【摘要】：我国司法实务及理论界多数学者普遍认为法官分配证明责任是对法定证明责任分配规则的补充，是事实认定陷入困境的疑难案件的证明责任分配规则。本文试图剖析这一误解的形成原因，并指出法官裁量分配证明责任在大陆法系证明责任一般分配理论中是没有存在地位的，我国民事证明责任分配应采取并实际上是采取了规范说，因此不宜赋予法官实质上分配证明责任的权力。实践中所谓法官分配证明责任的做法都是对这一概念的误用并可造成滥用自由裁量权的后果。应继续明确证明责任分配的法定规则，并通过强化当事人的证明权及在司法实践中逐渐形成与积累诉讼证明与事实认定的具体规则解决事实疑难案件的证明难题。
【关键词】：证明责任分配；法官裁量；规范说；证明评价
法官裁量分配证明责任……这里面误解颇多而且很多研究是非常肤浅的。呈现在我们面前的是混乱和令人惊讶的结论。—汉斯·普维庭[1]
引言
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第7条明确了在特殊情况下法官有分配证明责任的裁量权，但司法实践中对法官在什么情形下享有这一权利存在多种混乱的认识。“法官分配证明责任”在大陆法系证明责任分配理论历史中长期聚讼纷纭，在我国也是一个典型的法学“迷思概念”（misconception）[2]。这一“迷思概念”是我国部分学者及多数法官依据自身经验所形成的一种自认为合理的概念，具有经验性、普遍性、隐蔽性等特征，是基于日常经验及表面观察对民事证明责任分配现象做出的解释，但这种解释往往与科学概念相背。在证明责任及其分配问题上我国理论及司法实务中存在不少“迷思概念”，如“谁主张、谁举证”广被视为证明责任分配的一般原则即是一例。[3]“法官分配证明责任”成为一个法学“迷思概念”的原因在于这一概念是得到我国多数学者肯定与支持的，而这似乎也是对司法实践中民事判案进行表面观察可常见的现象。[4]什么是法官分配证明责任概念的本意？我国司法实践中一般所谓的法官分配证明责任是否成立？为什么不能由法官自由裁量分配证明责任？对这些问题，笔者认为首先应从弄清楚证明责任分配的多种理论之间的复杂关系入手，对法官分配证明责任在理论体系中的地位进行准确界定，并对我国司法解释与司法实践中法官分配证明责任的真正所指人手来认真分析。笔者的分析将揭示，这一概念的存在反映了我国证明责任分配一般规则与法官自由裁量权的矛盾、理论与实践的矛盾、程序与实体的矛盾、规则的字面逻辑与规则背后的实质取向的矛盾。笔者的分析还将揭示：主张法官分配证明责任与我国当今司法改革取向背道而驰，法官分配证明责任对于案件处理的实质公正目的的实现也是“看起来很美”而“用起来很危险”的。
一、法官分配证明责任的学说定位
（一）两大法系证明责任分配学说的基本分野
国外民事诉讼理论对证明责任分配问题的学说观点异常复杂，从是否认为有抽象统一的分配原则角度来看，大致可分为两种情形：一种认为民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况由个案法官自由裁量分配证明责任。在确定具体事实的证明责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素。美国学者经过总结，认为进行证明责任分配的主要要素有：政策、公平、证据所持或证据距离、方便、概然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担的证明责任等。[5]这种理论是英美法系国家证明责任分配理论的主流。另一种则认为，尽管证明责任分配问题极端复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持这种观点的则是大陆法系学者，尤其是德、日两国的学者。
德、日两国分配证明责任的通说是“法律要件说”。法律要件分类说中影响最大的是德国学者罗森贝克的学说。其主张各当事人对有利于自己的规范要件事实承担证明责任，但具体分配时要根据实体法规范结构之间的相互关系把握证明责任分配的规则。因此，其提出的学说被称为“规范说”。罗森贝克不赞成把分配证明责任的权力交给每一个审理案件的法官，他担心这样做会导致因法官对法律理解的不统一而致使法律适用不一致。日本学者高桥宏志认为罗森贝克的学说“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑（否则容易造成不同法官作出不同证明责任分配的结局），而只能基于由精明的立法者经历几个世纪构筑起来的正义—实定的实体法规来进行。”[6]
罗森贝克的“规范说”在德国现代民事证明责任分配问题上占据绝对的支配地位，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、“概然性说”、“损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，未能动摇其通说的地位。危险领域说主张在积极性债权侵害以及侵权行为损害赔偿诉讼中，以危险领域作为分配证明责任的标准，修正规范说的不足。危险领域说是在以产品责任为代表的现代型民事责任基础上发展而来的学说，它对于传统民法领域缺乏普遍的适用性，因此，将危险领域说扩张到产品责任之类侵权行为以外的领域，则会使过失责任的实质变得毫无意义。[7]概然性作为一种实质分配标准说，是在全面否定“规范说”的基础上建立起来的学说，其主张按照事物发生的概然性为标准分配证明责任。但作为概然性说的两位创始人，德国学者赖讷克和瓦亨多夫的观点实有区别。赖讷克主张以抽象的概然性考量为基础，试图将概然性导入法定的证明责任规范之中，如此一来，赖讷克概然性说和规范说在证明责任分配结果方面是一致的，只是一种为说明同样结果而依据的不同理由罢了。但由于其对概然性概念界定的多样性，德国学者汉斯·普维庭即认为所主张的抽象概然性于方法论上看纯属主观臆断，[8]而在实践中其缺点主要表现在因具体标准不明而缺乏可操作性。[9]瓦亨多夫则仅从损害赔偿法领域，力求通过概然性原则和保护原则等复数的实质性标准来构筑证明责任分配标准体系（这一学说在我国一般又称为损害归属说）。该说主张证明责任的分配应依照复数标准，但未能说明这些标准之间的相互关系及适用时的顺序，因此实际上也不具有可操作性。瓦亨多夫本人亦认为其主张的分配标准的作用不在于直接引导出证明责任分配的决定，而是为证明责任分配提供一条“秩序标准”，对于具体案件的证明责任分配标准则不具有规范性作用。[10]总之，按照德国学者的评价，概然性说存在两点明显不足：第一是只有在引用概然性原则与法定证据分配不一致时，这一原则才具有独立的意义。但是，对此需要发展法律的特殊理由，没有发展法律的前提条件，概然性就主要在证据评价领域发生作用。而如果人们将证明责任倒置仅仅建立在概然性思考的基础上，就不正确地混淆了证据评价和证明责任裁判。[11]因为这一理论将证明尺度也纳入证明责任分配标准领域，而证明尺度应当属于证据评价领域，在理论上不应将两者混同；第二，概然性高低的确定具有随案而定的特点，因此，以概然性作为证明责任分配标准缺乏统一性，这与规范型标准相比就是不具有法的安定性和法的可预测性。[12]
作为日本证明责任分配通说的法律要件分类说继受了罗森贝克的“规范说”，虽并未继承其排除法官的实质性考虑这一点，但却在结果上作出与规范说相同的论述。[13]作为此后新说的“利益考量说”及“修正的法律要件分类说”侧重点虽有不同，但均认为应以“实体法趣旨”为中心，认为证明责任分配的个别问题的解决属实体法领域的问题。[14]由于这两种学说均不能为分配证明责任的司法实务提供一般的稳定的基准或指针，对司法实践的影响似乎不很明显，日本的民事诉讼实务仍基本上按照通说来进行证明责任的分配。[15]
大陆法系与英美法系国家在证明责任分配问题上的显著差异除了因为各自诉讼体制与具体制度构造的原因外，其事实出发型与规范出发型的不同诉讼思维模式底流也可提供一个重要的解释视角。大陆法系属规范出发型诉讼，法官往往根据将要适用的实体法律规范寻找符合法律规范的要件事实。要件事实是法官适用法律的前提，法官对要件事实进行证明责任的分配是根据法律要件分类，即隐含在法律规范条文及其相互结构之中的立法者的意思，来分配证明责任。对要件事实的证明采取的是自上而下的路径，要件事实是由负证明责任方首先提出的，并由这一方举出证据加以证明，而对方对这一证据可举出反证或反面证明。对双方各自提出的证据，法官应加以比较权衡，根据内心确信形成的证明标准作出判断。如果双方证据势均力敌、难以判断，则根据证明责任分配的规则作出负证明责任的一方当事人败诉的裁判。而在英美法系的事实出发型诉讼中，当事人先提出一定的可诉性事实，并提供支持这一事实的关键证据，对方往往对这一关键证据展开反驳与反证，法官的目光也从这一争点出发，证明的路径是从中心向外围扩散式展开的。法官根据双方提供的证据，包括当事人双方对案情的陈述甚至事实解释，进行事实判断，而由于英美国家证明标准要求较低，法官总是能够判断案件事实，一般不会轻易作出待证事实“真伪不明”的所谓证明责任裁判。在这种模式下，证明责任分配一般不认为是预先由法律规定的，法官也往往并不认真寻找法律规范中隐含的证明责任分配的深意，而是专注于特定案件中特定案件事实的争议。由于没有两个案件是完全相同的，法官也不认为证明责任分配规则有什么确定性，在此种诉讼形式下，提供证据责任的分配与转换比抽象的证明责任分配更有实际意义。法官往往并不是预先将特定事实的证明责任分配给其中的一方，而是在特定事实出现争议时要求双方当事人分别尽量提供证据，法官也并不简单根据一方提供的证据证明力是否大于另一方来判断案件事实是否存在，而是结合双方的证据看案件事实是否成立，如果还存在疑问，则可能要求某一方当事人继续提供证据。而分配提供证据责任的标准则可能是证据的持有，举证的难易或证明的可能性等实际个案评价标准。相对于大陆法系证明责任分配所追求的严密逻辑性及分配的统一性，英美法系证明责任分配更注重经验性与个案的妥当性，更注重法官自由裁量权的运用—这种方法在大陆法系国家是没有什么市场的。
（二）规范说作为证明责任分配原则学说下的法官分配证明责任
