【摘要】：法律统一适用是司法公正的重要表现。现代社会从制度、知识和伦理等多维度对法律适用予以规制，以达至法律的一致适用，实现同案同判的司法正义。法律适用规制主要来自外在和内在两个层面。其中法律方法是法律统一适用的内在约束力量，其对法律的统一适用具认知功能、监督功能、评价功能、补救功能和服务功能。法律方法对法律适用的制约力主要表现为思维导向、技术路径和知识共识等方面。

【关键词】：法律统一适用；法律方法；内在制约力

       法律适用是法律治理社会的最终环节，是法律一体化调整价值目标实现的必经途径。在法律适用过程中，法律适用主体一方面不是像自动售货机那样自动地导出判决结果，另一方面也不是毫无约束地任意裁判。法律适用的活动和过程始终都处于某种规训网络之中，接受机制的、方法技术的、伦理的、社会政治等复杂因素的约束，从而达至法律统一适用的正义目标。在规制法官法律适用的各种因素中，人们更为关注的是如何设置外在的约束机制与规制法官审判的问题，而对于法官审判内在的约束问题缺乏足够的认知。正如德国法学家魏德士所言：“对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当‘法律适用的精神和目标’毫无约束地专行时，方法就发挥着报警器的作用，反之，如果赋予法律适用自身以单独的精神，那么已经意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法的地位的话，那么方法上的自我约束是有益的。遗憾的是，这种通过教育而获得的、对法律适用实践的方法意识所具有的认知功能和报警功能在过去的很长时期被误解或者排斥了。”{1}（P294）

       近年来学术界、司法界乃至民众对法律适用不统一的问题尤为关切。本文的写作也是基于这种关切。但是本文的关注点在于探索法律统一适用内在制约力，即法律方法对于法律统一适用的内在制约力及其作用机理问题，以期探明法律方法对于法律统一适用的制约功能，为克服法律适用不统一的困境作另一路径的理论思考。

      一、法律适用及其约束力问题界定

      （一）法律适用的内涵及其目标

       法律作为对社会进行治理的手段，规则的预设和规则的实现是两个相互衔接、互为前提和目标的两个阶段。法律适用作为规则实现的重要内容，在我国其内涵通常在三种意义上被描述：一是指国家机关按照法律规定的职权和程序运用法律的一般规定来解决具体问题的活动，包括行政执法和司法活动。二是指国家司法机关（法院、检察院）依法行使职权，运用法律的一般规定处理具体案件的专门活动。三是专指法院裁判纠纷的活动。本文立足于狭义即第三种含义来进行探讨。

       法律适用的统一即对于同一法律事实类型案件适用同一法律规则，得出同样的判决结果是司法公正的重要内容，因而也成为法律适用的基本要求和目标。法律适用的统一是法治社会的一项基本要求，是法制统一原则的重要体现。法律的统一适用不仅关系着宪法原则“法律面前人人平等”的实现，也关系着法律的权威和一个有序治理社会的建构。法律统一适用的终极意义在于使法律权威走出精神世界而变成现实社会的理想，进而法律才能真正成为人们自觉遵循的统一的行为准则。正因为如此，古今中外的法学家们各自从不同的角度谈论法律适用正义的理想。在美国法学家卡多佐看来，“我们所寻求的，不仅是某人的权利和义务已由法律确定时而接受的正义，我们所寻求的，是法律在形成过程中应遵循的正义。”{2}（P107）德国法哲学家考夫曼指出，正义的核心是平等。{3}（P228）英国学者丹尼斯·罗伊德认为，“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等的原则……这一形式原则的真正意义是相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。”那么，“形式上的正义要求是按照法律规定分门别类以后的平等对待”。平等包括案内平等，即双方当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”。{4}（P94）法律的统一适用不仅是司法应当坚守的一项基本准则，也是一个永恒的理想。因为，“只有当法律完全被法院公正地作出解释后适用时，法律才会被社会的大多数成员所接受。”{5} （P1）

