制经济为基础这一大前提下，所有制结构与分配制度等都处在变革之中。法院调解随着经济改革的启动，也发生了种种变化。

       1.经济体制上的逐渐嬗变。长期以来，计划经济被认为是社会主义社会与资本主义社会的本质区别，市场经济一度成为敏感词汇。在资源配置上，完全采用计划手段发展国民经济（1978年宪法第11条）。由于计划的有限性，难以激发生产者的积极性，在资源配置上也不尽科学，市场成为经济发展中不可或缺的另一只手。1982年宪法规定国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展（1982年宪法第15条）。此阶段，一般被认为是有计划的商品经济。尽管计划占据绝对主导地位，但市场初现端倪，对社会生活产生了不可估量的影响，法院调解也跟着逐渐变动。

       2.经济形式的逐渐多元。一大二公的公有制经济在社会生活中占据绝对的垄断地位，私营经济缺乏生存空间，这种模式弊端日显，扼杀了社会活力，阻碍了生产力的解放与发展。[16]1982年宪法在确认社会主义公有制经济是经济制度基础的同时（1982年宪法第6条、第7条），也认为在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充。尽管国家有所保留，通过行政手段严格控制个体经济（1982年宪法第11条），但国家明确宣称保护个体经济的合法权利和利益。值得注意的是，不但允许国内私营经济的发展，还允许外国企业进入国内投资（1982年宪法第18条）。

       随着社会经济的进一步发展，1988年，社会经济结构又有了新的变化。国家进一步提高了私营经济的地位，认为其是社会主义公有制经济的补充。尽管对其严格控制，但同时承诺保护私营经济的合法权利和利益。私营经济得到进一步发展，利益更趋多元化。

       3.个人财产范围逐渐扩大。20世纪80年代初期，公民个人财产极为有限，根据1978年宪法规定，宪法所保护的是“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。”（1978宪法第9条）公民个人没有其他的生产资料。随着社会财富的不断增加，1982年宪法扩大了公民财产范围，从“其他生活资料所有权”扩大到“其他合法财产的所有权”（1982年宪法第13条）。

       一方面，尽管调解在民事诉讼法中被特别强调，但由于经济基础的变化，引发了社会结构的变迁，社会利益逐渐多元化，当事人之间形成合意的基础越来越薄弱。另一方面，1980年代初，零星的商品交易开始出现，但它们在整体经济中的作用仍十分有限，行政权力对经济行为的干预仍然很强，非市场体制的关系仍然占据上风。[17]比如，1979年刑法笼统地规定了“投机倒把罪”，正在兴起的个体工商户受到制约与打击。同时，旧有的观念仍然束缚着人们的头脑，“个体户”仍然是个和主流社会格格不入的贬义词。[18]1985年到1990年代初，一套相互关联的市场制度开始出现，各种市场原则开始在经济生活中发挥作用，但是还没有大规模侵入经济领域。[19]正如韦伯指出的那样，任何保障法律秩序的权威，都要以某种方式依赖于构成性社会群体的共时性行动，而社会群体的形成在很大程度上要依赖于物质利益的格局。[20]黄宗智通过对离婚诉讼的微观分析，认为1989年已经是利用物质刺激、道德说教与意识形态促使当事人达成调解的最后一年。[21]但这些方法的惯性和能量依旧产生着后续性影响。总的来说，法院调解处于剧烈消落的前夜。

      （二）民事立法逐渐起步

       除了经济和财产上的特性外，民事法律的发展进程也是影响法院调解率变化的重要原因。因受“文革”影响，1980年代初期，整个社会缺乏调整平等主体之间关系的民事法律。由于缺乏具体的裁判标准，法院往往需借助政策、计划等行政手段进行调解。一直到1986年4月，作为民事基本法的《民法通则》才被审议通过。[22]从调解率上可以看出，1986年开始，调解率呈下降趋势。需要注意的是，由于立法经验欠缺，立法力量薄弱，以及立法技术的不足，不论在法律的数量和质量上均不能完全满足社会需要。整个国家与社会处于从“无法可依”到“有法可依”的过度之中。司法技术的理性权威正在弥补因经济社会转型所引起的熟人权威的不足，[23]相应地“依法判决”逐步地取代“调解”。

      （三）民事司法对法院调解的特别强调

       由于产权的完全公有，资源由国家统一计划配置，公民缺乏个人财产，民事纠纷几乎都可以在国家利益的话语体系里得到妥协与解决。相应地，1982年的《民事诉讼法（试行）》比较强调法院调解的地位与作用。第6条规定：“人民法院审理民事案件应当进行调解；调解无效，应当及时判决。”同时第97条规定，“人民法院受理的民事案件能够调解，人民法院应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使双方当事人互相谅解，达成协议。”该法几乎是将调解作为审理案件的必经程序，并且忽略了当事人的主体地位。

       可以看出，在整个1980年代，经济变革和法律制度之间存在一定的紧张关系。在经济变革与发展的影响下，社会利益不断多元，调解难度日益增大。但相应的法律制度并不健全，一方面缺乏规范的实体法，另一方面民事诉讼法又特别强调法院调解。这导致法院调解处于一种高调解率的变动之中。直到1990年代，和市场经济相适应的法律制度得以完善后，法院调解的发展方向才完全得以确定。

      （四）人民调解组织是解决纠纷的重要力量

       改革开放初期，整个国家刚从文革中苏醒过来，半官方的人民调解组织和法院都成为了解决纠纷的重要力量。人民调解委员会依附于公众熟悉的行政机关（或者调解人员来源于行政人员），且其运行机制和程序相对诉讼而言更为灵活。这一时期的人民调解委员会和人民调解员的数量都有较大的增长，并且解决的纠纷数量也呈上升状态。从数量上看，人民法院受理的一审民事案件远远少于人民调解组织调处的纠纷。人民调解组织平均每年调处纠纷704. 2件，而法院平均每年受理的案件数为148.8件（见图2）。可以说，调解成为这一时期的“主旋律”。总体来看，这一时期的经济社会正在转型，法律规则尚不健全，纠纷解决难以做到完全“有法可依”。人民调解委员会得到了不断发展，力图填补民间权威不足的缺口。黄宗智通过分析1984年至1990年的纠纷材料指出，调解人员保持着“干部化”倾向，即从过去的社区自生的高威望人士，一变而为国家的“干部”。[24]不过，阎云翔在田野调查中发现，由于改革的不断推进，导致社会分层的结构性变化，农村干部的威望和权力处于持续下降的趋势，中国社会出现个体化倾向。[25]大量的纠纷在被人民调解组织化解的同时，另一些纠纷正在悄然涌向法院。不过，即便进人诉讼的纠纷，也因法制建设的欠缺，在“无法可依”与“和合”传统的双重作用下，最后以调解结案。不过可以看到的是，随着立法的逐步完善，法院调解也在发生着微妙的变动。