在大陆法系国家，虽然在传统上依然坚持法律要件分类说的基本证明责任原则，但在现代随着经济生活中出现的新的法律现象的挑战，学者们对证明责任司法裁量也有了较深的研究。由于依规范说分配证明责任必须借助实体法的规范，但在实体法“缺位”时，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，此时只能像立法者一样，“创造”合适的法律，两大法系在这一方面概莫能外。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此时应做“国会本来会做的事，想到他们本来想到的情况”。[16]在民事诉讼证明责任的分配上也是如此。即便奉行法律要件说的德国等大陆法系国家法官在审理案件时，如果实体法法律没有明确规定，证明责任的分配也是由法官自由裁量的，日本学者也支持法官应该通过判例创造证明责任分配的新规则。[17]在这方面，欧陆各国有一些大致相似的经典判例。
1968年德国最高法院对一个鸡瘟引起的产品责任案件作出了一项在西方侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决，这一判决常常被学界认为是法官分配证明责任的极佳判例。[18]但这一判例表面上看是法官基于实质正义的考虑而违背证明责任分配的一般规则改变了证明责任的分配，但更应注意到的是，本案实质上是通过判决改造了实体法。“在该案的判决书中，德国法院把当时学者对产品质量责任的归责方法一一罗列出来，并逐个加以驳斥，认为都不足以采纳。”[19]最后法院只采用了程序法上所谓的“证明责任倒置”的技巧，就把问题给解决了。此即“证明责任规则直接作用于实体法”[20]，产品责任的归责原则由此变为严格责任。这其实正是通过司法的“法律的成长”。当无法律可供遵循时必然要求通过判例创制法律，而已制定的法律的正当性也有待于通过司法实践的检验，（在上例中，1968年德国的《产品质量法》刚出台不久）特别是其作为裁判规则方面的特性，这也是所谓“程序产生实体法”的一个适例。但同时也应注意到，司法中的法官分配证明责任也是一个“试错”的过程，这种实践理性的正确与否只有“时间检验”标准，是要付出一定代价的。对法律漏洞由法官创制新法来弥补可说是不得不采取的，而如果广泛赋予法官自由裁量权改变已制定的法律那就得不偿失了。特别是如果在这种情形下法官分配证明责任被一般法官随意适用的话，司法的公正性就值得担忧了。[21]因此，无论如何不能将这种法官造法的特例从方法论上视为一种新的普遍证明责任分配方法。
其他西方国家的类似典型判例也是如此，如法国（1957年）三人狩猎枪弹误伤案、荷兰（1992年）DES致胎儿影响案、西班牙（1983）金属片误伤行人案[22]等运用司法裁量权决定证明责任分配的典型案例，无一不是通过判例最终创制或改变实体法因此也创制或改变了证明责任分配规则的。还需要注意的是，有法官自由裁量的地方就有风险，为从源头上防止司法裁量权的滥用，就应当对司法裁量权的启动程序予以严格规制。对于运用司法裁量权决定证明责任分配的案件，应当由高级别的法院和法官行使终审权，这样更能保证案件审判质量，实现实体公正。上述案件的终审裁判就都是各国最高法院作出的。而且，由于大陆法系是成文法体制，这种通过司法创制的法律并不会长久处于“判例法”的状态，往往很快就会被吸收进新的成文法律之中，因此，法官的这种证明责任分配只能是极其个别的、暂时的。一旦新规则被新法吸收，此类案件的证明责任分配就不再有法官的自由裁量了，也不再是所谓“证明责任倒置”，而是被纳入法律要件分类说之中，或说被规范说“收编”。由此看来，法官在个案中的自由裁量是类型化的“证明责任倒置”的来源，而“证明责任倒置”一旦时机成熟最终将通过实体法的制定或修改而成为证明责任“正置”—按规范说的一般原则分配证明责任。
从以上对证明责任分配学说的简要梳理中可澄清两个可能的误解：
第一个误解是认为危险领域说、概然性说、利益考量说等证明责任分配的“反规范说”就是承认法官在个案中分配证明责任。这些学说有的是对法律要件分类说的补充，有的企图取代法律要件分类说，但均是抽象针对一定性质的案件类型而分配证明责任，而主要不是在具体案件中根据具体情形分配证明责任。“如今再也没有一个学者主张在德国法上按照法官裁量来一般地分配证明责任。”[23]新学说多批判规范说过于注重形式标准，而提出以实质性原则作为分配标准，但所提出的绝大多数原则非常抽象且彼此没有明确的界限。这些原则除了作为立法目的对法律规范的解释有意义之外并没有其他用途。即使是对那些主张依据实质性考虑来分配证明责任的立场予以肯定，法律要件分类说也是经得起考验的。[24]因为依照这些学说分配证明责任在大多数时候与规范说分配结果基本相同。
第二个误解即法官分配证明责任是对规范说的“必要补充”。规范说并不认为法官有分配证明责任的权力，规范说中证明责任分配规则没有例外。可能有的新型案件无法按法律分配证明责任，但这属于法律漏洞，而并不是规范说的漏洞。由于规范说分配证明责任必须借助于实体法对法律构成要件的规定，法官在创制新法的同时也在创制新的证明责任分配规范。实体法的发展健全可使规范说不断包容新型案件，按规范说分配证明责任本身不存在漏洞。从这个角度来说，规范说并不封闭，而是保持了对社会变化的认知开放，并不需要其他分配规则来画蛇添足。法官分配证明责任只能是对规范说分配证明责任要义的违反。
二、我国理论及实务上采取了法律要件分类说，因此应排除法官分配证明责任
（一）我国证明责任分配一般原则的司法解释
依照何种原则分配证明责任是证明责任理论中的核心问题，对此尽管存在种种不同的学说，但应当采用建立在法律要件分类说基础上的基本原则作为分配的原则是我国理论界绝对主流的观点。多数学者主张将规范说作为我国民事诉讼中分配证明责任的原则。[25]这首先是因为规范说在大陆法系法律理论及实务中所占据的绝对优势地位。该学说是分配证明责任各种学说中最为成熟的理论，规范说面世后虽然关于它的争论从未停止过，但却从未有学说能够真正取代它。它适合于绝大多数采用民法典的国家，从我国的实体法构成来看，我国的实体法基本上与大陆法系国家的实体法规范结构相同。各种法律规范的适用条件也比较明确。区分权利发生或根据规范与权利消灭或妨碍规范，并在司法实践中加以运用是有条件的。[26]而且，我国近年立法越来越注意实体法律规范的可操作性，对要件事实及其证明责任的规定越来越与大陆法系国家的法律规范相近。[27]如果说在我国法律规范以抽象简洁为特色的以前尚能按规范说来分配证明责任，在《民法典》正在紧锣密鼓制定之中的当今就更有条件也更应该严格遵循这一学说。证明责任分配的规范是隐形法，实体法对权利发生规范与权利妨碍或消灭规范作出规定的同时也就是对证明责任分配作出了规定。因此按实体法律规范条文的语言结构来分配证明责任也就是适用证明责任法。但当从实体法律规范规定结构及其表述本身难以得出证明责任分配的结论时，就需要法律解释了。在一国长期的司法实践中，法律解释总是不断趋向统一，设置司法审级制度的一个重要功能就是统一案件的法律适用。特别是针对某类案件的证明责任分配难题往往会引起普遍的关注，一般不会在不同的案件中出现不同的处理。如关于合同当事人的行为能力的要件事实的证明责任分配问题，虽然从我国法律规范的表述及结构来看仍不免有歧义，但理论及实践中对于行为能力欠缺为权利妨碍要件事实应由主张合同未生效的当事人负证明责任几乎不存在相反的认识，这与西方主要国家也是完全一致的。[28]传统的思路将法律解释的功能局限于司法领域、限于弥补法律的漏洞，从而忽视了司法和立法之间存在的互动关系。其实，我们更应该通过解释法律推动法律解释与立法的互动，运用要件事实的理论重新解释民法，将作为行为规范的民法改造为作为裁判规范的民法，从而促进传统民法的自我反省，达致自我完善，[29]从而使证明责任分配更为明确与清晰。而是否在立法上规定证明责任分配的一般原则其实并不特别重要，更重要的是通过学说或者实际判例为司法实践确定理论支撑形成司法共识。[30]我国《证据规定》第2条第1款[31]是否确立了我国证明责任分配的一般原则在学者之间尚存争议，[32]也许“立法本意”是要制定证明责任分配的一般原则，但其实际含义表述其实还是反映了规则的制定者对证明责任分配一般原则的犹疑态度与模糊认识。但如果以规范说的要旨来解释这一条文，那它也如同《德国民法典》第一草案第193条一样属于所谓的“世界习惯法”，[33]其背后隐藏着许多实质性目的和价值。规范说在德国、日本、韩国、我国台湾等大陆法系国家或地区经受了长时期的实践检验，被司法实践证明具有一般的妥当性。
更重要的是，规范说对我国当前司法实践具有重要的应用价值与现实意义。如前所述，可操作性强是其一大比较优势，只要分析实体法规范并进行逻辑推演即可得出证明责任分配的具体规则，利用起来比较方便，[34]其在分配证明责任时并没有给法官预留自由裁量权。有的学者认为这种“封闭性”是规范说的弊端，而笔者观点正好相反。一国国民对法官或司法的信心与法官享有自由裁量权的大小应是一种正比例关系，对司法或法官越是信任，自由裁量权越大，否则应严格限制法官的自由裁量权。我国当前司法腐败严重，司法正遭遇信任危机，对裁判的信心正处于谷底，在这种现实情况下倡导赋予法官较大的自由裁量权绝不是明智的。
规范说在我国也已有一定的实践基础，多数法官已在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配证明责任。我国学者李浩根据对《民事证据规定》实施以来的《公报》案例的实证研究表明：通行于德、日等国的“当事人对有利于自己的法律要件事实负证明责任”的原则同样为我国法院所采用，在我国审判实务中，法官们能够自觉地通过对实体法的分析，抽象相关的法律要件，按照这一原则在当事人之间分配证明责任。运用分配证明责任的基本原则对拟将适用实体法进行分析，然后按照实体法的规定分配证明责任可以说是法官的一项基本功，法官在诉讼中，一般都能自觉地依此方法对证明责任做出正确的分配。[35]从分配结果来看，也基本上能够符合公平正义的价值目标。我国“证明责任倒置”的发展同样反证了我国民事诉讼在分配证明责任时实际上基本接纳了规范说。因为“倒置”是针对按规范说分配证明责任产生的正置的结果而言的，需要“倒置”证明责任的分配就是因为按规范说原则分配证明责任可能产生不公正的结果。这同时还表明，对按规范说分配存疑的案件类型（而不是具体个案）通过规范性司法解释予以明确化也被证明是我国一条行之有效的路径。我国司法所倚重的是通过立法（具体可能先通过规范性司法解释再推动立法）固定特殊类型案件证明责任分配规则的路径，而不是赋予个案中的法官分配证明责任的自由裁量权。
