【摘要】：我国当代刑事法体系以西方刑事法为蓝本，而西方刑事法体系对预防冤案的发生本身存在缺陷，很难应对中国刑讯逼供传统痼疾，冤案发生在所难免。我国古代刑事法诸多预防冤案的制度设计是精妙、有效的，诸如鼓励司法官员主动纠正错案的公事致错制度，案件审结时发挥纠察冤案作用的狱囚取服辩制度，纠正冤案的辨明冤枉制度，遏制冤案发生的官司出入人罪制度等为遏制刑讯引发冤案而设。这些制度在现代刑事法体系内是缺失的，借鉴、发掘本土司法资源中的优良制度，或许能为遏制冤案发生另辟蹊径。
【关键词】：冤案预防；体系缺陷；刑讯传统；本土资源
杜培武、佘祥林、赵作海、浙江张氏叔侄等重大冤假错案的发生，不仅严重冲击了民众对司法公平正义期待的心理底线，引发了民众的焦虑与不满，也引起了司法高层对遏制冤假错案的关注和重视。中央政法委出台首个关于切实防止冤假错案的指导意见，随后，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，由此可见，遏制冤假错案的发生，已经成为社会严重关注的问题之一。为何重大冤案屡屡发生，怎样才能遏制重大冤案的发生，已经成为当代学人不得不认真思考的问题。
一、西方刑事诉讼体系对预防冤案的发生存在缺陷
法律职业群体针对如何预防冤案发生进行研究的文章不少，但措施却大同小异，有人开出的药方是：严禁刑讯逼供、非法证据排除、坚持无罪推定、正确处理公检法关系{1}。陈光中、于增尊的《严防冤案若干问题思考》、熊秋红的《冤案防范与权利保障》等文章也表达了类似的观点。仔细研究这些措施，可谓是老生常谈，且都是在西方刑事司法体系内寻找治病药方。学者们认为，我国只要坚持了西方刑事法体系的几项原则，冤案就可避免甚至绝迹，然而事实并非如此，因为在西方两大诉讼法体系内的冤案并不少见。美国人吉姆·佩特罗著有《冤案何以发生—导致冤假错案的八大司法迷信》一书，书中这样记载：“他（杨特）已经协助委托人成功推翻了七起刑事错案，使无辜者得以释放。他还撰写了一本关于刑事冤案这一新兴研究领域的重要专著—《冤狱：当无辜者被错误定罪之时》”{2}。由此可见，在普通法系的美国，冤案并不是少数。在大陆法系的典型国家法国，法国人勒内·弗洛里奥专门写了《错案》一书。他在书中写道“他们在警察的棍棒下承认了他们从未犯过的罪行”{3}。由此可见刑讯逼供即便是在西方也是存在的。弗洛里奥在《错案》里还写到法官和陪审员成员在内心中存在这样的信念：不能容许罪犯逃脱法网！于是，当他们认为嫌疑犯可能背负重罪时，那些本来因为存在疑问而有利于嫌疑人的材料，就被忽视不见了。刑事审判中发生的每一宗错案都证明了：做出判决的人没有执行好这个神圣的原则—“疑罪从无”{4}。从这段论述可以看出，法官和陪审员们并不是故意不遵守疑罪从无的原则，而是在他们的潜意识和内心信念的作用下，往往使疑罪从无原则得不到很好的执行！这也就是说，出于对犯罪的痛恨，法官和陪审员们不能很好地坚持疑罪从无原则是人潜意识下的思维模式问题，甚至可以说是人的爱憎本性问题，而且这种使司法人员不能坚持疑罪从无原则的潜意识不是轻易能够改变和根除的。
二、遏制冤案应当借鉴本土资源
无论是在西方还是在我国现实的诉讼体系下，杜绝刑讯逼供几乎是不可能的事情，而要所有案件都坚持疑罪从无原则也是不可能的，因而在研究预防冤案发生时再强调严禁刑讯逼供、坚持疑罪从无，其实已经没有多少实际意义！因为这是西方刑事诉讼法体系忽视人性人情而引起的无法克服的致命缺陷，在西方学者们苦苦求解预防冤案良药而不得时，中国学者再去西方刑事法体系内寻找预防冤案的妙方，无异于邯郸学步！当今中国整个的刑事法体系，有多少不是从西方学来的东西呢？本来就是西方刑事法体系缺陷引发的冤案，再去那里寻求破解之道，恐怕是无法实现的路径。