      三、法院调解的急剧消落（1991-2006）

       经过80年代的酝酿与改革，90年代初期，我国经济社会结构发生了重大变化，法院调解也随之发生变化，全国法院一审调解率从59.1%下降到30.41%（详见图3）。[26]

      （一）经济结构显著变化

       1992年，社会经济结构发生了质的变化，关于计划与市场、姓资与姓社的争论得以彻底解决。制度经济学家认为，社会主义经济体制的转型至少会追求某些目标。个人在民事、经济和政治上的处分权，包括自由出售劳动力和技能的权力。生产组织脱离中央计划的指令，开始学会自主经营和自负盈亏。国家为这样的目标提供各种法律支持和相应的司法和律师制度。[27]1993年宪法修正案在肯定公有制经济地位的同时，赋予了各经济单位的经营自主权，通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。1999年，宪法修正案明确了实行依法治国，建设社会主义法治国家的使命与目标。经济体制上，在继续肯定公有制经济主体地位的同时，进一步提高了私营经济的地位，私营经济不再是社会主义公有制经济的补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分（第11条）。市场原则势如破竹地席卷了非经济领域，成为整合社会生活和政治生活的重要机制。[28]

       如果说2001年以前，我国经济社会结构的变化只是一个缓慢渐变的过程，那么2001年我国加人世贸组织后，主动成为全球化的弄潮儿，这进一步加速了传统社会的解体，促进新兴社会的诞生。

       2004年，宪法修正案首次提出鼓励非公有制经济的发展（第11条）。加大了对公民私人财产的保护力度。非公经济单位的从业人员，由1991年的927万人，增加到2006年的13152万人，增幅达1318.8%。[29]

       自此，我国经济体制、资源配置方式、个人财产范围都有了较为明确的发展方向，经济发展环境日益宽松，经济单位充满活力，社会财富和个人财富都在不断增加，利益单位不断多元。公有制企业大量改制，“三资”、民营、股份制企业迅速涌现，使得通过主管机关调解经济合同纠纷不再成为可能。[30]经济社会的种种变化一步步地瓦解了建立在一大二公基础上的法院调解，导致调解率急剧下降。

      （二）法律体系日趋完善

       在经济社会变迁的冲击下，社会流动不断加速，陌生人被当作为潜在的敌人而无法得到信任。在陌生人社会中，个人之间的信任被社会信任所超越，成为凝聚社会的重要机制。而社会信任的重要基础，便是作为“最大公约数”的法律制度的完备。

       改革开放以来，由于缺乏科学完备的法学理论体系，立法技术也不完善，因此在立法上秉持“宜粗不宜细”的标准。社会生活中缺乏明确具体的法律规范，也没有具备可操作性的裁判标准供给审判活动。1993年至2003年，上述情况逐渐得到改善。立法重点转向为建立和完善社会主义市场经济体制提供法律支撑，相继制定出台了公司法、证券法、人民银行法、商业银行法、保险法、担保法、拍卖法、票据法、信托法等一批民商事法律。[31]由于立法工作的全面跟进，日常生活和司法活动基本能做到有法可依。

       社会变迁和法律完备形成了剧烈的双向运动。熟人社会和单位的解体，导致纠纷主体“合意”基础的大量流失。同时，法律制度的不断完备，又重新为当事人提供了解决纠纷的有力工具。并且这种工具在“依法治国”的名义下显得极为“时髦”，并得到了全国法院和当事人的青睐。

      （三）民事司法的调整

       1982年《民事诉讼法（试行）》已经滞后于同一年稍晚颁行的宪法，明显难以适应社会经济的发展需求。为适应社会主义市场经济建设，1991年，《民事诉讼法》对法院调解做了全新的阐释。一是在调解过程中尊重当事人的主体地位，必须根据当事人自愿的原则进行调解（第85条）。同时，调解协议也必须基于双方自愿而非法院强迫（第88条）。

       2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进一步彰显了对当事人意愿的尊重。第7条规定“当事人申请不公开进行审理的，人民法院应当准许。”第9条规定“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”该规定旨在“保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源。”并指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则，不断提高诉讼调解水平。

      （四）人民调解开始衰落[32]

       1991年，人民调解委员会的数量达到最大值104.0个，比1990年多2万个，人民调解员991. 4万人，比1990年多365. 8万人，增长了58.5%。人民调解委员会的数量自1992年开始趋于稳定，直到1996年，均保持在100万个以上。人民调解员的数量也维持在一千万人左右。尽管调解组织和调解人员都获得了长足的增长，但是调解的纠纷数量却出现了下滑趋势，接踵而至的是人民调解制度的逐渐衰落（详见图4）。[33]

       和1980年代相比，人民调解组织已经开始无法承担起解决纠纷的重任。社会公众开始重视法院解决纠纷的功能和作用，法院的收案数不断增加。人民调解委员会在1991年调处纠纷712.6万件，比1990年少28.4万件。至2006年，人民调解委员会只有84.3万个，人民调解员498.2万人，调处纠纷462.8件，和1991年相比减幅分别为18.9%、49.7%、35.1%。

       人民调解制度在纠纷处理上的乏力，必然会对另一纠纷处理机制—诉讼—产生影响。[34]同一时期，人民法院民事一审收案数从244.8万件，增加到438.6万件，增幅达79.2%。公众在拒绝人民调解的同时，必然会对法院调解持谨慎态度。“法治”或“依法治国”成为这个时代的热门话题，进人诉讼中的大量纠纷被以判决的方式结案。

      四、法院调解的逆势回升（2007至2012）

       根据前一阶段的发展来看，随着经济体制、经营模式、资源配置方式、个人财产的变化，以及民事立法的日益完善，法院调解将会变得越发艰难，调解率将出现进一步的下降。但是自2007年开始，调解率却发生了缓慢的逆转，出现了上升（详见图5），[35]并且这种趋势一直持续至今。[36]针对这一现象，批评者认为因“调解优先”的司法政策，导致地方各级法院领导极为重视法院调解，继而掀起了一场“调解运动”，人为地推动了法院调解高潮的形成。[37]