其实法律要件分类说与法官裁量分配证明责任的本质区别就在于将证明责任分配的权力配置给谁，是立法者还是法官？法律要件分类说选择的是立法者，认为制度比个人品质更值得信任，通过严格立法程序制定的法律更能保证案件的统一公正裁判。规范说表面上看遵循的是一形式分配标准，但这并非就是形式化（实体法规范背后已经内含实质价值选择）甚至僵化的标准（规范说并不否定证明责任的分配还可以通过方法论上的法律解释进行合理化调整），而应视为规范说在实际适用中的一大优势。证明责任必须遵循实体法隐藏的分配原则是因为“实体法如此分配证明责任本身就是建立在一大堆理由之上（如证明距离、社会保护、存续保护、法律和平）。”[36]证明责任分配一般原则是规范的封闭与对社会的认知开放的统一，规范说也正因其在此方面的开放性而能对社会生活的变化及由此引起的法律的变化与时俱进，至今仍是德国、日本等大陆法系国家证明责任分配领域的主流学说。[37]“一个要完全推翻规范说的证明责任分配学说尚未形成雏形。”[38]
（二）我国法官分配证明责任的规范及其法解释
在我国应采规范说作为证明责任分配基础学说的问题上，鲜有学者对此提出异议，争议集中于按规范说分配证明责任时法官是否也应有灵活分配证明责任的权力及在何种情况下享有这种权力，对此问题却是众说纷纭。法官有无证明责任分配权力之争随着《证据规定》的出台而基本终止[39]，但对法官在什么情形下可分配证明责任的认识却并不统一。从这一规定的内在逻辑来说，法律、司法解释关于证明责任分配的范围与法官自由裁量分配证明责任的范围是一种此消彼长的互补关系。那么，哪种情形在司法实践中所占的比重更大呢？对此学理上对于《证据规定》第7条有大致两种不同解释观点：一种观点认为法官仅对于特殊类型的案件亦即法律无明文规定的案件可分配证明责任。按此观点，法官分配证明责任的情形是特定新型案件中的问题，是法律对某种法律行为未有规定时法官通过司法创制证明责任分配规则同时也是创制实体法律的过程。这种观点肯定证明责任分配一般规则存在，承认“举证责任分配应主要由制定法完成”，[40]“法官司法裁量规则是对一般规则、特殊规则的补充”，[41]认为法官分配证明责任仅起到“拾遗补缺”的作用。这种观点姑且称之为“法官分配证明责任补充论”。另一种解释认为法官分配证明责任在司法实践中占据主要情形，因为法律和司法解释关于证明责任分配的“明确”规定是极少的，而依《证据规定》第2条的泛泛规定，很多案件都无法确定证明责任的归属，因此都需委诸法官的自由裁量。如果认为“最高人民法院《证据规定》第7条确立的法官分配举证责任的原则只适用于相对较窄的特殊范围”[42]反而是一种误解。这种解释实际上否认了证明责任分配一般原则的存在，虽然在相关著述中出现较少但却在司法实务中很有市场，也是危害很大的一种观点。姑且称之为“法官分配证明责任主导论”。以上两种观点都是基本按照法律条文的字面含义所作的解释论，共同点在于都认为法官分配证明责任的案件应属法律规定不明或根本就法无明文规定的案件（可合称为“法律上疑难案件的证明责任分配论”）。出现两种如此矛盾解释并且哪种解释都不能提供与规范说相融贯的理由原因何在呢？司法解释毕竟未经过立法一样严格的程序，这种规范性解释的“立法”本意的难以捉摸也许正因为“立法者”本身即存在着对证明责任分配一般原则的怀疑与对法官分配证明责任的误识？
笔者主张根本不宜赋予法官分配证明责任的权力。肯定我国在证明责任分配问题上应继续明确坚持规范说，就不宜给法官配置证明责任分配的裁量权，否则就会牺牲法的确定性，减损判决结果的可预测性，摧毁国民对法律与司法的信仰，这在法治建议初期是致命的！如果认为《证据规定》第2条确立了我国证明责任分配的一般规则，并且按照规范说的要义来解释这一条文的话，那么“法官分配证明责任主导论”的错误就是显然的了。因为法律对证明责任分配的规定不必总是明确出现“证明”或“举证”的字眼，证明责任的分配是隐含在实体法律规范之中的，即当法律对权利构成要件或权利妨碍及消灭要件作出规定时也就是对其证明责任分配作出了规定。那么“法官分配证明责任补充论”如何呢？这一观点确实有它的合理性，但在我国却也是不必要的。法官分配证明责任补充论以实定法漏洞的存在为基础，确实，法律漏洞是不可避免的，尤其对我国这样一个法治建设初期的国家来说。但法律漏洞一般由法律解释来补充，并非总是法官造法。一般来说在社会迅速发展时期，新型案件可能会不断出现，要求司法能够适应社会的变化，必然要求法官的司法裁判具有一定的灵活性。但我国作为一个现代法治的后发国家，西方法律为我们提供了一个适应现代化社会的蓝本，借鉴世界其他国家先进立法、“与国际接轨”的立法指导思想使我们的立法具有相当程度的超前性（起码是较少的滞后性），在涉及大量新型现代型案件的法律领域上更能明显体现了这一点，此即所谓法治的“后发优势”。如前所述，法官在新型个案中创造性地改变法定证明责任分配规则而形成的所谓“证明责任倒置”实际上就是一个通过司法程序的“法律的成长”的过程。一旦实体法修改，这些规则就会被纳入新法，成为法律要件分类规则的一部分。所谓“证明责任倒置”在实体法体系不断完善的当今时代大多已不再是真正的“倒置”，而是完全符合证明责任分配的一般原则—法律要件分类说的要义的。[43]
法律要件分类说的精髓就在于这一学说并不是直接规定证明责任分配的规则，而是一种指引性规则，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析最终确定证明责任的承担。因此，法律要件分类说要以相对完备的民法典的存在为基础。运用法律要件分类说所创设的指引性的分配规范，在民法典中就可找到对应的证明责任分配的“准据法”。一般认为法官对个案证明责任的分配进行裁量是与法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性密不可分的。在社会转型和快速发展时期，立法的滞后性会比较明显，由于“准据法”缺位现象较为多见，无法根据实体法确定证明责任的分配，就经常成为困扰司法实践的问题。此时，就需要法官“确立与指引性规范相配套的‘准据法’，并在确定举证责任（证明责任）分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。”[44]笔者承认这种情形在我国也确实存在，但却是极为少见的。在现代成文法国家，通过判例创制新的法律规范也绝非常态。前述大陆法系国家侵权行为法上的经典案例无不是通过归责原则的修改来分配证明责任的。
我国民事立法的基本特征在于简洁（或说是粗疏），简洁的一大优势是疏而不漏，对于社会生活中出现的新问题可能实体法的规定并不细致，难以直接适用，因此需要进行法律解释，这也是我国司法解释大量存在并在实践中起着关键作用的一个重要原因。我国法律解释的重要特征在于最高人民法院统一行使规范性的解释，在我国立法权与司法权非严格独立的架构下，这实际上是由最高人民法院代行了临时立法的功能。我国成文法律的主要问题在于其“疏”而不是“漏”。“疏”的问题可通过法律解释解决，只有“漏”的问题才必须法官造法。作为寻求证明责任分配的大致性准据而言，我国法律条文的表达形式还是具有足够的利用价值的。由于实体法对权利构成要件规定不明的（即某一要件到底是作为权利发生要件还是权利妨碍要件加以规定不明）一般可以而且应当通过学理探讨、司法解释来加以明确化，证明责任分配真正无法可依的情形（即对某种法律责任形式的构成要件根本就没有规定）在近年司法实践中我认为仅有如著名的重庆“烟灰缸伤人案”等所谓高空抛物致人损害的案件，在《侵权行为法》出台之前，此类案件确属无实体规范调整因此也无从按规范说所确定的方法分配证明责任的情形。但除此之外，笔者尚未找到第二例。而这类案件往往会因其独特性与新颖性而能在社会上产生重大的影响与关注，其审理与裁判的过程将受到和类似立法的过程一样多的争论相伴随，最终的处理已经历这一过程的考验。从现有制度来说，这种案件的处理应当利用我国独特的案件请示制度，通过逐级上报由最高人民法院通过个案批复的方式予以指导，而不宜直接由法官裁量证明责任分配的方式来加以解决。
综上所述，我国立法的适度超前性、最高人民法院规范性司法解释的临时立法功能以及我国独特的案件请示与个案批复制度使我国的法律机制完全能应付特殊新类型案件的处理并形成典型判例效应。相对于个案处理的灵活性，法律规则的确定性与稳定性及由此决定的司法裁判的可预测性无疑是法治建设初期更值得珍视的价值追求。当然，《证据规定》针对理论上可能出现但实际出现概率可忽略不计的法律未有规定的新型案件规定法官裁量分配证明责任这一“最终解决方案”也并非全无意义，毕竟这可以解决证明责任分配体系在形式逻辑上的周延性及法律的口号性与“装饰性”[45]。但如不对这类案件的适用条件加以明确严格限制就极可能造成被误用的危险，司法实践中所谓的法官分配证明责任案例几乎都是对这一概念的误用，是将其作为解决事实认定陷入困境的疑难案件的解决方案。
三、实践中法官分配证明责任概念误识及两种分析路径