      （二）法律适用约束力问题

      由于法律适用关系到法治目标实现的程度和社会正义维护的终极性问题，因而也就产生了如何规制法律适用者，确保法律适用者能够严格遵循法治原则以及践行社会正义的迫切需要。法律适用是法律适用者运用法律规定对于纠纷予以裁判的活动，因而所谓法律适用约束实质上是对法律适用过程中法律适用者裁判行为的约束。“现代社会正是通过制度的、知识的、道德的规训机制完成了对法官的‘治理’，法官成为一种特殊知识的享有者，一种具备特有专业技艺的抽象主体。”{6}（P115）博登海默也认为：“发现法律并不意味着自动辨别法律的真实内容或意指别无选择。它仅仅意味着，从一般与实质的意义上来讲，审判并不是一种毫无拘束力的司法意志行为，而是一种要将判决基于那些被认为是审判者活动的合法工具的正式和非正式渊源资料之上的谨慎企图。”{7}（P544）从法律适用约束力的来源上看，法律适用约束力包括外在和内在两个方面。

       外在约束力主要是指来自于法律适用主体之外的约束力量，如外在的机制、制度和程序等。在我国，法律统一适用机制或者是通过法律规定或者是在长期司法实践中形成的。有学者撰文对我国现有的法律适用机制作了梳理，归纳了包括程序类、组织类、工具类和内外结合类等三十种机制。[1]也有学者认为，判断者智识合格和拥有自由判断所必须的制度空间是司法公正裁判的两个基本条件。前者是指判断者具有健全的思维、丰富的专业知识和良好的专业素养；后者是指国家制度、程序设计问题，即法律规则和程序性规范构成了现实的体制规训机制，如审级制度、先例制度、证据规则以及判决书说理制度等成为约束法官法律适用的外在机制。{6}（P121-122）

       所谓内在约束，是指源于法律适用者职业素养的内在规制力。波斯纳曾指出：“即使法官或多或少完全自由按自己希望的方式决定案件，他们也还会关心自己在自己尊敬的人当中的声誉，甚至因他们已经内化了司法‘游戏’的规范和惯例，因此会受到约束。我们也许会认为这就是对法官任性或违规的‘内在’约束。”{8}（P117）从法律适用的过程来看，法律适用是法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程，在法解释学上其特指将待决案件事实置诸于规范要件下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。在法官完成规范与事实对接的过程中，面临着种种选择和妥协。“司法过程就是稳定和运动之间的妥协。……通过利益平衡，根据法律目的对价值进行评估，法官作出了选择。即便如此，这也不是在静止与无限运动之间作出的选择，而是根据无法追忆的职业技术传统，在静止与缓和而适度的运动之间作出的选择。”{2}（P125-126）其中指引法官作出选择的是包括法律思维、法律技能等法律方法素养，用波斯纳的话来说就是“已经内化了司法‘游戏’的规范和惯例”，用卡多佐的话来说就是“职业技术传统”。笔者认为，法律适用者的职业素养包括了知识素养、法律方法素养、法律道德素养和法律信仰等多方面内容。在各种职业素养之中，法律方法素养对于法律统一适用有着最直接的影响。本文主要分析法律方法在法律适用中的约束力问题。

       法律方法作为法律适用者的内在素养，其对法律适用的约束具有独特的属性。首先，法律方法对法律适用规制的主体性。从法律适用的角度来看，法律方法就是法官思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法的统称。一方面，法律方法是法律职业共有的智慧资源，它是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在的约束力量。法律思维方式是一种特殊思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术所影响的一种认识社会现象的思维方法。另一方面法律方法所包含的法律思维、一般法律适用技术等等是存在于法律适用者头脑之中的一种专业素养。法律思维方式、法律方法运用技术作为一种内化于法律人头脑中的一种思维定势式和技能等方法素养须经过专业教育才能形成。法律方法是保障法律统一适用的内化于法律职业素养之中的一种主体性力量。其次，法律方法对法律适用规制的抽象性。法律方法作为一种隐性的规制力，其存在形态是抽象的、观念性的。法律适用外在的规制力是由具体化的规则和制度构成，因而其规制力的标准是现实的、具体的和可操作性的。而法律方法则是根植于法官灵魂深处的一种内化的评价指涉，是法官自我技术的重要组成部分，是法律职业的一种素养，其判断标准是以观念性的、抽象性的原则形态存在的。再次，法律方法对法律适用规制的中介性。一方面，法律适用是由内在和外在制约力相互结合所构成的规训网络，法律方法是沟通内在制约和外在制约机制的中介。法律方法是以现行法律规则和程序制度的认同为思维取向的，因而在法律思维过程中，就在“法官个体”与“法官准则”之间建立了一种内在的联系，使得法官能够主动地遵从于外在“准则”，从而确保法律适用制约网络的实效性。另一方面，法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径，而并非给出具体的法律结论，从这个意义上说法律方法是如何寻找出答案的中介。在法律适用中，法律的“具体答案则是法律适用者根据法律方法获取或者选择的结果，或者说是按照法律方法得出的适合于案件具体情况的结果，而对同一法律规范通常有两种以上的解释方法，具体答案首先取决于采纳哪一种方法。可见，法律方法只是对于获取具体结果给出指引，具体结果的内容则取决于法律规范的具体情况及寻找者所进行的选择。”{9}（P18）最后，法律方法对法律适用规制的潜移默化性。法律方法对于法律适用的影响表现为一个潜移默化的过程。“就法律方法而言，它首先涉及一些抽象的指导性或融通性的理念，这些理念深深地融入法律适用者的意识之中，引导着法律适用者判断法律问题的条件反射或自然反应。”{9}（P10）法律方法在法律适用过程中是以一种不自觉的、不加反思的方式发挥作用的，是“构成了直接支配行动的‘看不见的权力’，即‘符号暴力’或‘习惯’”。{10}（P170）