       2007年开始，最高人民法院连续发布了若干关于法院调解的文件。2007年3月，《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》；2009年7月，《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》；2010年6月，《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。这些司法政策肯定会对法院调解产生一定的影响。不过分析发现，这三份文件在强调法院调解在实现社会和谐方面的重要意义的同时，也表达出了转型社会矛盾凸现，案多人少的司法困境。

       司法政策或许是法院调解复兴的一个重要原因，但不会是根本原因。从更深层次上说，司法政策也是社会转型的结果之一，是连接社会转型与法院调解之间的桥梁。社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计，而是源于千百万人的互动。[38]事实上，最高法院就公众对调解优先的误解进行了解释。[39]除了司法政策外，还有其他的一些社会变迁导致了法院调解的回升。有学者分析指出，近些年来法院调解结案率稳步上升，与其说是因为法院对调解的重新“发现”，不如说是潜在的社会需求刺激了调解的再度兴起。[40]

      （一）经济结构持续变迁

       自1998年开始，我国的经济结构形式已经发生了巨大变化，出现了大量“公私合营”的控股企业，已经难以按照“公”、“私”标准对某些单位的从业人员进行绝对区分。同时，非公经济单位的从业人员数量也出现了大幅增长。[41]从2006年的13152万人增加到2012年的22140万人，增幅达68. 34%。企业形式的多样化和非公经济单位从业人员的大幅增长，导致非公单位之间，非公单位从业人员之间的矛盾已经无法通过传统意义上的单位行政关系进行协调处理。换而言之，熟人社会在市场经济的蓬勃发展中解体，陌生人时代正在来临，共同的价值观尚未完全形成，法律和法治成为公众之间的行为公约数和行动准则。

       单从经济结构上看，利益多元化会导致法院调解率的下降，判决增多。但同一时期，在案件不断涌入法院大门的情况下，法院所获得的司法资源并未得到显著的增长，特别是法官人数没有相应的增加，相应的制度建设比较落后。正如一位法官所指出的那样，随着市场经济的发展，民众对司法的要求越来越高，强烈要求法院在更为广泛的领域和一些重大、敏感的社会问题中发挥作用；另一方面，国家对司法的投入不足，司法资源相对匮乏，法院实际处理纠纷的能力与民众的期望无法保持合理的正比增长。[42]另外，政府和社会未能给多元社会提供一个高效的纠纷解决机制，特别是人民调解的功能未得到有效发挥。

      （二）案件压力与职业风险日益突出

       2004年至2012年，全国法院法官人数基本保持在19万人左右，但是五年来，全国法院审执结案数却出现了大幅的增长。[43]由2004年的787万件增加到2012年1149.1万件，增幅为46.01%（详见图6）。[44]具体而言，2004年，法官人均审执41.42件，而2012年，法官人均审执结案数为58.63件。由于地区差异，一些地方法官的结案数远远超过这一数字。2006年，全国人大工作报告首次提到，一些东部沿海地区和大中城市基层法院存在案多人少的矛盾，不少基层法院超负荷工作的状态亟待改善。人民法院既有的司法资源和司法能力已经难以满足公众日益增长的司法需求。最高人民法院司改办的一份调研报告显示，一些地区的法官年均办案已超过200件，法官们已经不堪重负。[45]

       “入案矛盾”与法院调解并不存在直接的因果关系。在纠纷处理上，法院调解并不比判决更为便捷。[46]有学者在抽样调查中发现，不管是一审还是二审，法院调解的最长时间均超过了相应审级的正常审限。[47]个中原因，一方面固然如其所言“当前法院系统所要求的调解率过高，法官为完成调解任务，不得不花费比判决大数倍的精力去做双方当事人的调解工作，在双方当事人均不愿调解的情况下，法官也不敢轻易下判”。[48]另一方面，还因为社会转型期，新型矛盾层出不穷，个别案件甚至会引发意想不到的极端事件，法官不得不以调解来应对这一难题。[49]

      （三）纠纷的社会自洽乏力

       司法不是唯一的，也不是最好的纠纷解决方式，而只是最后的无奈选择。只有大量的纠纷能以诉讼外的方式得以化解，社会的发展才能更健康有序。我国非诉讼纠纷解决方式主要依赖于人民调解组织。但从2003年至2011年的统计数据来看，人民调解化解纠纷的情况并不乐观（详见图7）。[50]

       首先，调解员的数量出现下降趋势。2003年全国调解员为669.2万人，以后五年，人数连续下降，2008年，全国调解人员为479.3万人。2009年有小幅增长，为493.9万人。但2012年，全国调解人员人数进一步减少为428.1人。从2003年到2012年的10年间，调解人员下降了36.03%。

       其次，人均调解案件数极少。在调解人员不断减少的情况下，民间调解组织的调解效果并不理想。人民调解员人均调解案件数并不多。2003年，人民调解员人均调处纠纷仅为0.67件。这种人均调解不到一件纠纷的状况一直持续到2008年才有所改变，人均调解1. 04件。而2012年的峰值也不过是人均2.16件。2012年人民调解组织调解的纠纷总数为926.6万件，同一年，法院受理一审民事案件达731.6万件。而全国法官的人数仅为人民调解员的4.58%，且其中只有部分法官在从事着民事审判工作。并且他们面对的纠纷更为复杂，矛盾更为尖锐，程序更为严格，责任更为沉重，风险更为重大。

       究其原因，当传统文化、血缘的纽带已经断裂而难再恢复，行政化的整合力量又被严重削弱，个人从诸多“枷锁”网络中摆脱出来而彰显其个性时，民间调解或人民调解似乎很难再获得以前作为支配性解纷机制的地位。[51]由于纠纷的大量涌入，而法院的资源配置又未同步跟进，导致法官所面临的案件压力和职业风险更为突出。在正常的诉讼程序难以满足社会司法需求和法官安全的时候，法院不得不借助调解以缓解司法资源不足带来的各种压力。

      五、影响法院调解变迁的诸因素

       从上述分析可以发现，法院调解率的下降或者回升都有着深刻的社会根源，并非一项简单的司法政策可以左右。正如弗里德曼所总结的那样，一些社会力量缓慢地运作，以长期或者短期的压力对法律制度发生作用，制造出结构和制度，建立模式和样板人物。[52]大致而言，影响法院调解的变迁的因素有以下几项。