仔细研究当代发生的冤假错案，因政治迫害而导致的冤案非常少见，刑讯逼供则是冤案发生的主因。绝大多数冤案是刑讯逼供和变相刑讯逼供的结果，这是理论界与司法实务界的共识。于是怎样防止刑讯逼供以此来遏制冤假错案的发生就成了立法、司法的重要课题，也成了避免冤案发生的重要路径，这从中央政法委和最高人民法院的文件里可见一斑。我国刑法规定了刑讯逼供罪，刑事诉讼法也规定有刑讯逼供得来的非法证据排除规则，这些规定无疑是防止冤假错案发生的重要屏障，对遏制冤假错案有重要作用。但事实证明仅有这些刑事法规的设定仍不足以阻止冤假错案的发生。
冤案是刑讯逼供的结果，遏制冤案必须要严禁刑讯逼供。当我们的学者们在这个逻辑怪圈里循环论证的时候，他们忘记了完全杜绝刑讯逼供既不现实也无可能，关于这一点，无论是西方还是中国都做不到，这是必须面对而又无奈的现实！如果真的做到了，很多案件将无法破案，无法对罪犯进行惩罚，最后同样要影响司法公正，严重削弱司法威信，甚至比冤案的发生更能削弱司法威信！值得注意的是，当学者们津津乐道地抨击中国有刑讯逼供的传统基因时，他们却忘记了在刑讯合法的中国古代，冤案的发生并不是普遍现象，他们忽略了在刑讯逼供合法的时代先贤们是靠什么制度遏制冤假错案的。
为什么我们不能采取我国古代原有的制度措施，在现有严禁刑讯逼供的制度之后，为无法杜绝的那一部分刑讯逼供再设一道或几道遏制冤假错案发生的屏障呢？法理学大家朱苏力先生把源自本国内的立法、司法制度、习惯等称为“本土资源”，笔者援此一用，在此不再对“本土资源”的概念做过多的解释和探究。以下是笔者研究我国古代刑事法的心得，并希望我国古代的立法智慧能为当代遏制冤案的发生提供一些有益的借鉴。
三、公事致错制度鼓励司法官员主动纠正错案
我国古代刑法典《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》里都规定有该制度，《唐律疏议》、《宋刑统》里称为“公事失错自觉举”，《大明律》、《大清律例》里规定为“公事失错”制度。“凡官吏公事失错，自觉举者免罪；其同僚官吏，法应连坐者，一人自觉举，余人皆免罪。（谓缘公事致罪而无私曲者，事若未发露，但同僚判署文案官吏一人能检举改正者，彼此俱无罪责）。断罪失错于人已行论决者，仍从失人人罪论，不用此律（谓死罪及笞杖已决讫，流罪已至配所，徒罪已应役，此等并为已行论决。官司虽自检举，皆不免罪，各依失人人罪律减三等，及官吏等级递减科之，故云不用此律）。其失出人罪，虽已决放，若未发露，能自检举贴断者，皆得免其失错之罪”{5}。公事失错制度，虽然是关于公事失错的处理规定，但处处体现出立法者的智慧和人情考量。公务人员在办理公务的过程中，难免会出现这样那样的错误。官员办错公事，在未被外界、上司发现时按人之常情一般是要捂着盖着的，因为办错事毕竟不是什么好事，极有可能对自己造成不利的影响。今天很多司法官员发现错误后极力设法掩盖的事实便是明证，为了鼓励官员主动自觉地改正自己的错误和同僚的错误，立法者规定官员主动纠正自己或同僚未被发现的错误免除所有牵连官员的刑事责任，这无疑给官员主动纠正自己和同僚的错误架设了一座金桥且提供了强大的内驱动力。如果官员纠正同僚的错误，只免去自己的责任而不免去同僚责任的话，对于有些重感情、爱面子的官员，同样不会检举，这样也不利于错事的纠正，所以立法者规定所有牵连的人一概免去罪责，以此去掉了纠错官员自己纠错而牵连同僚入罪的感情负担，使其勇于纠错，从而更利于错事的改正和冤案的平反。