与上述两种解释均不相同的是，司法实践中有一种更具普遍性的观点认为法官分配证明责任并非是以法律、司法解释未有规定为前提的，而是对依法律、司法解释确定的证明责任分配不能达到“公平”、“正义”结果时行使自由裁量权进行的纠正。这种观点就不单是对法律条文的解释，而是明显超出规范的文义解释了。这种实践中的观点也得到了很多学者的认同。最高人民法院副院长李国光主编的著作中首先提出：“在法律、司法解释有规定，但如果该规定违反了现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向时，法官在个案中能否改变法律要件分类说的证明责任分配规则，而实行举证倒置？”而接下来的回答是肯定的：“在形式正义的旗帜下，法官在个案中（能否）改变法律要件分类说的举证责任分配规则，而实行举证倒置，通常是受严格禁止的。但如果不倒置举证将严重损害个案的实质公平时，应允许经一定的程序限制，可以例外地倒置举证责任”。[46]另一位有影响力的法官也认为：“举证责任部分转移制度（即法官分配证明责任的裁量）的适用仅能发生在依据法定证明责任分配裁判将导致显失公平的情形下”[47]。我国学者张榕认为：“只有在个别案件中出现法官依照证明责任分配的一般规则分配证明责任将产生明显不公正的结果时，方可由法官通过自由裁量来分配证明责任。”[48]肖建华教授在其另一著作中更系统地阐述：“证明责任分配的第一顺序规则是当法律对某种事实的真伪不明的风险作出明确、具体的规定时，法官必须遵照法律的规定。第二顺序规则是当事人双方应信守证明责任契约。第三顺序是按照法律要件分类说解决实践中的真伪不明问题。第四顺序是‘利益衡量规则’，即在第一顺序规则没有出现的情况下，虽有第二、三顺序规则，但法官若认为按照第二、三顺序规则作出的判决有违司法公正，则可以采用利益衡量说的各种具体规则由法官自由裁量。”[49]这种观点支持法官在个案中违反证明责任分配的一般规则而倒置证明责任，主张法官分配证明责任应是在具体案件中遇到证明困境时通过倒置证明责任解决疑难案件的办法（相对于前述学理上的两种法解释观点，这种观点可称之为“事实上疑难案件的证明责任分配论”）。近年司法实践中绝大多数所谓法官分配证明责任的案件都是在这一意义上说的，为使本文上述分析不至于过于空泛，以下笔者选取近年相关学者与实务司法人员笔下的实际案例加以分析。所选这些案例在相关文献中均被视为法官分配证明责任的适例，而笔者的分析将揭示这都是对法官分配证明责任的误解，是因我国证明规则缺失条件下裁判者以证明责任分配的自由裁量来掩饰非理想证据条件下的证据评价与事实认定的实质。实际上，学者们所举到的用来说明“法官分配证明责任”的案例无一不可用具体证明评价来重新分析，并得出与法官分配证明责任也即倒置证明责任大致相同的判决结果。
案例1：原告一名女大学生在被告“屈臣氏”超市离开店门时，门口的警报器突然鸣叫起来，原告因此被超市的一位女保安带到商场地下室，尽管原告一再声明自身清白，但她仍无法避免两次“脱裤检查”的命运。后原告起诉被告侵权并要求精神损害赔偿。被告一审中称原告是自愿脱裤检查，二审中辩称从未有脱裤检查的事实发生。二审法院认为被告称未有侵权行为应由被告承担未发生侵权行为的证明责任，因此判被告败诉。[50]
分析：本案侵权行为发生的事实原告已提供初步证据，被告在一审中也承认事实行为的发生。被告在一审中承担脱裤检查的事实，二审中被告辩称未发生侵权行为应依“禁反言”处理。大陆法系国家多认为辩论全趣旨也是法官自由心证应予考虑的内容。辩论全趣旨是指在口头辩论中出现的，除证据资料之外的其他所有资料。如本案中当事人陈述的态度、攻击防御方法的提出时间等都属于辩论的全趣旨。在民事诉讼中，除专利侵权案件外，侵权行为这一要件事实在诉讼中不存在证明责任倒置的问题。
案例2：一个顾客在上海的一个大厦里看中了一个水晶球，这个水晶球标价2994元。购买后，商店给了小票，也有保证书，并告诉其可以去大厦三楼鉴定，绝对是黄色水晶球。三个小时后，顾客拿回鉴定书，说此物为方解石，即玻璃，不是水晶球，要求按商店承诺的“假一赔百”赔偿。被告在诉讼中提出“此球非彼球”，原告提出此球即彼球，应由原告提供证据加以证明，由于原告无法证实，一二审法院均根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则判定原告败诉。多数学者认为本案应由法官行使自由裁量权，将证明责任分配给被告承担。[51]
分析：合同当事人对合同是否履行发生争议时，由主张合同已经履行的当事人就合同已经履行的事实承担证明责任，这是按照规范说分配证明责任的应用。此争议事实按证明责任分配的一般规则本应由被告承担证明责任[52]，并不需要由法官行使自由裁量权“转移”证明责任的承担。之所以形成被告负证明责任是“倒置”证明责任的错觉，是由于误将“谁主张、谁举证”认为是证明责任分配的准则。况且本案原告所举证据已构成表见证明，或说根据经验法则原告主张可初步认定。被告反驳，应由被告对反驳事实加以举证（提供反证）。被告起码应开示进货渠道以尽“事案解明义务”。
案例3：某厂将土地使用权转让，要求退休工人董某拆除在厂内搭建的房屋，在与董某未达成协议的情况下擅自将房屋拆除，董某以屋内贵重物品及大量现金损失56300元为由向法院提起了赔偿诉讼。本案的难点在于原告董某提出财产损失的事实如何认定，董某在诉讼中提供了当时厂区内一些散落物品的照片及财产清单，而厂方否认贵重物品及大量现金的存在。因此本案争议焦点的实质就是如何分配这56300元损失的证明责任。诉讼中应通过对案件中各种利益的考量来弥补法律要件分类说在具体个案中的缺陷，以追求个案中一种实质公正的分配结果。谁的利益与举证责任分配制度设置的目的以及社会公共利益一致，谁的利益就更值得保护，从这一层面上衡量，应得出将该举证责任分配给被告的结论。[53]
分析：损害事实的证明责任无疑应由受害人承担，但应适用法定证明的简化。本案中，被告在擅自拆除他人房屋时，该房屋中是否有物品或者物品有多少，其作为控制者有义务也完全有条件对当时的情况予以固定，其没有采取固定措施的行为可理解为“故意或重大过失（在诉讼前或诉讼期间）导致重要证据灭失，并导致对方无法举证”的证明妨碍行为，被告这种证据妨碍产生原告主张的事实为真的推定，况且原告在本案中已提供了初步的证据。而且，（同对案例6的分析一样）损失的大小通常只能借助假设可能的事情经过和通过对个别损失费用的概然性估计来确定。这种确定天然地与某种不肯定性联系在一起。[54]
案例4：在交警的现场执法中，某一机动车驾驶人因违章行驶被当场罚款5元。该机动车驾驶人提起行政诉讼，在诉讼中，被告提交的唯一证据是唯一在场的值勤交警的证词，而原告坚持自己没有违章行驶[55].那么，在原告与值勤交警“一对一”证据的情况下，谁应承担证明责任？如果依据行政诉讼证明责任分配的一般规则，应当由被告交警部门承担证明责任，其直接结果便是被告的败诉。因此，为维护公共交通秩序及结合正常的经验判断（警察在现场执法中将没有违章行使者拦下的概然性比较低），法官应将证明责任分配给原告。[56]
分析：“先取证，后裁决”是行政行为的基本原则，交警在此案中起码应能提供原告签字的罚单，否则应判其败诉，这样正符合行政诉讼的目的。在被告不能举证的情况下其行为已违背行政法基本原则，不必查明原告是否确实存在违章事实。行政诉讼案件由被告行政机关负证明责任的一般分配原则是基于行政法治原则的基本考虑，法官在具体案件中基于查明案件全部客观事实（尚且不论本案中行政处罚所基于的事实并非行政案件构成要件事实）的考虑而倒置证明责任是将具体案件的公正处理的思考凌驾于立法者之上，根本违背了法律的目的，在这一行政诉讼案件中表现得更为清楚。
案例5：在一起婚约财产返还纠纷中，男方作为原告，在退婚后起诉女方要求返还聘礼。当时除了原告的陈述外，只有媒人及司机等人的间接证据，即这些证人只见了包聘礼的红包而没有参与点钱，但在诉讼中，女方又否认男方曾用现金作为聘礼，并且反驳说男方的证人即媒人和司机等没有亲手见到有多少现金因而证据不充分理由不能成立来反驳男方的主张。最后法官根据待证事实发生的概然性的高低来对本案证明责任进行司法裁量。[57]
分析：本案法官在判决理由中这样表达：“在这样的情况下，法官根据几个虽没亲点钱的证人即媒人和司机的证词，以及当地的农村风俗，农村订婚不可能没有聘金也不可能在发聘礼后再立收条的习惯遂作出了原被告订婚肯定存在聘礼的事实，于是根据《最高人民法院关于< 审理离婚若干问题>的规定》，判决了被告即女方归还聘金的判决。”与其说这一案例是法官根据待证事实发生的概然性标准来分配证明责任，不如直接说是法官根据日常生活经验进行了事实推定。实际上，概然性是证明评价的一部分而不可能是证明责任的分配规则。[58]这个案件的实质不是证明责任分配的问题，而是具体案件中无直接证据情况下的事实认定（借助于推定）的问题。
案例6：被告等四人乘鱼塘承包人原告中午回家吃饭之际到塘中捞鱼，原告起诉要求四被告承担全部损失的赔偿，被告提出鱼是大家哄抢的，不能承担全部损失。由于原告无法证明四被告行为造成他多大的经济损失，一审法院驳回原告诉讼请求。二审法院认为应基于证据距离的考虑，由四被告承担还有其他人参与哄抢的证明责任，并在被告未能举证的情况下改判原告胜诉。李浩教授也认为本案是审判实务中法官自觉运用裁量倒置来实现公平与正义的适例。[59]
分析：本案中争议的关键问题不在于到底有多少人实施了共同侵权行为（哄抢），而是已被起诉的四被告造成原告损害的具体数额的认定。对共同侵权的损害数额要件事实的证明责任并非应转移至由被告承担，实际上原告已初步证明损失数据（总额），被告提出否认的（还有其他人哄抢），应由被告加以反证。实际上，大陆法系国家一般在损害额难以获得证明时通过降低证明度或者将损害额的认定委诸于法官的自由裁量。[60]诚如日本学者春日伟知郎所言，损害额的认定确实需要融入评价之因素。[61]本案不能要求被告为原告引入其他共同被告并加以证明，如果由此案引申出共同侵权行为由部分共同侵权人来承担其他人共同侵权的证明责任倒置规则，则显然是令人难以接受的。
案例7：原告女儿在家唱卡拉OK时因001天线质量不合格，致使电流直接传至话筒而触电身亡。原告起诉001天线的生产厂家赔偿损害，被告否认该产品为其产生。原告碰巧找到多年前被告法人代表寄出的另一包001天线，当庭打开证明为同样产品。被告继续予以否认，法院转而要求被告承担否认事实的证明责任，并在被告不能证明时判其败诉。[62]
分析：原告提供的证据已使法官形成有利于原告心证，（作者在文中亦表明“案情至此，人们觉得真相大白”。[63]）在原告的举证己被法官形成事实真实的心证情况下，被告继续否认的，应转由被告承担提供反证的责任，而不是承担反面事实的客观证明责任。被告不能提供时法院作出被告败诉的判决的原因是根据自由心证而不是客观证明责任的倒置。