      （一）社会经济结构

       马克思主义经典哲学认为，经济基础决定上层建筑。社会经济结构的基本形式决定着纠纷解决的基本形式。如果经济社会结构比较简单，产业结构单一同质，市场交易不彰，社会财富也勿需过多的再次分配，人与人之间具有较少的利益纠葛，那么纠纷不易发生，即便发生了纠纷，也因经济社会结构的高度统一而被化解。

       这一点在中国法院调解的第一阶段有着足够的证据。计划经济作为资源配置的主要方式，产业结构主要是二元化的农业与工业，在分配上依据公有制为基础进行供给分配，民众个体几乎只通过所在的单位和集体与国家发生关系，个体之间不存在交换，因此经济财产纠纷较少。即便存在一些人身关系类的纠纷，但由于国家话语的足够强势，控制了所有的生产生活资料，在纠纷解决上，必须服从国家和集体大局的需要，在此意义上，个人的诉求被湮灭，调解成为可能。[53]

       随着改革的深入，有计划的商品经济逐渐取代高度集中的计划经济体制，社会活力慢慢呈现。尽管公有制仍占据国民经济主导地位，但私营经济得到蓬勃发展。即便在公有制经济内部，由于经营方式的变革，各经济主体之间也有不同的利益诉求。在计划和市场相互消长的情况下，政府减少了对企业的直接干预而改为宏观调控。先前的“政府—市场主体”的二元关系变为了“市场主体—市场主体”的多元关系。种种因素，引起了经济社会结构的嬗变，利益越发多元化，调解逐渐式微。

       特别是中国“入世”后，全球化浪潮全面席卷中国。有学者总结认为，中国社会正经历着一次个体化转型。去传统化、脱嵌、通过书写自己的人生来创造属于自己的生活，以及无法抗拒的更加独立和个人主义的压力，所有这些西欧个体化的特征也同样发生在中国个体的身上。[54]在“平坦”的世界面前，一些借以调解纠纷的手段已经缺乏权威与效果。当事人在诉讼中难以形成调解的合意，法院判决逐渐成为结案方式的主流。但经济体制的深刻变革，社会结构的深刻变动，利益格局的深刻调整以及思想观念的深刻变化，已使我国社会进入了不协调因素的活跃期、社会矛盾的多发期和高风险期。[55]立法和司法已经难以完全和社会变革同步，法院调解又会成为解决纠纷的无奈选择。

      （二）诉讼外纠纷解决

       诉讼外纠纷解决是影响法院调解的另外一个重要因素。诉讼外纠纷解决方式乃介于谈判与审判之间的方法，[56]其主要借助非诉讼的方式，由第三方进行纠纷的协调、斡旋处理。以参与斡旋的第三人为标准，非诉讼纠纷解决有两种方式。一是纠纷的社会自洽，另一种是行政机关协调。如果诉讼外纠纷解决机制运行良好，那么法院调解将会偏少。

       1.纠纷社会解决自洽度。所谓纠纷的社会自洽度，就是社会可以借助自身的力量化解各种纠纷的程度。以往的经验表明，许多社会纠纷可以通过宗族和礼教对纠纷进行解决。新中国成立后，解决人民内部矛盾的人民调解中心应运而生，大量的民事纠纷经人民调解员的调解而得以化解。

       在人民调解组织逐渐式微的情况下，纠纷的社会自洽度严重不足，而传统的家族又在社会运动中解体，宗族权威不复存在。社会生活中缺乏纠纷解决权威，大量的纠纷产生无法得到非国家的第三方有效斡旋，一些具有调解可能的纠纷直接进入司法程序，最后在诉讼中得以调解，这在一定程度上推动了法院调解率的提升。

       2.行政机关纠纷解决能力。行政调解也是非司法化的重要纠纷解决机制。在交通事故、治安事件以及知识产权等领域，都规定了行政调解。但行政机关不能以行政强制力进行调解，以及强制当事人履行调解协议。由于行政调解协议过于软化，对当事人缺乏拘束力，导致许多纠纷难以被调解，或者调解后又进人诉讼程序。

       一般而言，如果行政机构能以各种非诉讼的方式对纠纷进行处理过滤，将会只有少部分纠纷能够进入诉讼程序。由于在诉讼外已经进行了调解与和解，进人诉讼程序的纠纷往往是那些不经过司法裁判就难以给出处理结果的纠纷。从这个意义上讲，诉讼中的纠纷调解难度较大。

       国家政治权威的生成和建设被异常看重，而民间的社会权威则不太被关注，甚至有意被削弱。国家希望以人民调解和司法两种途径解决纠纷，由于人民调解的式微，社会权威解决纠纷的机制不足，各级政府更多致力于当地经济的发展，对纠纷解决关注不够，导致大量的纠纷涌人法院。法院则根据具体的社会情景，摇摆在调解与判决之间。

      （三）法律完备情况

       单从形式上来看，现代化的法院判决必须包括对事实的认定和对法律的适用。因此，体系完备的法律规范，是法院开展审判工作，作出判决的重要条件。在法律欠缺的情况下，法官无法做出一个符合形式逻辑的判决。从中国1980年代早期的实践来看，由于缺乏基本的民事法律规范，法官很难进行判决，进入司法程序的纠纷不得不以调解的方式加以解决。

       有一点需要注意，法律规范的数量并非和法院调解率永远成正相关。正如罗斯科·庞德所指出的那样，人们对法律不满意并且愿意尝试一下不要法律的治理，因为他们感到，法律一直没有合法地运行。[57]一方面，法律文本尽管数量庞大，但由于立法技术的局限，它们背离了现实生活的需要，无法对生活世界进行合理的规范。在应付许多新问题和力图保障一个正在变化的经济秩序中许多新产生的迫切利益方面，法律不符合人们对他的期望。[58]很多理应由法律予以规范的社会关系仍不能通过权利义务（权力责任）的范畴加以调整。无法可依，审判就缺少可预测的标准，纠纷的解决只能诉诸个别性的力量角逐和策略运用，分解为具体的情境化的操作。[59]另一方面，随着法律规范的不断增多，渗透进社会生活的方方面，极有可能形成法律对生活的殖民化，扭曲生活世界的基本形态，整个社会被“法化”。在这种情况下，纷争当事人为避免法律的过分干预，而极有可能选择调解。劳伦斯·特赖布（Laurence Tribe）针对这一“法化”现象进行了批评，尽管这个社会拥有大量的法律，却只有太少的正义。[60]