为了避免官员怠于纠错，法条又规定官员必须在错事未被发现的情况下主动纠错才能免于刑责，一旦被发现就不能再免责了，这同样有利于督促官员积极主动地纠错。除此之外还规定“断罪失错于入，已行论决者，仍从失入人罪论，不用此律”。这就是说，入罪而增加的刑罚一旦被执行，即使官员再主动纠错，对于错事的官员来说也不能免罪了，但仍给予减三等的优待。这些规定无疑更有利于督促司法官员及时纠正错案。
由于现代刑事法体系内没有这样的制度规定，很多官员碍于情面和利益，即使发现了案件中存在错误，也不主动纠正。比如佘祥林案中，据有关报道，“湖北高院在审理案件中，发现5个疑点，讯问承办民警了解原审定罪量刑的重要依据‘提取笔录’与事实不符，不能作为证据使用，却没有查清事实后改判”。湖北高院没有及时纠正错案的原因何在？“陈卫东认为，本案说明‘发回重审’制度存在弊端。另外，近年建立的‘错案追究制度’使法官个人的经济收入、升迁前途与案件的处理情况有着越来越多的联系，这也使得法官愿意将这种职业风险加以转移”{6}。这也就是说，高院法官为了自身的利益和同行的利益不因自己的纠错行为而蒙受损失，在发现明显漏洞的情况下而放弃了内部纠错的机会，使我国现行的上诉纠错制度的作用大打折扣，甚至形同虚设。高院是这样，中级法院判佘祥林15年又何尝不是为了公安、检察机关的同事免受“错案追究制度”的追究呢？如果我们像古人一样采取“公事致错”制度，判决生效前内部纠错不仅免除自己的罪责也免除对有过错的同事的追究，使法官打消纠正错案自己利益将会受损的顾虑，也不存在纠正错案会使同事遭受惩处的人情顾虑，且有一旦佘祥林的判决执行后，在冤情被发现的情况下，所有的责任者都要被追究责任的考量，笔者认为佘祥林的冤案完全可以避免。
由此可以看出我国古代的“公事致错”制度远比今天的“错案追究制度”优越得多，对纠正、防止冤假错案要有效得多。古代的“公事致错”制度既符合“人非圣贤孰能无过”的社会现实，更有利于从正面鼓励办案人员勇于纠错。办案人员主动纠错，不仅会免去自己的责任，而且会免去所有人的责任，如此在发现错案时，在没有任何压力的情况下办案人员会主动纠错。而今天的错案追究制度，则是被动防止错案的发生，而一旦错案发生了，系统内的人员出于自身利益和同事利益的考虑，除非迫不得已，一般不会主动去纠正错案，因为错案一旦纠正就要有很多利益遭受损失，因而掩盖错案和转嫁错案责任就成了司法办案人员的主要选择，只有到了“受害者”死而复生，或者如杜培武案那样杀人真凶落网认罪了，冤案无法再掩盖时才能得到纠正！
四、狱囚取服辩制度在案件审结时发挥纠察冤案的作用
《唐律疏议》、《大明律》、《大清律例》里都规定了狱囚取服辩制度，此制度在唐律里名为“狱结竟取服辩”，在明、清律里称为“狱囚取服辩”，名谓稍异，但大意相同。该制度是在刑讯合法化的情况下预防冤案发生的重要制度，在《大清律例》里是这样规定的：“凡狱囚有犯徒、流、死罪，鞠狱官司，各唤本囚及其家属到官，具告所断罪名，仍责取囚服辩文状。以服其心。若不服者，听其文状中自行辨理，更为详审。违者，徒流罪，笞四十；死罪，杖六十。”{7}该制度不仅是为了让罪犯及其家属认罪服法以化解社会矛盾的制度，而且有着预防冤案发生的重要功能。问刑官员宣判后，案件并未完结，凡是被判处徒刑、流刑及死刑的重罪犯人，官府必须把罪犯和他的家属通知到场，明确告知罪犯犯了什么罪，判了什么刑，如果罪犯认罪服法，就写下认罪文书，如果不认罪服法，则要写辩护文书，而后司法官员要更加详细审理。