【摘要】:美国现代法哲学家E·博登海默认为,秩序“意指在自然界与社会过程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”秩序的存在是人类一切活动的前提,创选与维护秩序,是法律产生和存在的基本价值{1},因此,我国的《消费者权益保护法》明确将“维护社会经济秩序”写进了立法宗旨,随着我国市场化改革的深化和成功加入WTO,消费者权益救济已经成为一个十分迫切的现实性课题,但由于种种原因,我国消费者权益救济机制还存在诸多问题,迫切需要从立法、司法、行政、社会等各个方面采取措施,迅速加以补救和完善。
【关键词】:和谐社会;消费者;权益;救济机制
构建社会主义和谐社会对消费者权益保护工作提出了新的要求。消费者权益能不能得到充分的保护,即最终整个社会能否实现“消费和谐”,是检验我国市场经济是否成熟、社会是否和谐的一个很重要的标准。研究和探讨消费者权益救济机制问题对营造一个“消费和谐”的市场环境,推动扩大内需,促进我国经济又好又快发展,维护社会稳定,促进社会主义和谐社会建设具有积极的现实意义。
一、消费者权益救济机制的必要性分析
(一)消费者权益救济的人权价值取向
消费者在交易中处于弱者地位,这是商品经济条件下生产经营者与消费者分离的结果,是商品经济本身难以避免的一种社会现象。现代市场经济的高度发展,激烈的市场逐鹿、不正当竞争和信息偏在的出现及愈演愈烈,导致消费者人权受损的弱势地位日益尖锐。主要表现为:第一,现代市场经济条件下,社会进入一个规模生产和规模消费的时代,从而使消费者所具备的消费知识变得日益贫乏,加深了消费者选购商品的盲目性。作为促销手段的各种媒介,经常向消费者传递不真实信息,误导消费者选购商品的错误,其结果自然是消费者权益受损。第二,由于商品交换程序的简化及商品流通速度的递增,使消费合同具有了定式合同或附从合同的性质。有关商品和服务的交易条件是由生产经营者事先规定的,消费者完全处于单纯地表示接受合同内容的被动地位,合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障,从而形成了消费者听命于生产者的“生产者主权”局面,其结果必然是消费者遭受损害。第三,一般民事诉讼程序救济的高昂费用成本和时间成本,使多数消费者只有望而却步、默认亏损,难以获得实质性救济。
概而言之,社会生产与消费的分离和对立致使消费者普遍处于市场交换关系中的不利地位,这与自美国《独立宣言》以来人权保障的世界性潮流是不相呼应的。在现代市场经济条件下,全社会人人都是消费者,国家如不通过专门立法对交易中处于弱者地位的消费者给予特别保护,人权保障就是徒有虚名。因此,维护经济正义和保障人权,必然成为各国消费者权益救济法律机制最基本的价值取向{2}。
保障人权的价值取向最直接体现在关于消费者权利的规定上。1962年3月15日美国总统肯尼迪在向国会提出的消费者权利法案中,主张消费者亨有四项权利,从而使美国成为世界上最早明确提出消费者权利的国家,3月15日也随之被确定为“国际消费者权益保护日”。我国在1993年《消费者权益保护法》中明确规定了消费者享有九项权利。消费者权利在各国法律中被确认,使人类的基本人权的实现有了法律上的可能性。
(二)消费者权益救济机制的经济学分析
表面上看来,消费者权益涉及的是有关生产者和消费者之间利益调整的问题:赋予消费者某种权益,就会增加消费者在利益分配中的份额,相应就会减少生产者的份额。实际上并非如此,赋予并保护消费者权益决不是“劫富济贫”式的利益分配问题,保护消费者权益是现代市场经济系统正常运行的客观要求和必要保证。在各种侵犯消费者权益的条件中,有很大一部分消费者往往选择沉默,但这并不表明这部分消费者“理性不足”,恰恰相反,这也许正表明其“理性所在”。在经济学分析中,每个理性的经济行为主体都是根据行为的预期成本与预期收益的比较来决定是否采取某种行为。追求自身效用最大化的消费者也是根据边际预期收益等于边际预期费用的原则决定是否采取行动和在何种程度上采取行动。在现实生活中,对于大多数消费者来说,采取维护自身权益的行动往往得不偿失,因而保持沉默是合理的,至少是次优的。就我国法律实践而言,消费者在要求赔偿时,一切顺利,不过是原商品额的两倍;不顺利时,四处奔走,耗费大量时间成本,精力成本和财力成本,经历较长的诉讼过程,所获往往难以弥补其所付出,因而大多数消费者没有寻求救济的动因。