      （四）司法资源的供给与配置

       司法资源的配置情况是影响法院调解的一个重要因素。一般而言，在司法资源供给比较充裕的情况下，法院愿意更为严谨地进行庭审，然后小心地做出判断。如果司法资源严重匮乏，法院难以负担起正常诉讼程序昂贵的成本，其更倾向于采取调解结案。

       广义而言，司法资源包括但不限于财经资源。其至少包括三方面的内容，一是经费，二是制度，三是权威。经费为法院开展司法行为提供物质保障，制度可以保障司法行为符合司法规律，权威可以保证司法行为能够得到公众的认可与尊重。三十多年的经济高速发展，司法机关经费匮乏的境况得到了缓解。不过，在社会转型期，司法的制度和权威供给相当匮乏。法院的判决无法形成既判力，法官自身也无法获得足够的尊重。在这种情况下，法院必须寻找一种策略，可使自己免于某些尴尬和困境。而法院内置的调解契合了这一需要。

       首先，法官可以通过调解避免激化矛盾，保证自身安全。当前法官的职业保障制度和职务豁免制度严重缺失。法官的职业生涯处在一种不太确定的状态，甚至其人身安全也缺乏相应的保障。针对一些有可能引起当事人缠闹、信访的案件，法官会以调解的方式避免激化矛盾。所以，张嘉军发现一审和二审调解的最长时间均超过了正常的审限就不足为怪了。[61]

       其次，法官可以通过双方当事人的和解，获得职务保障。面对严格的审限要求，法官可以法院调解之名，组织当事人形成“庭外和解”的意向，变相地延长一些疑难案件的审限。还有，由于调解的不可上诉的，调解结案可以减少一审案件被改发的风险和二审法院的收案压力。

       最后，法院可以通过调解，转移权威缺失的风险。正常而言，调解是双方当事人自愿形成的合意，利于文书的及时履行。在社会转型期，由于多种利益和价值观的扭结与交错，加之诚信的普遍缺失，法院在化解纠纷中面临的最大挑战是司法权威不足，出现了“终局不终”和“执行难”等怪现象。[62]出于诉讼策略的考虑，一些当事人达成调解后，并不及时履行调解协议，还需申请人申请法院强制执行调解文书。尽管法院被批评存在强制调解，但另一方面，舆论一也会认为当事人诚信缺失，这从一定程度上分散了法院权威不足的尴尬。

       综上，真正决定法院调解变迁的因素主要为，社会经济结构、诉讼外纠纷解决机制、法律完备情况和司法资源配置情况。人类的社会行动是对认知结构的表达，[63]法院调解的走势，取决于各因素之间的角力。从第一阶段（1982年至1990年）来看，社会缓慢转型，产生了多元的利益主体，法院调解基础遭到削弱，但由于法律制度相对滞后，法院依然对调解有所偏好，这种背离导致法院调解率的缓慢下降。在第二阶段（1991年至2006年），法律制度基本跟上了社会转型的脚步，公民权利意识不断苏醒，“自愿”在法院调解中被特别强调，因此法院调解率出现前所未有的下降。第三阶段（2007年至2012年），社会仍在转型过程中，社会矛盾越发突出，社会自洽能力较弱，大量纠纷不断涌入法院，而司法资源供给又相对不足，导致法院不得不诉诸调解，以缓解法院所面临的案件压力和风险。

       基于上述分析，我们可以发现，法官的价值观、程序规则、律师的技巧和法律的逻辑等因素消失了，只剩下了具体的社会和经济势力。[64]社会结构的变迁赋予了法院调解复兴的力量—尽管这种“复兴”带有种种不尽如人愿的瑕疵。正如朱克曼所指出的那样，除非改变某些实践，否则通过能动的法院管理可能带来的收效甚微。[65]

      六、法院调解的改革措施

       从结构主义的角度对法院调解的变迁进行解释并非最终目的，提出合理可行的改革建议才是研究的真正归宿。调解深深地嵌入在诉讼程序之中，阻碍了司法权威的生成，对刚刚起步的法治建设带来了一些不可估量的负面影响。就结构主义方法论而言，要避免法院调解对诉讼制度的负面影响，必须将调解移出诉讼形式之外，使之不能成为诉讼的内容。否则，社会的变迁必然引发调解在诉讼内的反应。具体而言，应从三个层面入手，对法院调解进行根本的革新。

      （一）实现纠纷解决的社会化

       纠纷来源于社会，应在社会中得以化解。不可否认，调解作为东方经验应当得以进一步发扬光大。从法律史上看，中国的调解广泛存在于基层组织当中，动员社会力量调解纠纷，作为社会治理的一种手段。[66]正式的司法制度作为现代法治文明的载体，应当在成熟、完善、定型后，再考虑与调解联姻。调研表明，目前法院调解的效果并不理想，民事调解申请执行率畸高，自动履行率偏低。[67]事实上，政府和人民调解可以在纠纷解决上有更大的作为。上海的“人民调解工作室”是一个现代化的社区调解机制，由那些具有相当威望和声誉的退休干部或社区居民担任调解员，政府以每年支付办公经费和劳动报酬的方式购买公益服务。熊易寒考察认为，“人民调解工作室”所依赖的“社会资本”并不来自简单的“熟人社会”中的威望，而更多靠的是其积累的声誉，这在“陌生人社会”中也能发挥有效作用。[68]当然，当法院被作为参与社会治理的机构之一，完全退出调解领域，一定程度上存在着“政治不正确”。笔者认为，社区或者民间组织应当成为调解的主体，法院可以对民间调解进行法律上的适当指导。“枫桥经验”在实践上证明了这一方案的合理性。[69]法院依然和调解保持着联系与互动，但调解已经不是诉讼结构下的内容，因此不会给审判制度造成过大的影响。

      （二）确保法院审判的纯粹化

       司法应当是纠纷和平解决的最后手段，而不是唯一手段。纠纷当事人经过各种较量与博弈后，无法达成妥协的情况下，才由法官根据双方所提供的证据，依照法律做出权威的裁决。在法治建设过程中，为确保公众能对行为后果做出合理的预期，应保证司法的纯粹。有的学者主张在现有的模式下，在诉讼内实行调审分离。在笔者看来，这种改革措施并不切合实际。[70]事实上，随着市场经济的发展，社会分工日益明细，法院的规范化、正规化和职业化建设已经不可逆转。不从结构上将调解与诉讼进行彻底的分离，既不能使审判制度得到充分的发育，又会扭曲调解的本意。首先，国家能够提供给法院的资源总有限度，而调解则需要更多的时间和精力，因此，从成本上看，法院依法做出判决是司法中最为经济的行为。其次，从经验上看，法学高等教育和法院的纪律要求，使得法官或多或少和社会生活存在一定的疏离。从这个意义上讲，法官缺乏从事调解工作的社会资本。第三，如果要求法官在诉讼过程中采取调解方式结案，法官必定会使用手中唯一的“权力资本”—审判权，“强制调解”、“以判促调”将会层出不穷。并且随着“权力资本”的透支，司法权威将难以树立。[71]“判决式调解”也无法承载起调解本身所寄托的和谐理想。