在古代刑讯合法的制度背景下，屈打成招的案子肯定会发生，为遏制冤案的发生，就必须进行相应的制度设计，狱囚取服辩制度无疑为纠正冤案开启了重新审理之门，该制度的原理是：在重刑之下，无罪之人熬刑不过，为了躲避无法忍受的现实苦痛，往往会含冤暂时“认罪服法”，但当大刑停用之后，面对未来的刑罚，被定罪的人往往会翻供甚至喊冤称屈，在刑罚执行之前给罪犯一次表达真意的机会，有冤者不会签写服辩状，相反会喊冤称屈。而对于真正的有罪的犯人，由于担心翻供不成反而会增加处罚，所以不会轻易翻供，而会认罪服法签写服辩文状。在今天看来，该制度仍有积极意义，如果我国现代刑诉制度也采取狱囚取服辩制度，那么，佘祥林、赵作海、杜培武这样的冤案即便发生也不可能造成他们含冤服刑数年的严重结果。比如杜培武案，杜培武本人就是警察，他知道一旦认罪的后果，他不可能心服口服地认罪，事实上他在法庭上就多次翻供，如果采用此制度，法官必须重新详审，而不是现在刑事法体系形式上的上诉。再者，需要强调的是不仅上述几个冤案不会发生，就连河北聂树斌案的后续事件也不会发生。聂树斌伏法后出现波折不仅仅是因为罪犯王书金后来的自称凶手，而且也有司法部门做事不妥的原因，据有关报道聂树斌被判处死刑后直至死刑执行，其家人都未与其见面，更不知道聂树斌犯罪的实际情况，假如我们现行的刑事诉讼之中采用狱囚取服辩制度，在聂树斌被判刑后，司法机关通知其父母与聂树斌见面，让家属了解聂树斌真实的意思表达，并要求聂树斌写下服状，则后来的司法纷争就不可能出现。如果聂树斌认罪服法并告知其父母，那么无论后来的王书金说什么，他的父母都不会相信了，如果聂树斌不服法，则按照此制度需要重新详审，同样不会有后来的司法纷争和对社会的不良影响！由此可知，狱囚取服辩制度是阻止冤案发生的一项重要制度，只可惜在清末刑法变革时，沈家本等人盲目照抄照搬西方刑事法，把我国历经千年司法实践的预防冤案发生的好制度连同落后的刑讯逼供制度一起废除掉了。更令人遗憾的是，此类好制度被人彻底抛弃之后，而刑讯逼供此类制度却阴魂不散，时不时地被人暗中使用，纵然现行刑法设置有刑讯逼供罪和暴力取证罪，但刑讯、变相刑讯的事情时有发生，这也是一旦有冤案发生，很多专家便呼吁严禁刑讯逼供的悲剧所在！然而在国家已把刑讯逼供列人犯罪而严厉打击尚不能阻止其发生的情况下，专家再怎么呼吁也是枉费力气，因而借鉴古代立法智慧，为无法绝对避免的刑讯逼供再设屏障，以此预防冤案的发生，或许比去西方诉讼体系里寻找办法更为有效。
五、纠正错案的辨明冤枉制度
该制度在唐、宋时代尚未有规定，明清刑律有明文规定，《大清律例》是这样规定的：“辨明冤枉，凡内外问刑衙门辨明冤枉，需开具本囚所枉事迹，实封奏闻。委官追问其冤情得实，被诬之人，依律改正。所枉之罪坐原告、诬告。原问官吏以故失人罪论，若罪囚事本无冤枉，朦胧辨明者，杖一百、徒三年（既曰朦胧则原告原问官为其诬矣），若所诬罪重于杖一百、徒三年者，以故出入人罪论。所辩之罪人知情，与朦辩同罪；如原犯重，只从重论，不知者，不坐。”以上是《大清律例》里“律”所规定的内容，“条例”还有几款补充规定：“ 1.法司凡遇一应称冤调问，及各衙门奏送人犯，如有冤枉，及情罪有可矜疑者，即与辩理，具奏发落，毋拘成案。若明知冤枉，不与辩理者，以故入人罪论。2.法司遇有重囚称冤，原问官员辄难办理者，许该衙门移文会同三法司堂官辩理，果有冤枉，及情罪有可矜疑者，奏请定夺。”{8}由此具体规定可以看出，此制度是纠正冤案的又一重要制度，它有以下几个特点：1.喊冤者既可以是罪犯本人，也可以是其他人、其他官吏，这与狱囚取服辩不同。2.此制度不拘成案，哪怕案件已经审结，在执行之中或行刑之时，只要发现有冤案情形，都要审理。这与狱囚取服辩不同，狱囚取服辩发生在判决后结案前。3.辨明冤枉案件，要奏报朝廷，是纠正冤案的特殊程序，而狱囚取服辩则是审案的必经程序。