从上述学者或法官所关注的现实案例可以看出，所谓的法官裁量分配证明责任的情形其实均不属于法律上特殊性质的案件，而多为一般侵权行为案件，这些案例中发生证明困境的要件事实大多涉及侵权行为或损害事实。这与前述西方国家现代司法实践中通过法官分配证明责任而创设法律从而确定某类特殊案件的证明责任分配其实也即是创设新的归责方法是完全不同的。但由于具体案情而出现了证明的困境，证明责任分配的司法裁量在这些案件中均被当作了解决证明疑难的办法。其实，之所以出现证明的疑难就在于案件发生之后事过境迁，当事人双方均无有说服力的证据，即使由法官改变证明责任分配的一般规则而重新分配证明责任，对案件事实的查明来说也是没有多大助益的。况且，证明责任规则主要不是对不充分诉讼活动的制裁，而是用于克服最终存在的客观上真伪不明的状态。[64]这种案件的事实认定的困境情形部分应通过确立具体的诉讼证明规则来解决，也正是应在处理这一类案件的过程中逐渐生成与积累诉讼证明的规则。而我国目前对这类规则的生成方面尚缺乏制度激励机制。罗森贝克早就注意到在实务上人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限，其规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的，具有某种客观上的必然性，并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志，并且独立于法官的个体行为。“无论如何，从证明责任的功能永远不可能是去帮助法官形成某个生活事实的心证。换句话说，证明责任由其抽象的法律属性所决定，它不会依赖于具体场合（证明危机、具体衡量、具体的盖然性）的个别评价而存在，它是法定的，也是独立的。”[65]
可能有人会担心为追求法律的确定性与可预测性（贬义的说法就是“僵化”）而杜绝证明责任分配的法官裁量是否会以牺牲个案的公正为代价呢？或者说严格按法律要件分类说可能会导致大量的具体案件在实际上无法实现实质正义？这其实是过于迷信了证明责任的实际意义。我国20世纪80年代开启的证明责任研究对于纠正此前单言提供证据而不言败诉风险负担的状况其意义毋庸讳言，但从此之后的过于注重证明责任分配而忽视证明活动内在规律探索却又明显矫枉过正。证明责任分配理论有它的适用限度，无论采取任何哪种理论都不能导致实际案件的审理结果更加公正或不公正。证据法，尤其是英美证据法，历来被视为高度技术化和实践性的领地。案件处理是否公正关键在于证据调查与事实的认定，而这是任何理论也不能直接解决的问题。理论的作用在于指导实践，而如何实践才是解决问题质量的关键。证明责任分配理论最重要的功能在于指导当事人的提供证据活动，在诉讼程序的最后，当所有证据都提出后，法官仍不能形成达到证明标准的确信时，固然法官可以作出所谓“证明责任裁判”，但这也应是极少数现象，绝大多数案件都是根据证据认定事实作出的适用法律的裁判。但更重要的是，正因为有了可能的“败诉风险”这一结果责任的预先设置，促使当事人有了尽力提供证据的内在动力，从而使案件得以在尽可能充分的证据信息基础上作出裁判。证明责任的分配的刚性并不必然导致案件处理的僵化，因为在证明活动的其他环节上（如提供证据的转换、证明评价、证明标准的把握等方面）都给法官留下了公正裁判所需的足够的弹性空间，在这些环节法官完全可能考虑证据距离、事实发生的概然性、公平、诚实信用、举证能力等具体案件中的具体情形而依自由心证灵活裁判案件。
四、事实认定疑难案件证明困境的解决方案
（一）不宜由法官分配证明责任来解决
证明责任分配的灵活性与刚性是一对矛盾。如果对于同一或同类案件的证明责任分配，在不同的法官审理下会出现不同的证明责任分配，这就将使证明责任的分配具有极大的偶然性，证明责任的分配完全取决于法官，使得诉讼从一开始就具有不确定性，当事人将无法预知谁承担证明责任，这对提升司法形象是极为不利的。正如罗森贝克所言：“分配原则（证明责任）不能从公正性中推导出来……如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是根据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。”[66]目前，从我国法官的素质看，还不能要求每个法官能对司法裁量权加以良性的行使，加之公正的含义及对其理解的极度不确定性往往给法官带来极大的权力，碰到案件事实存疑的状态时，法官便可以通过分配证明责任的方式左右案件的结局，不适法或不适当地使一方当事人的主张不成立而导致其败诉。而且，法官分配证明责任的这项规定还可能是与我国《立法法》相悖的。民事诉讼证明责任分配制度是民事实体法与程序法的重要制度，只能以法律的形式规定。我国学者王利明先生认为：“证明责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，然而司法解释权对此应慎重行使。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行证明责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配证明责任，自由地决定倒置的内容，其结果将使当事人认为司法缺少了应有的可预测性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，其后果不堪设想。”[67]而根据现行司法解释，任何级别法院的法官都可以行使民事证明责任分配中的司法裁量权，司法裁量权被恣意行使的可能就更扩大了。肯定法官有权在个案中分配证明责任，实际上就否定了制定一条一般而抽象的证明责任分配原则的必要。因为“一旦骆驼的鼻子伸进了帐篷，它的身子迟早会全部进来”。一旦肯定法官分配证明责任是对一般分配原则的修正，由于法定的分配证明责任规范的隐含性及法官自由裁量权的扩张性，这一规则最终必然“上位”并导致一般分配原则的名存实亡。
退一步来说，如果法官在个案中自由裁量分配证明责任真的有助于实现案件处理的公平正义，那么主张法官分配证明责任也就无可厚非。然而，如果不能保证法官的高尚的道德素质的话，真的赋予法官疑难案件的证明责任分配权可能不但无助于案件事实的查明，甚至可能危及实体规范的有效性。法官分配证明责任所依据的标准一般认为不外乎所谓“公平原则”、“诚实信用原则”及“当事人举证能力”等因素[68]。首先，这些标准都是十分模糊的。例如从“公平原则”来看，如果按照日本学者松本博之的观点，欲变更现状的当事人应当对变更之要件承担证明责任，这就是所谓的证明责任分配的消极基本原则。因此，“规范说”这种形式的证明责任分配就是公平的。[69]而我国学者多认为公平应是在具体情境下的具体衡量，在事实真伪不明的条件下，应考虑双方的相对地位。如在上述案例1、2、3、7中，消费者（相对于生产者或经营者）与工人（相对于工厂）都被预先置于所谓“弱者”地位，因此主张应由处于强势地位的相对方负证明责任被认为才是实质“公平”的做法。确实，现代民法已丧失了近代民法主体之间平等性与互换性的基础，出现了如企业主与劳动者、生产者与经营者之间的严重的两极分化与对立，并由此导致民法由形式正义向实质正义的理念转向与由普遍社会安定性向具体案件的社会妥当性的价值取向上的转向。现代民法逐步显示其向保护受害者、经济上弱者的方向倾斜，为他们提供尽可能多的救济的价值取向。但这都是从实体法规范着眼的，是在事实清楚的前提下的实体权利分配层面上的安排，而并非在事实不清楚（真伪不明）时基于双方相对社会地位的考虑。实际上，在民事诉讼法中，当事人诉讼权利平等是一项基本原则。预先将证明疑难案件的证明责任分配给“弱者”的对方，其实就是先假定事实真相总是在弱者一方，而证明责任分配所要解决的问题却正是这个作为假定的前提：事实真相到底如何还并不清楚。如在案例2中，被告提出原告其实并非消费者，而是代表一个不正当竞争的商业对手，如果假定这是真的，是否也因此反过来影响法官对此案的证明责任分配的考虑呢？而如果是这样，证明责任的分配就实际上是因法官的“假定”而进行，根本不存在确定性与可预测性了。更重要的是，这种“假定”其实也就是法官的无确实证据支撑的“预判”。法官实际上就是基于自己对具体案件如何处理才是“公平”的感觉来决定案件证明责任这种“败诉风险”的承担，这已构成了某种意义上的“先定后审”。至于“诚实信用原则”，支持法官分配证明责任的学者也认为：“这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。”[70]其次，如果依照这些复数标准所指示的分配不一致的话，如何确定这些复数的标准在实际适用时考虑的优位顺序？如在案例4中，如果从相对人地位来说，机动车驾驶人相对于交警而言显然处于“弱者”地位，不应由其负证明责任，但若从待证事实发生的概然性而言，由于其所主张的事实（交警对并未违反交通规则的人开具罚单）概然性很低，因此又应由其负证明责任！标准的模糊性与适用时的多种选择可能性必然使法官的裁判具有巨大的弹性空间，而由于证明责任的分配可能使实体法的规定完全不起作用，法官裁判案件所应遵循的事实与法律的约束将双重弱化，证明责任的裁量分配可能就成为法官任意裁判的最佳借口了，这与任由法官凭感觉处理案件何异？
上文分析过的案例都是支持法官分配证明责任的学者与法官为说明或论证其观点而选择的案例，其最终处理结果的公正性可能实际上不存在太大的问题，但这并不证明法官裁量分配证明责任在实践中就总能实现判决的公正。其实现实中借口自由裁量胡乱分配证明责任的案例也是屡见不鲜的，只是未进入这些研究者的视野。这就提出了一个我们到底是信赖法官个人品质还是规则与制度的问题。目前我国法官的专业素质与道德素质的低下是几近众所周知的“免证事实”，法官的腐败窝案层出不穷，社会公众对法官与司法的信心已降至冰点。如果个案的自由裁量成为证明责任分配上的常态，法官通过证明责任分配的自由裁量即可以对案件的审理结果翻云覆雨，司法公正的实现将不堪设想。
其实，法官自由裁量分配证明责任所依据的标准也就是20世纪60年代以来“规范说”之后的证明责任分配新学说所主张的实质分配标准。因此，主张法官分配证明责任也就是在特定的案件中脱离“规范说”的一般分配标准而灵活采取“危险领域说”、“概然性说”、“损害归属说”或“利益衡量说”来分配证明责任。正如前所述，这些新学说相对于“规范说”存在明显的“比较劣势”，“规范说”与“反规范说”是并不相容的，我国相关规定所造成的“混搭”表面上看是全面、折中与中庸，其实正反映了我们对证明责任分配一般规则的犹疑态度，并未确定真正明确的证明责任分配规则。