      （三）特定案件调解的前置化

       这是法院对社会治理的一种理性的反应。从以往的经验上看，法院参与社会治理，往往如同行政机关一样，主动“送法下乡”、“审务进园区”，这些措施不但浪费了有限的司法资源，还进一步降低了司法公信力。[72]社会治理，不应是自上而下的管理，而应当充分发挥社会的功能，由社区根据自己的传统与情感，对纠纷进行解决，实现社会秩序的有机恢复。法院的治理功能，在于正确适用国家法律，为难以调解的纠纷做出一个终极的权威解答。

       为确保民间调解落到实处，一方面要给予社会充分的信任。另一方面，要进行积极的制度设计，为民间调解创造条件。笔者认为，民间调解大致可以分为两类。一类是具有情感色彩的调解。比如离婚、继承、赡养、抚养、土地、相邻关系、民间借贷等纠纷，其主体往往生活在同一社区，遵守同一文化准则和道德意识。社区或者基层组织能够充分动员文化资源和道德意识，对纠纷进行调解，说服当事人形成合意。另一类是专业领域的调解。诸如建筑工程、金融证券等专业化较强、行业联系紧密、规则复杂的纠纷，普通的社区调解难以胜任解纷的需要。相应的行政主管部门或者行业协会设立调解中心，进行诉前调解。经各种调解机制先行过滤后，纠纷仍无法得以解决的，经调解组织出具证明，当事人才可诉至法院，由法院根据诉讼程序，查明事实，适用法律，做出裁判。

      七、结语

       结构作为一个整体是不断转换的，但在转换过程中能够自我调整，以确保一个结构所固有的各种转换不会越出结构的边界之外。[73]法律制度作为社会整体的一部分，会跟着社会转型发生转换与调整。从这个层面上来说，我们所看到的诸多关于法院调解的司法政策，不过是对变迁中的经济社会所作出的被动反应。在笔者看来，法院调解不仅是一个民事司法的问题，它还是国家为解决社会问题、促进社会公正与进步而采取的社会政策。从这个意义上来说，在诉讼程序这一狭小的空间来观察法院调解显得非常局促，难以准确把握法院调解的变迁。如果将法院调解置于社会结构的整体框架内，通过社会变迁这一滤镜进行宏观透视，将会更易于理解法院调解的变迁轨迹。一旦离开了对社会结构的关照，任何关于法院调解的改革方案都将是镜花水月、空中楼阁。

       总之，调解不应是诉讼结构内的应然之物，而应是社会结构的直接组成部分。法院调解也并不能使纠纷解决更有效。调解的真正力量在于民间而非法庭，在于民众而非法官。

【作者简介】

娄必县，西南政法大学博士研究生，重庆市第三人民法院法官。

【注释】

基金项目：最高人民法院2013年度审判理论重大课题《人民法院依法独立公正行使审判权保障研究》的成果之

[1]相关研究参见，范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第576页。李浩：“论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化”，《法学评论》1996年第4期。范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第325页。唐力：“在”强制“与”合意“之间：我国诉讼调解制度的困境与出路”，《现代法学》2012年第5期。章武生：“我国法院调解的定位与发展方向”，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。以及文后陆续提到的若干文章。

[2]黄宗智的研究具有重要意义。他从诉讼档案出发，研究了清末至当代社区调解和法庭调解的变迁。很明显，布迪厄的文化理论和他本人的历史研究方法深刻交融在一起。黄宗智将法庭调解的变迁主要归因于文化惯性和个案现状。尽管他注意到了特定时期意识形态对法庭的影响，但对法院所处的环境缺乏全面的关照。参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第二、四、七章。

[3]目前对法院调解阶段的通行划分为四阶段。调解为主阶段（1949-1981年）；着重调解阶段（1982-1990年）；自愿调解阶段（1991-2003年）；调判结合、调解优先阶段（2004年以来）。参见周法：“诉讼调解60年”，《人民法院报》2009年9月27日第2版。这种政策出发型的划分方法存在不可避免的局限性。事实上，目前所划分的四个阶段，并非法院调解的发展阶段，而是法院调解的司法政策的发展阶段。法院调解政策只是法院调解中的一部分，尽管其影响法院调解的发展，但它毕竟不是调解本身。笔者认为，对某项事物进行划分，应以其对社会生活产生的影响为依据。而法院调解率的变化，更能说明法院调解的发展态势。所以，笔者将以法院历年调解率为依据，采取结果出发型的阶段划分方式。

[4]也有学者从更为深远的历史幽径中寻找结构主义的起源，索绪尔所发表的《普通语言学教程》带有较为强烈的涂尔干色彩，而涂尔干的思想体系和孟德斯鸠、孔多塞、杜尔哥、卢梭、圣西门、孔德等一脉相承。参见[美]乔纳森·H.特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇、张茂元译，华夏出版社2006年版，第431-439页。

[5]该方法有以下几个特征：（1）对整体的要求；（2）整体优于部分；（3）内在性原则，即结构具有封闭性，对结构的解释与历史的东西无关；（4）用共时态反对历时态，即强调共时态的优越性；（5）结构通过差异而达到可理解性；（6）结构分析应是现实、简化和可解释性的。参见杜声锋：“什么是结构主义”?，《哲学研究》1988年第10期。

[6][英]艾伦·巴纳德：《人类学历史与理论》，王建民等译，华夏出版社2006年版，第131页。

[7]张一兵：《索绪尔与语言学结构主义》，载《南京社会科学》2004年第10期。

[8][瑞士]皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，第8页。

[9][瑞士]皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，第1-12页。也有学者在进行系统考察后认为，结构主义方法论具有五个特征：一是注重整体性，脱离了整体性，部分将会失去意义。二是注重相互的关系，因为事物的本质需要通过彼此的关系才能得到表现。三是由于整体和相互关系的存在，个体无法成为中心，而被消解。四是在整体之内的部分进行自我调适。五是转换。五个特征和皮亚杰的三个特征没有本质的区别。Rex Gibson（1984）：Structuralis and Education. Lo ndon. Hodder and Stoug hton.转引自沃野：“结构主义及其方法论”，《学术研究》1996年第12期。