辨明冤枉制度是纠正冤假错案的重要制度，有了这一制度可以进一步遏制冤案的发生与促进冤案的纠正，无论案件是否已经结案，只要有人喊冤，都要重新审理，还要上报朝廷！清末非常有名的杨乃武与小白菜冤案得以平反便是这一制度纠正的结果。经过县、府、桌司、巡抚审理后，在无法纠正冤枉的情况下，杨乃武的家人两次进京递状喊冤，得益于这一制度，其他官员在上奏朝廷后对此案提审，终使冤案得以昭雪。我国现行的刑事诉讼法虽然也规定了审判监督程序，但是，它规定不是有人喊冤就重审，而是规定要有以下条件，“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。从规定可以看出，现有审判监督程序的条件是极其苛刻的，对于身陷大狱的受冤者及其家属来说几乎是办不到的，所以该制度几乎形同虚设，很难起到纠正冤案发生的作用，冤案不断发生的事实也证明了这一点，否则，杜培武、佘祥林、赵作海们不会在监狱里被无辜冤枉那么多年！
也许有人会说一旦喊冤就重新审理，会给投机分子拖延执行的机会，会过多浪费司法资源。其实这种担忧是不必要的，因为辨明冤枉制度本身就封杀了这种可能，该制度规定如果本无冤枉，而朦胧辨明者，要加罪处罚，而且罪加得很重，有罪的犯人根本不敢心存这种投机心理，这也正是我国先民智慧高超之处。与这一制度相比，我国现行的审判监督程序就存在很多问题：其一，为了避免犯人无辜而喊冤，规定了极其严格的复审条件，但这些极其苛刻的条件，致使真正有冤者几乎无法获得司法救济。其二，对无辜喊冤浪费司法资源者却又没有任何惩罚，致使顽劣狡诈之徒有可能利用审判监督程序延缓案件的执行等，这是现代审判监督制度应该借鉴古人智慧、进行改进的地方。
六、官司出入人罪制度是遏制冤案发生的重要制度
无论是《唐律疏议》、《宋刑统》，还是《大明律》、《大清律例》，官司出入人罪制度都是重要制度。在这几部法典里，宋刑统规定得最为简洁，“诸官司入人罪者，（谓故增减情况足以动事者），若人全罪，以全罪论，从轻入重，以所剩论。刑名易者，从笞人杖，从徒人流，亦以所剩论。从笞、杖人徒、流，从徒、流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。即断罪失于入者，各减三等，失于出者各减五等……”{9}。该制度是专门针对司法官员所设的，是严格限制官员的司法行为，并促使他们谨慎办案的司法制度。该制度设置详尽、得当，尚有很多具体详细内容，鉴于篇幅和表达的需要，不再一一开列。笔者经分析总结认为，该制度把官员办案时可能出现的错误全部包括，大致分为四类：一是故意冤枉无罪者或把罪轻之人重判，这就是所谓的故入人罪。二是故意把罪重之人轻判，或化有罪为无罪，这被称为故出人罪。三是过失地把罪重者轻判，把有罪者脱罪，这是过失出入于罪。四是过失地把无罪判有罪，把轻罪者重判，这是过失入人于罪。司法官员在这四类行为中，无论是虚构证据、锻炼成狱，故意冤枉无罪者，把罪轻之人重判，或是草菅人命，因过失疏忽把无罪者、轻罪者重判，都会造成冤狱的出现，尤其在刑讯逼供合法的背景下，更易造成大量的冤狱出现。为了防止冤狱的出现，立法者设立此制度，对司法官员进行严格管控，既是为了保证政治的清明，也是为了防范冤狱的发生，可以毫不夸张地说此制度是预防冤狱的最好的制度！