将法官分配证明责任作为事实认定陷入困境的疑难案件的解决方案还片面地误解了证明责任机制的功能。司法实践中较普遍的认识是认为法官分配证明责任的前提和条件之一即是“案件的法庭调查和辩论已经结束，待证事实真伪不明。”[71]“适用证明责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件”。[72]这样的认识显然已违背了证明责任只是作为抽象的风险分配机制的要义，证明责任分配是不会因具体案件证明过程的不同而不同的。这种认识还表明长期以来，我们可能过于注重了证明责任的裁判指引功能，而有意无意忽略了证明责任对民事诉讼潜在的规制功能。证明责任问题之所以成为“民事诉讼的脊梁”，就在于其对整个民事诉讼程序机制运行的支撑与主导作用：在诉讼的开始阶段，证明责任在辩论主义下指引着当事人在诉讼中的主张责任，诉讼过程中由主张责任又起到引导当事人提供证据的作用。而且在诉讼之前，也能使民事纠纷主体更好地评估诉讼风险，预测诉讼结果，从而使无必要证据的纠纷不至于进入法庭成为疑难案件，通过这一过滤机制也有助于提高法院裁判的整体公正度。还不止如此，在纠纷发生之前，民事主体在进行民事活动时也可通过有意识的制作证据、保留证据、保全证据等行为更好地预防潜在纠纷的发生，这在某种意义上也可视为证明责任分配机制发挥的作用。“证明责任法”与大多数法律规范一样，主要应作为行为规范而不是裁判规范，其对诉讼的意义主要是潜在的规制而不是现实的证明责任裁判。当然，这并不是排除在自由心证用尽的情况下证明责任作为最后的选择指引法官的裁判，在此种情形下，证明责任分配的作用才实际突显出来。但证明责任裁判绝不应当是经常适用的。显然，从上述分析可以看出，通过证明环节对疑难案件的裁判对法官公正审判提出了更高的要求。证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时回避直接认定事实作出裁判而设置的一个法律装置，是一种无奈的制度选择，与法官形成心证而作出裁判的机制相比，它只能是一种例外或补充而不是主导。[73]笔者认为，无论特定社会历史时期的科学技术水平如何，生活中绝大多数案件必定是能够也实际上是依认定案件的事实作出裁判的，与此相应的是证明标准总是与一定时代整体司法判断能力相适应，否则诉讼这一公力救济方式就难以占据社会纠纷解决机制的主导地位。
（二）亟须建立与证明责任机制配套的证明评价规范
证明责任裁判的结果是将真伪不明的事实进行拟制，拟制的结果不外乎当事人一方主张的事实不被认定，因此这与法院直接认定另一方的事实主张成立在结果上并无实质区别。也许有人认为既然这些法官可自由裁量并影响案件最终判决结果的因素是可互换的，那么到底是根据法官分配证明责任来作出如此裁判还是根据其他证明活动的环节来作出如此裁判又有什么区别呢？对于具体个案来说，也许在最终判决结果上区别不大，但稍微放宽视野，区别就显现出来了：首先，这涉及一个事实问题与法律问题的区分。如果适用由法官分配证明责任的办法来决定案件的裁判，由于证明责任法的法律属性，则这是一个法律适用问题，而如果是运用证据评价或证明标准的把握来解释的话，则是一个事实问题。虽然我国现在并无独立的法律审，但理念上逐渐肯定法律问题应得到更多的重视，应由高级别法院统一适用的认识。而事实问题则应交由审理法官自由心证与自由裁量，上级法院在审级监督时也应充分尊重这种个案事实认定的权力。其次，不同裁判方式产生的判例效应或说判决的社会效应是不同的，事实证明的疑难案件如果可通过法官分配证明责任来左右最终结果的话，当事人可能会专注于利用种种合法或非法的手段来影响法官的自由裁量权的行使。虽然对自由裁量权普遍认为应从多个方面来加以规范，但无论如何其本质是一种“自由”的裁量。而最终遭到败诉的当事人会自然将其败诉的原因归之为法官“错误”的分配证明责任，从而增加对司法的不信任感。而如果是从具体证明环节上来解释的话，败诉的当事人虽然也可能有认为法官不公正的自然心理倾向，但要反驳却也不容易，因为他必须找出法官违反事实认定规则的具体理由。[74]坚持规则的刚性可在一定程度上吸收不满，使法官避免直接面对当事人及社会公正不公正的质疑，这就要求法官必须对自己的判断提供具体的规则依据。事实认定能力本就应是法官的一项基本的素质，既不能在缺乏必要证据时作出过于主观的猜测，也不能在面对所有可能证据时仍保守的躲在证明责任的背后逃避作出实质裁判。
从自由裁量权的角度来看，这一问题也就是到底是由法官在证明责任分配环节上行使的裁量权好呢还是由法官在证据评价与事实认定环节行使自由裁量权好？所谓自由裁量权，是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。法官们行使这一权力，目的是使法官能够对各种特殊的案件灵活处理，法官若失去了这项权力，法律就会更经常地受到苛刻、不公正的指责。[75]陈兴良教授也认为自由裁量权：“是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。”[76]我国学者大多是从案件适用法律及其延伸的角度对自由裁量权进行界定，而实际法官所界定的自由裁量权的概念则不仅仅限于对案件适用法律的裁量。[77]实际上，无论是审查判断证据、认定事实还是适用法律作出裁判，法官在各个环节上都享有自由裁量权，但自由裁量权应存在范围的限制也是很显然的。法官自由裁量权的获得必须符合其基本的前提条件和要求，否则就极有可能构成滥用自由裁量权，甚至成为司法腐败冠冕堂皇的保护伞。
从德沃金关于自由裁量权的观点来看，从弱的意义上讲，是指在等级制度中，官员有权做出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销。从强的意义上讲，是指官员在决策过程中，不受权威机关为他设定的准则的约束。法官在个案证据评价与事实认定环节行使自由裁量权就属于弱的意义上的自由裁量权，而法官分配证明责任则违反了法定的证明责任分配的一般规则，当属强的意义上的自由裁量权，德沃金是反对法官拥有较强意义上的自由裁量权的。[78]
法官行使自由裁量权一般应在法律规定的范围之内，如果遵循规范说，则证明责任分配的规则也就隐藏在实体法律规范之中，因此是不能由法官自由裁量的。法官的自由裁量因此只能在具体的证明评价及事实认定环节之中。但这样的解释显然具有一种“解释上的循环”的意味：如果不承认证明责任分配要遵循预先确定的“证明责任法”，证明责任分配的问题也就不成其为预先固定的规范性问题而可以由法官自由裁量了。主张法官不能对证明责任分配进行自由裁量的实质可能就是一个所谓“如何削弱司法自由裁量权与提高成文法地位”的问题。[79]
从对上述案例的分析也可看出，笔者其实并未否定上述案件相关裁判结果的基本正确性或公正性，但笔者分析达到同样结果走的却是不同的路径。通过法官对证明责任分配的自由裁量走的是一条破坏性的道路，是以经常打破证明责任分配的一般规则为代价的，在个案中不可避免会使诉讼败诉方有遭受“诉讼突袭”的感觉，而且这种判例的示范作用容易使法官产生“路径依赖”，从而进一步扩大法官分配证明责任裁判的适用，进而危及证明责任分配一般规则的地位与作用。而且，自由裁量分配证明责任必须以法官道德品德的纯洁性及对相对价值选择的恰当把握能力这种自我内在约束为保障。因此这种作法在我国现行司法资源条件下（法官的非廉洁非精英化）是暂时没有现实基础因此不值得提倡的。而坚持证明责任分配规范的法定性，在个案中积极探寻最大限度发现真相的事实认定技术走的是一条建设性或创造性的道路。证明过程中的主要难题来自于实践而非理论。困难在于发现证据，在于向事实认定者提供证据，也在于评估证据的可靠性或判断证据何时是不可靠的。也正是通过详细阐明证明责任、证明推定及证明标准的设置规则有助于减少审判中的不确定性。[80]毕竟，证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件。[81]但证明责任的分配只有作为一种预置机制才能起到保留证据、及提供证据的功能，一旦诉讼系属之后，尤其是举证期限届满之后，证明难题的解决便只有依赖证明评价了。随着司法公开理念的深化推动判决理由公开和外在化必然要求事实认定规则的明确化。通过这种判例可逐步形成诉讼证明活动中事实认定的细致规则，并使诉讼裁判具有更多的可预测性与稳定性。
我国以往存在的“事实探知的绝对化”倾向使法官总是希望案件的事实认定能建立在“铁证”的基础上，但在很多情况下，这种理想状况是难以实现的，应当认识到相对性是诉讼证明的基本特征。以往习惯了按照职权调查所得的“客观事实”来办案的法官如今必须面对相互竞争的双方针锋相对纠缠不清的举证，并往往不得不依靠经验法则、事实推定或者当事人在庭审中的语言、情绪、表情等所谓“辩论的全趣旨”来对事实仔细甄别。但由于我国相关证明规则的缺如使这样的事实认定难以获得充分的合法性，这就使法官转而寻求证明责任分配这一相对模糊的概念话语作为正当性的支撑。因为证明责任机制的功能之一即基于体现当事人自我负责的原则使其承担诉讼的风险，而法院是不可能承担证明责任的。从这个意义上说，法官的证明责任裁判总是充满自然的正当性。在证据不能达到“客观真实”时避免直接认定事实而是将实际已形成的心证掩盖为证明责任倒置的结果，这其实是将一个司法判断的技术问题置换为一个权力话语问题，是一种判决的修辞手法。原因部分在于这样就避免了直接事实认定所可能造成的错案风险，从而使法官起码避免了对自己“职业技艺”的质疑。而这种转换在当前主流话语中是能得到宽容甚至是提倡的，因为特定案件中的证明责任倒置起码是更符合诸如所谓“保护弱势群体”、“有损害必有救济”、“实质公平”、“维护社会和谐”等意识形态上“政治正确”的话语的。