      二、法律方法之于法律适用约束功能

       孙笑侠教授曾从法律职业素养的角度阐述了法律职业思维、法律职业技术和法律职业伦理对法治的意义。{11}（P14-15）从法律适用的角度看，“如果一般化的法律与个案裁判之间不能建立直接的推论，就需要在其间楔入具体化的中介”。{12} （P162）规范与事实对接的中介在于法律技术，法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术等。法律方法在法律适用过程中具有认知功能、监督功能、评价功能、补救功能和服务功能。

      （一）认知功能

       “对规范适用者而言，主要的问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体‘事件’的特定性之间的隔阂。弥补，或更适切地说：媒介两者正是‘具体化’规范的任务所在。”{13}（P92）法律适用者要有效地解决纠纷，其核心任务是完成对事实的认知和法律的认知，从而实现事实与法律的对接。正如加达默尔所言：“对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件里的应用，不是两种分离的行为，而是一个统一的过程。”{14}（P204）准确认识待决事实是作出法律裁决的前提，因此，法律适用的第一个阶段是查明和认定事实。由于案件事实一般都是发生过的事实，法官只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断，即只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，程序技术、证据运用技术就成为法官完成对待决案件事实的认知的必要手段。法律适用的第二个步骤是寻找法律规范，即法官在浩如烟海的法律规定中发现适合于现实纠纷的规范并予以运用。在这个过程中，法律解释技术是法官必须运用的方法，法律解释技术规则引领法官完成对法律规则意义的认知、法律意旨和规范构成要件的认知，从而选择出对于当下事实评价最恰当的具有决定意义的法律规范。

      （二）监督功能

       “对任何法律适用职业的自我认识和作用方式而言，方法可以是有效的监督工具。”{1}（P422）法律适用是法官把法律运用于案件事实，通过揭示法律和特定行为之间的关系，得出有着充分理由支持并令人信服的判决结论的活动。在法律适用中，法律方法不仅能指引人们沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题，而且能使人们得出的法律结论具有正当性、合法性。因为方法论要求法官在判决前提与推论之间建立一种可检验的逻辑关系，法律结论是按照缜密的逻辑合乎理性地推导出来的，从而使得结论具有说服力。“按照方法论，法律适用者有义务首先说明其用来评价实事的一般（法律）规范。……方法论还进一步要求法官公开其法律适用的步骤。这一点是必要的，否则将完全不知道法官为什么对某一事实适用某一法律规范。只有这样才可能检验法官是否在事实上对同样的案件也作出了相同的裁判。为了达到这样的目的，方法论最终要求在用以判决的前提（法律和规则）与法官的推论之间存在一个可检验的推导关系。”{1}（P292-293）因此，法律方法是监督法律结论的得出是否合乎理性，法律推理是否根据法律逻辑规则进行，法律结论是否具有说服力的一个重要标准。法律方法的这种监督功能，为法律适用提供理性的支撑，法官行为一旦受方法论制约，判决的理性成分就会增加，法律结论的正当性、合法性也会得到提升。法律方法可以加强法官的自我监督。