[10]全景敞视主义（panopticism）乃是福柯创造的一个词。在一个固定、封闭、割裂的空间内，个体们被镶嵌在一个固定的位置，任何微小的活动和行为都受到监视与记录。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版第219-255页本文借用该词，意指从多个角度对法院调解进行观察。

[11][美]乔纳森·H.特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇、张茂元译，华夏出版社2006年版，第451页。

[12]樊士德：“结构主义经济学研究动态述评”，《社会科学战线》2009年第6期，第104--112页。

[13]同前引[8]，第95页。

[14]基础数据来源于最高人民法院研究室：《全国人民法院司法统计历史资料汇编1949-1998（民事部分）》，人民法院出版社2000年版。

[15]彭文浩：《中国调解制度的复兴：法院调解》，强世功主编：《调解、法制与现代性》，中国法制出版社2005年版，第358页。

[16]1978年宪法规定，在所有制结构上主要是以全民所有制和集体所有制为代表的公有制。国家即便允许农村个体经济存在，但也要尽量引导他们逐步走上社会主义集体化的道路（第5条）。私营经济和个体经济缺乏基本的生存土壤。

[17]比如夫妻二人因为生活窘迫而诉讼离婚，在计划经济的语境下，法庭可以动员足够的经济力量，为夫妇盖一栋新房，或者为待业的丈夫谋一份工作，最后调解夫妻和好。随着经济体制的逐渐嬗变，法庭已经无法获得相应的资源进行物质刺激，以确保调解的成功。参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第94-104页。

[18]吴敬琏、马国川：《重启改革议程》，生活·新知·读书，三联书店2013年版，第100页。

[19]王绍光：《大转型：中国的双向运动》，梁治平主编：《转型期的社会公正：问题与前景》，三联书店2010年版，第101页。

[20][德]马克斯·韦伯：《经济与社会（第一卷）》，阎克文译，上海世纪出版集团2010年版，第453页。

[21][美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第103-104页。

[22]这一时期，为适应经济改革的需要，制订或修改了一批相关的民商事法律，比如：《经济合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《涉外经济合同法》、《外资企业法》、《商标法》、《专利法》、《民法通则》、《企业破产法》、《技术合同法》等。

[23]陈慰星：《法院调解“内卷化”与调解资源外部植入》，载《现代法学》2013年第3期。

[24]同前引[21]，第40页。

[25]比如，农民受到不公正对待时，敢于以暴力反对村干部，并且这种对抗会迫使村干部辞职。参见[美]阎云翔：《中国社会的个体化》，陆洋等译，上海译文出版社2012年版，第47页。

[26]1991年至1998年的基础数据来源于最高人民法院研究室：《全国人民法院司法统计历史资料汇编19491998（民事部分）》，人民法院出版社2000年版。1999年至2006年的基础数据来源于《中国法律年鉴》。

[27][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2008年版，第523页。

[28]同前引[19]，第101页。

[29]基础数据来源于《中国统计年鉴》，采集的数据为“从业人员和职工工资”下“私营企业、港澳台商投资单位、外商投资单位、个体”在岗职工人数。下载自“中华人民共和国国家统计局”网站，http: //www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj，于2014年1月18日访问。

[30]陈杭平：《社会转型、法制化与法院调解》，载《法制与社会发展》，2010年第2期。

[31]陈斯喜：《新中国立法60年回顾与展望》，载《法治论丛》2010年第2期。

[32]本节数据均来自《中国法律年鉴》。

[33]研究表明，人民调解制度的衰落主要基于以下几项原因：一是调解干部的强制权力被削弱。二是乡村精英的再生产机制失效。三是调解经费得不到保障。四是陌生人社会的来临。而这些都是在社会转型过程中人民调解制度所遭遇的困境。参见何永军：“乡村社会嬗变与人民调解制度变迁”，《法制与社会发展》2013年第1期，第76-90页。

[34]黄宗智研究认为，90年代以来国家法庭功能扩大，法规进一步渗透进乡村，在民众生活中起了更大的作用，社区调解机制所起作用显著收缩。（参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版。第51页。）这是一种很奇妙的因果关系，社区调解的衰落，又会进一步加重法庭的负担。

[35]2007年数据来自《中国法律年鉴》；2008年至2011年数据来自最高人民法院网站，http://www. court. gov. cn/qwfb/sfsj， 2014年1月18日访问。

[36]和法院调解的衰退相比，其复兴显得艰难而缓慢。2004年，法院调解率出现首次回升，达到31%，比2003年上升了1.1个百分点。2005年又以相同的速度上升，达到32.1%。不过令人意外的是，2006年又出现了下降，30.41%，几乎接近2003年的水平。这一阶段称不上是法院调解的复兴，只能说是法院调解探底后正常波动。真正的回升是自2007年开始。

[37]张嘉军：《民事诉讼调解结案率实证研究》，载《法学研究》2012年第1期。

[38]同前引[27]，第120页。

[39]参见《进一步落实好〈调解优先、调判结合〉原则》，载《人民法院报》2011年1月8日，第1版。

[40]同前引[30]，第101-111页。

[41]基础数据来源于《中国统计年鉴》，http: //www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj，于2014年1月15日访问

[42]杜丹：《诉讼调解的经济分析—以法院为中心》，载《政法学刊》2006年第5期。

[43]需要说明的是，法院调解仅只民事诉讼中的调解，但是目前无法按照业务类型提取法官数量。此处以全国法院的法官人数和全国法院的审执结案数作为分析对象，可以大体反映法官的工作量。

[44]详见最高人民法院的两份年度报告：《人民法院工作年度报告（2009年）》、《人民法院工作年度报告（2010年）》、2012年3月11日《最高人民法院工作报告》。2013年7月25日，全国法院队伍建设工作会议透露，2012年中国法官人数已达到19.6万人，http://news. xinhuanet. com/2013-07/25/c_116690358. htm，2013-8-1.