这样的制度在我们当代的刑事法体系里规定的虽有却十分简陋。我国现行刑法典中虽然规定有刑讯逼供罪、暴力取证罪及针对法官的徇私枉法罪，但都处罚过轻，其犯罪的社会危害性与所规定的刑罚不成比例。更为重要的是现行刑法规定的徇私枉法罪只包括故意犯罪，不包括过失犯罪，也就是说，法官在因过失而致人蒙冤的情况下，是不受刑罚处罚的。这种立法的现实，不仅使法官易于疏忽，而且法官在意识到公安、检察院有刑讯逼供的情况下，为了掩护同事也会听之任之，因为即使冤案发生，法官也不会构成犯罪，理由是他没有故意徇私枉法、制造冤狱！这样一来，预防冤案发生最重要的也是最后一道防线形同虚设，只要公安、检察院通过刑讯锻炼成狱，在法院得到纠正的机会就微乎其微了，这才是当今冤狱多发的原因所在。
社会现实是不是这样的呢？据新京报报道：“浙江高院院长表示，对造成错案人的问责是必要的，但也要区分程度、情节。故意冤枉人和仅仅是判断错误、破案心切，还不一样。在这两个案件中，没有发现是故意制造冤案，都是在组织内部，按照党纪政纪来问责”{10}。这样的结果也许有人不解，但是由于刑法上没有规定在过失导致冤案发生时法官的责任，浙江高院这样处理，也不违法。
对于同样是过失造成冤案的情况，在官司出入人罪制度下是怎样处理法官的呢？清人编辑的《刑案汇览》里记载有这样一个真实的案例，案卷的名称是“命案正凶脱逃年久就获并究出革弁教供刑逼枉杀二命”。在本案中，教供逼供的是参将胡金传，其被判刑罚是“依官司故入人罪，全入者以全罪论，仍照诬告已决，依本律坐以斩罪”。作为对审理此案的两个司法官的处理，其判词如下：“候补知县严堃承审此案，并不虚衷研鞠，率将胡金传诱取吓逼各犯供词，认为实情，且于胡金传喝令用刑吓逼既已，随同附和，其用香火像案犯烧燃，又复在场目睹，虽讯明不知胡金传挟私意及教供情事，究属糊涂谬妄。解任两淮盐运使洪汝奎督审此案，于伤杖是否相符，真赃之有无下落，并未详明追究，率行录供呈报……，自应仍照失人本律问拟。严堃应即革职，合依断罪失入，拟杖八十，徒二年，洪汝奎革去盐运使，杖七十，徒一年半，系职官，均发往军台效力赎罪”{11}。从这段判词可以看出此案中不仅刑讯逼供制造冤案的参将胡金传被判斩刑，两个司法官员，因为过失，被按失入人罪定罪处罚，一个被判杖八十，徒二年，另一个被判杖七十，徒一年半，且均发往军台效力赎罪。拿此案的处理与当今浙江冤案处理来看，对司法官员的处罚相差巨大，这也许就是我国古代虽然有刑讯逼供，但并没有冤狱遍地的原因。在今天刑讯逼供无法从实际上杜绝的情况下，如果在刑事立法上对审案环节再设一道这样的屏障，冤案定会得到很有效的遏制。
七、结语
综上所述，在刑讯逼供传统痼疾无法根除的情况下，以西方刑事法体系为蓝本的中国当代刑事法体系，难免水土不服，因而无法从根本上遏制冤案的发生。为遏制冤案发生，立足于中国本土司法资源，借鉴、挖掘我国古代刑事立法的优秀成果，以弥补当代刑事法体系的不足，无疑是最佳的选择。我国古代遏制冤案发生的制度系统而复杂，本文只讨论了古代预防冤案发生的几个重要制度，以期能有抛砖引玉之益，而我国古代更多优秀立法成果仍有待发掘。
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稿件来源：《河南财经政法大学学报》2014年第6期 作者：冯玉东
原发布时间：2015年5月19日
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