      （三）评价功能

       日本法学家川岛武宜认为，法律词语技术的功能有两个方面：一是法律所特有的思考手段；二是法律所特有的传递手段。{15}（P257）法律语言作为思考的手段具有精确化的特性。因为法律语言将社会复杂的问题量化为“权利-义务”关系进行分析和判断，通过法律解释技术使“不确定的法律概念”获得一般社会理性要求的确定性，从而使法官的思维产生了高度的精确性。{11}（P55）法律思维的确定性在于对一切涉法性问题的思考、判断都以法律权利和义务关系为标准进行斟酌。一方面，权利和义务行为模式蕴含了立法者的价值的倾向，因而使得权利和义务的应然规定能够成为评价现实行为标准；另一方面，权利和义务在法律中的表达是明确、具体的，透过权利和义务关系，可以对人们行为性质作出较为确定的评价。

      （四）补救功能

       法律方法对于法律具有补救功能主要表现在两个方面：一方面，在司法实践中，常常出现法无明文规定的情形，即所谓的法律漏洞。在法律适用中，法官对于法律漏洞，需要运用法律方法进行补救。“漏洞填补最重要的工具是：（1）逻辑、正面推理和目的性延伸；（2）反向推理；（3）目的性限缩。”{1}（P400）另一方面，法律方法是使法律适应社会发展的重要手段。“法律方法论在对若干时期的法律方法实践的概述和分析中表明，借助什么工具能够对法律内容及其在实践中的贯彻产生什么样的影响。”{1}（P421）“法理学和司法在其历史中采用了一系列的思维方式和工具，以期待能够符合制度地调整立法与司法在这种情况中的复杂关系。司法和法学成为迟到的新立法者的先锋。在社会的政治结构发生根本和迅捷变化的时代里，这种思维方式和转义解释的工具有着特殊的意义：这些沿袭下来的‘旧法’在法政策希望的‘新的’调整方案中，要么被转义解释，要么因为不再符合已建立的新制度而被抛弃。”{1}（P417）同时，法律方法也是法律适应现代社会迅速变革的必要手段。当法律调整的社会生活领域发生了深刻变革，法律方法也起到了弥补二者缝隙的作用。

      （五）服务功能

       “法律适用的法律方法是在形式上实现立法规定的实质性的价值判断的理论。一种形式上的法律适用方法可以适用于价值基础截然不同的诸多法律秩序。它必须允许当时的法律秩序价值和目的去适应法律共同体中已经改变的社会关系。因此，法律适用首先具有服务功能。”{1}（P419-420）法律方法作为一种法律适用技术，其本身没有实质性的价值判断标准，因而不具有判断法律规定正义与非正义的功能。适用者在运用方法阐释法律的时候，法律方法践行的是典型的实现功能和服务功能。法律适用者在借助法律方法工具阐释所期望的正义时，适用者可以用来填充当时的实质性的价值确信。因此，“方法的工具可能在适用结果上缓和法律规定的不法性，但不能阻止它。”{1}（P420）法律方法是将法律规范与社会现实连接起来的中介，是服务于立法内容和价值的工具，虽然方法决定着法律运作过程和结果的质量与效率，但对于法律的内容质量而言，它仍然是价值中立的。

      三、法律方法：法律统一适用内在制约力

       法律方法是法律适用的一种内在制约力，它具有保障法律统一适用的价值。法律方法的制约力主要通过法律思维导向、法律技术路径和法律知识共识等方面实现其对法律适用一致性的价值的。

      （一）法律思维：法律适用一致性的“理性思维范式”

       法律思维是一种专业化的思维，是法律职业的共同思维范式。孙笑侠教授认为：“法律家与政治家的最大的区别在于他们内在的思想观念，而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。正是因为有了专门化、职业化的思维方式，他们才被赋予操作法律的重托，他们的法律活动才是值得信赖的。……对于法律家来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。”{16}法律思维是法律方法素养中最重要的因素，是法律人共同体得以自治的核心。在法律适用中，法律思维以特有的思维规则引导法律适用者以理性的方式对待事实和法律，排除了用联想和想象重建事实的非理性大众思维，从而为法律适用的统一提供了理性的思维范式。季卫东先生认为法律思维的独特性在于：一切依法办事的卫道精神；有兼听则明的长处；以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。{17}（P199-200）孙笑侠教授认为法律思维与政治思维的区别在于：法律家运用职业术语进行观察、思考和判断；法律家通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；法律家注重缜密的逻辑，谨慎地对待情理与感情等因素；法律家注重活动过程以及标准的形式性；法律家只追求程序中的相对的真；法律家的判断结论总是非此即彼，不同于政治或行政思维的“权衡”特点。{16}具体来说，法律思维方式对法律适用一致性的影响体现以下几点。