严格区分证明责任与证明评价才能使规范的确定性与法官的能动性相结合。证明责任分配的主要功能在职权主义模式下是为法官裁判指明道路，而在当事人主义模式下可内在调动当事人举证的积极性，引导当事人双方的证明活动。证明责任分配的功能与证明评价的功能是不同的，前者是抽象的，为裁判的可预测性及当事人的举证行为提供指引，后者是具体的，为案件特定事实的查明服务。法官的自由裁量权应主要体现在证明评价上，而不是在证明责任分配问题上。如提供证据责任的分配与转换就与法官的自由证据评价密切相关，甚至可以说法官的临时心证就是当事人提供证据责任转换的支点。转换提供证据责任几乎总有助于案件事实的查明，而我国对这一问题的研究明显薄弱。证明责任与证明评价的适用范围必须严格分清，证明责任判决的前提是案件事实真伪不明，这应以法官的自由心证用尽为前提。可以说在每一个案件中法官都必须进行证明评价，但却完全不用担心自由证明评价会挤占证明责任在诉讼理论的中心地位。自由的证明评价还不能全然地废除证明责任，因为自由的证明评价不能给予法官以无所不知。[82]真正适用证明责任负担原理作出裁判的案件是极少的，大多数案件中双方当事人总是尽力提供相关可能证据以证明有利于自己的事实或反驳对方主张的事实，证明责任分配内在规制当事人证明活动的功能才能完全显现。只有在极少数的案件中出现要件事实真伪不明时才会使证明责任分配问题显得重要并成为争议的焦点，但也正是这些案件会成为法律界关注的焦点，在这些案件中证明责任及其分配问题作为最后的选择突显出来，在具体案件中严格依法分配证明责任是体现法律规则严肃性及培养公民树立规则意识的过程。
五、简要的结论：对事实认定中自由裁量权的限制符合进一步司法改革的趋势
发端于我国20世纪80年代的民事审判方式改革的目标就是要将诉讼模式由职权主义向当事人主义转向，并以强化当事人证明责任为突破口。证明责任概念理论亦正在此时得以引进与昌明，证明责任作为败诉风险负担的意识的确立使当事人举证的积极性得以调动。但毕竟案件事实的认定要依靠实实在在的证据，法官职权调查取证权的适时隐退与当事人调查取证权未及时跟进，由此造成证据调查的权力真空必然使作为民事诉讼重要目的之一的“发现真实”的实现比改革前反而出现倒退，并进而影响司法的实质公正。虽然通过司法解释确定的“优势证据”证明标准置换立法上的“客观真实”的一元化证明标准一定程度上可缓解这种紧张关系，但这仅是解决法官事实认定的方面，证据调查或证明权问题仍有待解决。我国当前提出的“能动司法”、回归“马锡五”都有以法官的积极介入事实调查弥补这一权力真空的意图，但毫无疑问这是在走回头路。只有继续明确证明责任机制，并加强与此相应的配套制度建设才能使改革回归正途。应当继续在理论上明确当事人的证明权，在制度上加强当事人的证据搜集权，如可考虑在庭前引入实质上的证据发现程序，[83]以当事人向对方及第三人的证据调查解决现代诉讼中普遍存在的“信息不对称”现象，并在审理过程中树立相关事实认定的证明规则。这类规则在德国、日本有表见证明、摸索证明、大致推定、间接反证、不负证明责任的当事人的事案解明义务、证明妨碍，在英美法系有事物自己证明、证据发现程序，各国审判实践中也大都存在着对经验法则、证明标准的某些共识。这些有关诉讼证明的规则（区别于一般主要关于证据能力的所谓“证据规则”）都有利于法官形成事实认定的共识性（但不一定是事实认定的准确性）。这类规则不同于证明责任分配规则之处在于，它是个案中的具体问题，可以由法官来自由裁量，依赖于审判经验也有利于积累审判经验。具体案件中事实的认定问题必须依赖于审判经验，而不太可能基于抽象的形式规则。这些证明规则在证明责任分配机制的内在规制下往往同时涉及证据的调查与搜集、提供证据责任的转换、法官心证的证明标准等等证据法上的不同领域或层次。相对司法实践中将调整轻易委之于法官的裁量的“法官分配证明责任”，这一替代性思路则是基于当事人模式下的双方对抗辩论及自我负责的分配角度来建构理论与制度，应当说是一种更符合当今世界司法潮流的径向。
我国学者徐国栋认为，“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[84]诸多中外史实无不清楚表明：社会剧烈变革时期的司法改革存在一种削弱司法自由裁量权而扩大立法权（即加强立法，提高成文法地位）的规律。[85]成文法本身确有局限性，削弱司法自由裁量权与提高成文法地位并非提高裁判质量的最理想方案，却是当前条件下中国所能选择的最佳方案。为法官行使自由裁量权提供极大便利的瑞士民法典和英美司法制度虽令人羡慕，然而“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。次优的但现实的方案才具有真正的价值”。[86]现在有的学者主张法官应享有证明责任分配上的自由裁量权，认为法官分配证明责任可以保证案件处理实质公正，这是不顾我国当前所处的历史阶段和当前国情的天真的愿望。
认真回顾罗森贝克的规范说，笔者忍不住还是要“赞美理论”。规范说所立足的制度与现实条件尚能与我国现状相契合，想越过这座理论高峰当前时机可能还不成熟。基于对我国尚处法治建设初期的基本判断，我国暂不宜提倡法官过于频繁行使自由裁量权以改变立法的“能动司法”，而是应形成严格遵循实体法与程序法原则精神与具体规则的“规范司法”。笔者非常赞同我国学者季卫东的观点：我国第三波司法改革的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。而限制自由裁量权的方式还是在司法体系的内部，通过制度性的、技术性的安排稳妥地解决这个问题。[87]具体到案件事实认定的技术与制度上，就是要求通过确立明确的规则（包括证明责任分配规则、证据规则及诉讼证明规则）而限制法官在证明责任分配问题上的自由裁量。在这一方面，确立规则与限制自由裁量其实是一个同步的过程：只有明确证明责任分配的一般规则才能限制法官在事实认定上的自由裁量，也只有限制自由裁量才能逐步生成具体的证明活动规则，而具体的证明规则的确立又将就进一步压缩法官在证明评价上自由裁量的空间。而这一切都必须建立在坚持程序公正的原则的基础上，通过程序公正限制法官的自由裁量权。最好是能够杜绝法官依自由裁量权分配证明责任，而应尽量在审理前能让当事人清楚各自应负的作为诉讼风险的证明责任，如可在给当事人发送举证通知时结合案件要件事实明确当事人双方的证明责任，减轻法官裁判负担。是时候揭开“法官分配证明责任”的面纱了，让隐藏在证明责任概念迷雾后的法官实际裁判理由暴露出来并接受（上级、当事人、社会）检验，并在不断强化证明责任分配一般原则的进程中使配套的诉讼证明规则得以生成与成长，使法官素质与能力经受现实考验，并在实践中提高法官专业素质，这也必将极大地增强司法裁判的公正性与公信力，为将来—可能是较遥远的将来—真正能适用法官分配证明责任灵活解决案件铺垫道路。
【注释】
[1][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第264页。
[2]参见李雁冰、刁彭成：“科学教育中‘迷思概念’初探”，《全球教育展望》2006年第5期。
[3]“谁主张、谁举证”实际上不是证明责任分配的一般规则的分析。参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第263页。
[4]有极少数人认为《证据规定》第23条要求法官在向当事人送达举证通知书时应告知举证事项，即法官向当事人分配证明责任。这显然是一种分配的表象，与本文讨论的法官有无实质分配证明责任权力根本不同。
[5]参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第428页。
[6][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第439~441页。
[7]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第194页。
[8]参见前注[2]，[德]汉斯·普维庭书，第293页。
[9]参见前注[7]，陈刚书，第199页。
[10]参见Wahrendorf， Die prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht，S. 131ff.转引自同上，第200页。
[11][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第852页。
[12]参见Musielak， Die Grundfragen Der Beweislast im zivilprozess， 1975， S. 116 ff.转引自前注[7]，陈刚书，第196页。
[13]参见前注[6]，[日]高桥宏志书，第441页。
[14]同上，第447页。
[15]见王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第228页
[16][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第19页。
[17]参见前注[7]，陈刚书，第208页。
[18]这一判例正是瓦亨多夫挑选的用于证明罗森贝克的规范说经不起考验，但从证明责任分配规则是由实体法规范所决定这一点来看，这实际上恰恰是证明罗森贝克理论的通用性。
[19]肖建华：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第171页。
[20][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第273页。
[21]一个典型例子是我国通过“烟灰缸”案件创设的处于有可能造成损害的人应对其与损害结果没有因果关系承担证明责任，这一创设到我国近年《侵权责任法》立法过程中还聚讼纷纭，远没有达成一致认识。
[22]参见[德]克雷斯蒂安：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，第83、116、168页。
[23]前注[1]，[德]汉斯·普维庭书，第266页。
[24]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第399页。
[25]参见张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第313~314页；前注[7]，陈刚书，第261~272页；李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第149~158页。