[45]2009年，东莞法官人均结案383. 2件；2010年北京法官人均结案298件。参见范明志、金晓丹：“关于人民法院‘案多人少’问题的调研分析”，《中国审判》2012年总第71期，第98-99页。

[46]有学者认为。“对法院而言，调解作为一种便利的选择，不仅有助于缓解案件激增带来的审判压力，而且可以有效降低错案率，法官偏好调解本身即是一种经济最大化其自身利益的选择。对社会资源的整体分配而言，调解有利于节省个案中的司法成本，从而在更大范围内实现社会正义。”参见吕世伦、陶菁：“审判前夜的调解”，《求是学刊》2012年第5期，第70页。根据笔者的审判经验，当事人之间的矛盾往往在无法调和的情况下才进入诉讼，和作出判决相比，调解需要更多的耐心和时间。在田平安教授组织的讨论课上，这一点也得到了另一位基层法院法官的印证。法官选择调解的原因，将在本文第五部分进行更为细致的阐述。

[47]同前引[37]，第44页。

[48]同前引[37]，第31-45页。

[49]某些当事人不满法院判决，轻则引发所谓的涉诉涉法信访上访，驱动政治权力压制司法权力，最后形成对承办法官所谓的“错案追究”。重则发生当事人对法官缠闹、暴力攻击等事件。由于当前的司法资源供给不足，法官的职业豁免和人身安全难以得到保障，调解成了法官们的无奈选择。

[50]数据来自《中国统计年鉴》，采集的数据为“公共管理及其他”—“律师、公证和调解工作基本情况”—“人民调解工作”。下载自“中华人民共和国国家统计局”网站，http: //www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj，于2014年1月15日访问。

[51]同前引[30]，第101-111页。

[52][美]劳伦斯·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第198页。

[53]1956年，一房客长期不交房租，房东请求人民法院法官解决此纠纷，法官注意到了房东的“小资产阶级”出身和房客的工人出身与干部身份。法官认为：“小资产阶级”有义务帮助“工人”，所以房东从房客处收钱是不正确的。他补充说，如果房客在以后哪天能付钱，就要求他还钱；但因为他当时不能还钱，就根本不能要求他还钱。强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年版，第166-167页。这种采取意识形态压力迫使当事人达成调解的方法，在二十世纪80年代依旧发挥着重要作用。参见：[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第94-104页。

[54][美]阎云翔：《中国社会的个体化》，陆洋等译，上海译文出版社2012年版，第341-342页。

[55]许少波：《社会转型的司法，还是司法变革的政策》，载《法学评论》2011年第4期。

[56][日]小岛武司、伊藤真：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。

[57][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第9页。

[58]同前引[57]。

[59]同前引[30]，第101-111页。

[60]See Laurence Tribe，“Too much law， too little justice”，New York State Bar Journal（November 1980）pp. 544-567. 577-581.转引自[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2000年版，第135页。

[61]同前引[37]，第44页。

[62]同前引[55]，第47-54页。

[63][英]罗伯特·莱顿：《他者的眼光：人类学理论导论》，罗攀、苏敏译，华夏出版社2005年版，第85页。

[64]同前引[52]，第198-199页。

[65][英]阿德里安A·S·朱克曼：《危机中的民事司法》，傅郁林译，中国政法大学出版社2005年版，第45页。

[66]滋贺秀三认为清代法庭的任务是教谕调停，而不是依法裁决。黄宗智通过分析628个清代司法案件，对滋贺的观点进行了反驳，他认为，即使在儒家本身的表达中，理想的纠纷解决模式是民间调解而非法庭调解。法庭调解很大程度上是当代中国的创新，而非清代的遗产。参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第155-157页。

[67]浙江省衢州市中级人民法院对全市法院2007年至2010年6月的民事调解案件调研发现，2009年6个基层法院有4个民事调解申请执行率高于50%，2010年上半年已有5个超过50%，平均申请执行率为65%，最高达80%。各基层法院民事调解案件的自动履行情况不够理想。中院层面，2007年至2010年6月，平均调解申请执行率和判决执行率分别达到85.29%、69.31%，前者比后者平均高出近16个百分点。详见章俊、袁小荣等：“调解率与调解自动履行率应当并重”，《人民法院报》2011年4月14日第8版。

[68]熊易寒：《人民调解的社会化与再组织：对上海市杨伯寿工作室的个案分析》，载《社会》2006年第6期。

[69]浙江省诸暨市创建了6个调解机构，807家调解组织，3273名调解员，形成覆盖全市的大调解网络。法院依托立案庭设立值班法官。调解员在调解过程中可以邀请值班法官对调解进行视频指导。这种传统与现代的结合，有利于增强了民间调解的法治性，节约司法资源。详见：余建华等：“法治导航‘枫桥经验’推陈出新”，《人民法院报》2013年5月6日，第1版。

[70]李浩教授总结认为，全国法院有四种调审分离的模式，但其中三种模式都是在法院内部，当事人起诉后，实现调解与庭审的分离。法院还得专门配置业务纯熟的法官助理或者法官作为专门的调解人员。而另一种是人民调解委员会在法院设立调解工作室，其并未从根本上动摇调审合一。学者们在设计调审分离的方案时，只是着眼于狭义上的调解与审判的分离。调解人员依然是法官，认为参与调解的法官只要不参与庭审就能避免以往的负面效果。参见李浩：“调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离”，《中国法学》2013年第3期，第5-18页；王璇：“调审分离：我国法院调解制度改革的路径”，《山西师大学报（社会科学版）》2007年第6期，第28-31页。笔者对此有不同看法。一方面，调解会占据法院内部大量的司法资源。由于调解在纠纷解决中的重要地位，即便实行调审分离后，还有可能导致大量的司法资源倾斜至调解，而导致审判资源的严重不足。另一方面，审判权是法官在诉讼内的唯一资源/权力，即便实现了调审分离，在当事人不配合调解的情况下，主持调解的法官难免不会以“预测”判决结果的方式，促使调解的形成。这也会进一步透支审判制度的公信力。

[71]2002年，一项针对6个县的30个村庄，2970人的问卷调查发现，农村居民对纠纷处理途径的满意度分别为社区调解（73%）、上访（63%）、法院诉讼（37%）。参见郭星华、王平：“中国农村的纠纷与解决途径”，《江苏社会科学》2004年第2期，第71-77页。

[72]娄必县、张仁虎：《司法公信力的检讨与重塑》，载《法律适用》2013年第1期。

[73]同前引[8]，第3-12页。

 

 

 

稿件来源：《甘肃政法学院学报》2014年第5期   作者：娄必县

原发布时间：2015年7月10日

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