       第一，法律选择标准的一致性。法律思维与以朴素的道德感和正义观作为案件评判根据的大众思维不同，法律思维是以法律规范为准据的思维。道德感和正义观因缺乏客观一致性的标准，而呈现多样化的特征。因此，基于道德感和正义观而对案件的思考和评价也因各自的标准不同而不同。法律思维以法律规范作为案件裁判的标准，法制统一是法律体系构建的基本原则，一体化的法律制度、以权利和义务模式建构的行为标准，具有客观化、一致性的特征，法官以法律规范为审判的依据，克服了法官个人价值偏见对审理的影响，保障法律适用的规范选择标准的一致。

       第二，事实认定标准的一致性。法律思维在对案件事实的认定上与大众思维标准不同。大众思维对于事实的认定往往以客观真实为目标，在这点上与科学家探索真理是相同的。另外，更为重要的是大众思维对事实的判断，掺杂了个人的主观好恶，因而对事实的认识往往是基于联想和想象重构的事实。法律思维对事实的认定是基于证据证明了的事实即法律事实，法律证据排除了法律适用者的个人好恶，杜绝了凭联想和想象对事实进行重构而导致裁判的任意性。

       第三，思维规则的一致性。法律思维的基本思维规则是遵循法律逻辑与通过法律程序进行思考。法律逻辑是将法律思维各个要素联系起来的桥梁，正是有了法律逻辑，法律规范、法律语言和法律证据这些孤立的思维要素才能贯穿起来进行推演，得出判决结果。遵循法律逻辑保证了法律适用首先是服从法律规则而不是首先听从情感。法律适用中的情感问题均在法律规则的范围内，在法律术语的承载下谨慎地斟酌与处理。通过程序进行思考是法官通过程序中的解释与论证，形成具有规范效力的共识或决定。由于程序设计可以通过对立面的设置，取得“兼听则明”的效果，从而排除了法律适用中的任意性，促使法官作出理性选择，形成较为稳妥的结论。

       总之，在法律适用中，法律职业者在法律逻辑和价值判断的指引下，在法律程序的框架下，使用共有的法律语言思维工具，以法律规范为思考基点，对事实的法律意义和效果进行评判。由此法律适用获得了共同的思维范式规训，法律适用的一致性的获得了理性思维形式保障。

      （二）法律技术：法律适用一致性的“路径依赖”

       法律思维为具体的法律适用提供了获取法律答案的过程和途径。法律适用方法所关注的不是法律规范的具体答案，而是如何得出答案的途径。因此，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出结果的理由，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。从这个意义上看，法律思维的基本内容就是法律适用问题。

       关于法律适用的步骤，国内外很多学者从不同的角度进行了研究。德国法学家伯恩·魏德士认为，法律适用过程可以分为以下步骤：应当掌握（查明和认定）待决生活事件；应当寻找对于评价事实是有决定意义的法律规范；应当检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成；如果生活事件满足相关规范的事实构成并且不违背整个法律秩序的其他规范，就应当宣布被确定的后果。即包括认定事实、寻找法律规范、以整个法律秩序为准进行涵摄、宣布结果四个阶段。[1]（P296-297）我国学者董皞认为，司法运作过程通常分为四个阶段，即确定案件事实、发现和选择有关法律渊源、诠释法律和法律论证、作出裁判阶段。{19}（P26-31）学者们所研究的法律适用的步骤和阶段，其实也是法律方法在司法中运用的过程，或者说法律适用的每一个阶段都依赖于法律方法。法律方法为法律适用提供了观察、认知、评价和解决法律问题的路径。

       首先，寻找法律的方法是法律适用的技术准则。法治的理想是将法律中预设的各种解决纠纷方案落实到行动上，实现法律的统治。但是法律的一般调整属性，法律的概念化、模糊化的表达，法律的缺漏等使得法律的适用过程，即静态化的规范与多样的个案事实的对接，需要发挥法官的自身的主动性对法律进行思维加工，即对法律进行精致的识别。否则法律永远只能是一个符号系统，不会变成有效的行动系统。因此，如果说法官适用法律是法律获得生命力的条件，那么寻找法律方法是法律适用的技术性条件。特别是在法律规范相互冲突时候，寻找法律的思维规则成为解决法律冲突的关键。在我国，选择相互冲突法律规范的基本思维规则即上位法优于下位法、特别法由于普通法、后法优于前法等成为法律适用过程中选择法律规范适用的技术性准则。