[26]参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第140~145页；同上，张卫平书，第313~314页；前注[7]，陈刚书，第270~272页。
[27]一个典型的例子是新近颁布的《侵权责任法》，基本上均按要件事实对法律规范加以规定，明确提到对有关事实的“证明”的规定就有11条之多。
[28]我国学者李浩详细分析了西方主要国家及我国港、澳、台地区关于行为能力要件的证明责任分配均是要求主张无行为能力当事人对其欠缺行为能力要件负证明责任。参见李浩：“民事行为能力的证明责任—一个法律漏洞的分析”，《中外法学》2008年第4期。
[29]参见罗筱琪：“证明责任分配与要件事实理论—兼议我国传统民法规范的转换”，《河北法学》2006年第9期。
[30]从这一方面来看，近年几乎所有的法学教材均将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第一款其解释为我国证明责任分配的一般规则。
[31]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
[32]实务人员及多数学者均认为《证据规定》第2条确立了我国证明责任分配的一般规则，参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版；毕玉谦主编：《< 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>解释与运用》，中国民主与法制出版社2002年版，第44页。但也有学者认为这一条尚难称为证明责任分配的一般规则，参见前注[3]，张卫平书，第255页。
[33]德国学者汉斯·普维庭分析了众多国家证明责任分配基本规则，得出德国民法典第一草案第193条的基本规则已经明确或默认地为所有的法律秩序所承认，毫无疑问这条基本规则在世界范围内是有效的。参见前注[1]，[德]汉斯·普维庭书，第390~401页。
[34]笔者认为规范说具有较好的可操作性，但也有少数学者认为其晦涩难懂。代表性意见如叶自强：《中国民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第174页。
[35]参见李浩：“民事判决中的举证责任分配—以（公报>案例为样本的分析”，《清华法学》2008年第6期。
[36]前注[11]，[德]罗森贝克等书，第851页。
[37]参见李浩：“民事证据的若干问题—兼评最高人民法院< 关于民事诉讼证据的司法解释>”，《法学研究》2002年第3期。
[38]同注[1]，[德]汉斯·普维庭书，第351页。
[39]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条。
[40]李国光：《最高人民法院< 关于民事诉讼证据的若干规定>的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第102页。
[41]杨西玲：“论法官在民事证明中的司法裁量权”，《山西省政法管理干部学院学报》2007年第12期。
[42]杨路、鞠晓红：“法宫分配举证责任的实证性了思考—兼论最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》”，《法律适用》2002年第10期。
[43]我国《证据规定》第4条规定的八类特殊侵权案件就是我国通常所谓“举证责任倒置”的情形，其实在现行实体法律规范下，按照规范说的分配标准，有三种情形并不属于“倒置”，而是完全符合按规范说分配的结果的。参见前注[3]，张卫平书，第266 ~ 272页。
[44]前注[40]，李国光书，第105页。
[45]前注[3]，张卫平书，第272页。
[46]前注[40]，李国光书，第113~114页。
[47]程春华、洪秀娟：“论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构建”，《法律适用》2008年第1、 2期。
[48]张榕：“事实认定中的法官自由裁量权”，《法律科学》2009年第4期。
[49]肖建华：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第178~179页。
[50]黄紫红：“沪上两起少女被非法搜身案述评”，《青少年犯罪问题》1999年第2期。
[51]不少学者认为本案证明责任应由法官自由裁量归本案被告承担，参见前注[48]，张榕文；丛玉红：“法官运用自由裁量权分配举证责任之我见—水晶球案例分析”，《北京市政法管理干部学院学报》2002年第4期；卢申玲：“对民事诉讼证明责任分配的实证分析”，《政治与法律》2005年第1期。也有法官认为本案结果意义上的证明责任由原告承担，但原告主张的事实已成立，故应由被告承担败诉后果。参见滕聿江、俞华权：“举证责任的分配与适用”，《山东审判》2002年第1期。
[52]参见张卫平：“民事诉讼法理论前沿问题”，《国家检察官学院学报》2006年第5期。
[53]朱晓冬、翟广绪：“论利益衡量在民事举证责任分配中的适用”，《连云港师范高等专科学校学报》2006年第2期。
[54]参见前注[6]，[日]高桥宏志书，第395页。
[55]关于本案的详细介绍，参见何海波：“举证责任分配：一个价值衡量的方法”，《中外法学》2003年第2期。
[56]前注[48]，张榕文。
[57]陈建贞：“小议民事诉讼中证明责任分配的司法裁量”，《哈尔滨学院学报》2008年第4期。
[58]参见前注[1]，[德]汉斯·普维庭书，第305页。
[59]郭敬波：“一起哄抢案引发的思考”，载2003年2月8日《人民日报》，第4版。转引自前注[25]，李浩书，第174页。
[60]参见前注[24]，[日]新堂幸司书，第395页；参见前注[11]，[德]罗森贝克等书，第843页。
[61]参见[日]春日伟知郎：“合理损害额之认定”，《法学家》第1098号。
[62]董少谋：“民事举证责任分配的现代阐释”，载“法大民商经济法律网”http://www. ccelaws. com/chengxufaxue/2009-09-01/6060.html2004-04-10.
[63]同上注。
[64]参见前注[11]，[德]罗森贝克等书，第848页。
[65]同注[1]，[德]汉斯·普维庭书，第90页。
[66][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
[67]王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，《法学》2004年第1期。
[68]《证据规定》第7条直接提到的是这三个方面，最宽泛的意见认为除此之外还可能包括“对于危险领域的支配控制能力”及“待证事实发生的盖然性”，参见前注[40]，李国光书，第102~113页。
[69]参见前注[24]，[日]新堂幸司书，第 397页。
[70]前注[40]，李国光书，第108~109页。
[71]王建华：《民事诉讼证据实证分析》，法律出版社2006年版，第193页。
[72]前注[47]，程春华、洪秀娟文。
[73]参见霍海红：“证明责任：一个‘功能’的分析”，《华东政法学院学报》2003年第5期。
[74]近年南京“彭宇案”中的主审法官是意图用经验法则等事实认定的规则来解决问题，这一意图是好的，但由于我国事实证明的规则的缺乏，甚至理论的探讨亦刚刚开始，本案对经验法则运用的错误反而使其裁判广受质疑。参见张卫平：“认识经验法则”，《清华法学》2008年第6期。
[75]参见柴发邦：《诉讼法学大辞典》，四川人民出版社1989年版，第326页。
[76]陈兴良：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。
[77]参见我国学者张素莲从国内法学辞典、学者、法官对法官自由裁量权概念较有代表性的界定中分析认为学者和法官对自由裁量权行使范围的认识有别。参见张素莲：《论法官的自由裁量权—侧重从刑事审判的角度》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5 ~9页。
[78]参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1996年版，第53页。
[79]参见孟勤国等：“削弱司法自由裁量权与提高成文法地位—中国司法改革之路”，《法学》2000年第10期。
[80]参见邹利琴：“理性主义、证据规则与证明理性—英美法律事实理论的前提与问题转向”，《法制与社会发展》2009年第5期。
[81]参见前注[66]，[德]莱奥·罗森贝克书，第67页。
[82]同上，第66页。
[83]我国《证据规定》确立的证据开示程序与美国Discovery、日本的当事人照会等是有本质区别的，美国Discovery及日本的当事人照会除证据开示与交换的作用外，还都作为一种有效的当事人的证据收集制度，而我国证据开示只是已经收集了的证据的开示与交换。参见[美]杰弗里·C.哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第118~121页。前注[24]，[日]新堂幸司书，第407页。
[84]徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第361页。
[85]参见前注[79]，孟勤国等文。
[86]前注[84]，徐国栋书，第317页。
[87]参见马国川：“季卫东：司法改革第三波”，载《经济观察报》2009年11月16日，第033版。
稿件来源：《清华法学》2010年第4期 作者：胡学军
原发布时间：2015年5月6日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90453&lis...