       其次，权利与义务作为基本线索的思维规则是法律适用的规范性准则。“法律渊源学说与法律适用方法之间有着紧密的联系。法律适用者受到具有约束力的现有法律规范严格约束，对此方法应当予以重视。方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法。”{1}（P295）法律思维是一种以法律规范为准据的思维。因此，“法律人”包括法官、检察官、律师在讨论社会问题时，他们的思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的，法律规范是法律思维中的标准。法律规范是以权利和义务为模式的行为标准。那么权利和义务便成为思考法律问题的基本线索。“法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问……只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。”{20}法律适用必将以合法性为着力解决的焦点问题，以权利义务为分析问题的线索，寻找法律、认定事实、解决纠纷。

       再次，法律思维趋向是法律适用价值选择判断尺度。法律思维与其他思维的差别在于其致思趋向不同。法律思维的基本思维主要表现在三方面：一是合法性优于客观性的价值取向。如季卫东所言：“在具体操作上，法律家与其说是追求绝对的真实，勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。”{16}（P201）二是程序问题优于实体问题。程序问题在法律思维致思趋向上的优位是由程序在法律系统中的枢纽地位决定的。美国法学家罗尔斯从法治的角度来论述程序的意义，他认为，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。{21}（P239）因此，程序是制度化的基石，离开程序正义就无制度正义可谈。三是法律理由优于法律结论。如果我们考察一项具体有限的法律思维活动，可以把思维活动分解为法律问题—思维加工—法律结论这三个部分。法律问题是一个具体思维活动的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，在司法实践中表现为法律推理；结论是通过思考而做出的定论。任何法律问题的解决都必须通过理智的、说理的、理性的方式来解决，都需要正当的理由。理由是实现人们之间有效沟通、弱化双方对立情绪、吸收双方当事人不满的最好手段；也是法官有效地解决纠纷而又避免专横审理的有力措施，是人们信服、服从法律结论的前提。就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论，毋宁说是寻求据以作出结论的理由—那些认同法律并依赖法律的人们能够接受的理由。{20}法律思维的基本价值取向决定了在法律适用过程中，在面临合法性与客观性困惑、程序问题与实体问题的矛盾、法律理由与法律结论何者为目标的选择的时候，能够以相同的价值判断尺度做出一致性的判断。

      （三）法律思维方式：法律适用一致性的“知识共识”

       知识、知识结构在法律思维方式中居于基础性的地位。从法律思维过程的总体来看，法律思维过程实际上就是运用已有的知识加工、处理外部信息，以获得新知识的过程。在这一过程中，知识是思维的条件和内容，也是思维的结果。知识可以启动思维，使人发现问题；知识又是最终解决问题，完成思维任务的关键。只有当思维主体头脑中的知识贮存和积累达到一定程度并形成合理的配置比例时，才会显示出相对稳定性，最终会演化为一定的思维方式。法律思维主体的合理知识结构是法律思维形成的直接条件。法律思维为法律适用奠定了共识性的知识基础和相同的知识结构。

       首先，法律思维的知识基础确保法律适用中对法律精神的一致性理解。在法律适用过程中，主体对法律的立法宗旨、规范意旨的理解是争议各方和裁判者能够进行对话交流进而促成终局的有效裁判得以形成的知识前提。法律思维的相同知识结构使得司法职业人员对于法律精神先验理解的一致性成为可能。虽然在法律适用过程中，法官、律师对于具体法律规范含义的理解存在着差异，但是这种差异是在法律知识框架内的差异，在对法律精神的理解方面法律思维提供了一致性理解的知识基础。这种基础来自于对法律人的专门训练而形成的对国家的成文法律体系的事先认知、掌握。法律人对法律的先验理解成为法律统一适用的知识共识。

       其次，法律思维的知识基础确保法律适用对法源和规范识别的一致。法律渊源和法律规范的识别司法裁判的前提。法律能否统一适用关键在于对于相似案件能否以相同的法律为依据作出相同的判决。法律思维对于法律渊源和规范的认知方面的知识结构是相同的，因而，法律在纵向的位阶区分和横向的门类划分知识基础，可以保证法官从各种法律渊源中寻找到对应于案件事实重要程度的法律规范性文本。

       再次，法律方法的知识基础为法律适用奠定方法性知识基础。方法知识所涉及的是人们获取和处理专业知识所需要方法的理论和学说，因而它是准确认识法律和事实的桥梁和通道。在没有科学的方法就没有科学的认识这种意义上，可以说方法是科学的生命。法律思维知识结构中法律方法知识是具有根本性、超越性、批判性特征，“一个人只有当他学会了借助他不曾见过的星辰来确定他的行动方向—学会了利用知识的魔杖发掘他可能永远都难以抵达的清泉时，他才有权利进行智力上的探求。”{22}因此，在法律思维的养成过程中，主要的事情不是详尽地背诵今天有效的条文，更重要的是要学会安排条文的框架和范围，条文所用词句的意义以及确定条文意义与使条文之间协调所用的方法。因此，法律解释、法律推理和法律论证等方法知识是法律适用得以统一的中介性知识基础。

       法律方法是法律适用的内在规制力量，它以其特有的思维和技术影响着法律适用的方向，对法律适用统一理想的实现具有重要的意义。“司法就好比弈棋，对于下棋的人来说，掌握下棋规则仅仅意味着会下，要成为一名职业棋手，必须懂得并善于运用下棋的方法；对于法官来说，认识到司法论证的结构和进路，仅仅是认识到了前行的目标和方向，要获得一个正确的判决，他还必须精通各种司法技术和论证方法。”{23}（P12）因此，解决目前实践中法律适用不统一问题，既要重视法律统一适用的外在制约力即机制与制度的完善，更要重视法律适用者法律方法训练。

      四、余论

       法律人法律方法的素养问题与法律适用的效果和目标存在着密切的联系。“相比较而言，法律方法乃是法律适用者的内功，而部门法知识好似‘招式’，若功力不深厚，则招式不会有力度，法律适用的能力和水平就会大打折扣。只有娴熟地运用法律方法，才会在法律适用中游刃有余、融会贯通和如虎添翼。”{10}（P10-11）那么，摆在我们面前的紧迫任务便是怎样才能增强法律适用者的内功。如果我们将规制法律适用者的力量细化为制度层面的、知识层面的和道德层面的话，制度层面的规制是最容易且功效也是最明显的，而知识和道德层面的规制则因关涉法官的职业能力和职业品德是比较困难的。首先，在现代社会，知识和道德规制一般也是通过制度化的模式完成的，法官准入制度、培训制度、考核制度、等级制度等成为潜移默化影响法官的力量；而对法官的道德规训一般外化为法官职业道德基本准则。内在规制力被泛化为制度，通过外在力量实现内在规训，需要法官自我学习和自觉接受约束的意识中介，那么其中的困难是显而易见的，效果也是不确定的。其次，法律适用需要的是一种技艺理性，适用者必须具备实践理性。知识规训“不仅要求直接来源于规范标准的培训，而且有着经受实践性司法知识训练的诉求”，{6}（P133）而后者只有法官在审判实践中才能将固化的知识转化为实践智识。因此，在法官训练过程中，需要我们研究和反思的问题是如何将知识和道德规训机制化，以及如何配置制度规训、知识规训和道德规训。

【注释】

[1]程序类机制主要包括上诉制度、审判监督制度、死刑核准制度、案件移送管辖、特定类型案件集中管辖制度、法定刑以下减轻刑罚制度、涉外案件和涉外仲裁裁决撤销的内核制度；组织类机制包括审判员会制度、合议制度、专门法院与专业审判机构、院长、庭长审核案件、审判长联席会议、法官会议（刑事、民事、全体法官会议）；工具类机制包括司法解释、法律问题答复、地方法院的法律适用意见、量刑指导、案件请示答复、指导性案例、案件质量评查制度、上级法院检查指导工作、上下级法院对具体案件及特定法律适用问题的沟通与讨论、法律适用方面的会议及会议纪要、司法培训、非官方的法律适用标准指南；内外结合类机制包括抗诉、行政规章送请解释制度、提交议案或建议制度、立法或立法解释优先适用、司法解释建议等。参见蒋惠岭：《法律统一适用机制再认识》，《法律适用》2007年第3期。

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稿件来源：《法制与社会发展》2011年第4期         作者：房文翠 陈雷

原发布时间：2015年5月11日

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