客观上,消费者不行动减少了侵权者的风险成本,不能有效防止和约束企业的不规范行为,但由此要求消费者采取对他本人无利可图的行为,显然是难以为继的,消费者权益是一种公共物品,在采取行动防止、惩罚各种侵权行为时,必然会存在各个消费者“搭便车”的问题,即消费者在自身权益受到侵害时,往往寄希望于别的受害者采取某种行动,从而不支付行动成本而分享该行动带来的收益。现实生活中消费者的众多和分散导致责任分散,这就造成消费者相互观望、相互坐享其成的局面,不仅不利于消费者权益救济的实现,更不利于市场机制有效配置资源,整个市场经济竞争的活力亦有可能被窒息。
二、我国现行消费者权益救济机制的缺陷
近年随着侵害消费者权益纠纷的增加,我国消费者权益救济的制度性缺陷在司法实践中逐渐暴露。我国已经告别了短缺经济,进入了过剩经济的时代。消费领域的拓宽和消费结构的变化,必然使消费者权益的救济问题变得更加突出。从近几年的执法和维权的实践来看,我国目前的消费者权益救济主要面临如下几个突出问题。
(一)从立法层面看,我国消费者权益救济的主要不足之处有:
1.现行消费者权益法律救济体系尚未科学完备。我国的消费者权利法律救济体系是“一般法律式”。从发展角度看,现行体系还存在一些问题,主要是保护消费者权利的各个法律、法规之间有重叠的内容。《消费者权益保护法》中的若干内容与《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》和《民法通则》中的有关规定重叠或相同。就《消费者权益保护法》本身来说,它的规定也不够详尽和全面,不能涵盖对消费者权利救济的所有情况,因此在实施过程中仍依赖其他法律、法规进行补充和说明。
此外,“一般法律式”下的消费者权利保护法必然有对消费者权利和经营者义务详细的、具体的规定。《消费者权益保护法》明确规定了九项消费者权利,这种分条列举式的规定限制了因科学技术和经济的发展赋予消费者的新的权利的补充和增加;并且由于义务主体着重于生产者和经营者,必然导致对国家责任、国家行政机关履行职务中应承担的责任规定得不够,体现不出国家对消费者特殊保护而采取的措施。
2.法律责任的规定不够完善。(1)没有明确规定精神损害赔偿,仅规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。司法实践中对此存在诸多争议。有的法院认为残疾赔偿金和死亡赔偿金就是精神损害赔偿金,但也有相当多的法院认为,残疾赔偿金和死亡赔偿金是以残疾或死亡作为前提条件的,如果没有残疾或死亡但确实给消费者造成巨大的精神痛苦的,消费者要求赔偿就无法可依了。(2)欺诈行为加倍赔偿的规定不明确。《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条规定的立法本意是保护消费者,但在适用该条时出现两个问题:一是如果经营者许诺的赔偿责任超过该条规定的赔偿限度,应按哪一个进行赔偿?二是按该条规定的加倍赔偿如果小于消费者所受之实际损失,则应按该条的标准赔偿,还是按实际损失赔偿?(3)当前,我国对消费者权益的救济,主要从维护民事权利入手,主要是追究侵权行为人的行政、民事责任。现行法律中已经具有对消费者权益进行刑法保护的规定,但仍存在许多缺陷。主要表现为立法分散、互不协调、规定笼统、数条并合规定的问题、附属刑法缺乏法定刑的规定等等。
3.对生产者、经营者行为过程的法律规制比较薄弱。现行的《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买、使用商品或者接受服务时享有的各项相关的权利,但对经营者的行为过程的规范却明显不足,因而使《消费者权益保护法》对消费者各项权利的保护呈现出被动型、事后型和请求救济型的特征。而在现实社会生活中,经营者往往有严密的组织、强大的营销手段和雄厚的经济实力,分散、弱小的消费者只有通过事后的救济,才能获得保护,极有可能因小额损失、合约不力、诉讼程序繁琐,成本太大等原因而放弃自己的权利。这可以说是目前消费者投诉较多而诉讼索赔较少、侵权现象却屡见不鲜的主要原因{3}。
(二)从司法层面看,对消费者司法保护仍显乏力
1.消费者权益救济的诉讼程序不适合消费争议的特点。消费争议一般金额较小,权利义务关系简单明了,并不需要很复杂的诉讼程序来处理。因此许多国家建立了适合消费诉讼特点的程序和机构。如在澳大利亚有消费者申诉委员会,专门解决涉及消费者利益方面的1500美元以下的争议。因手续简便、收费低廉而颇受欢迎。
2.消费者集团诉讼法律制度缺失。所谓集团诉讼,是指诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,由权利人推举代表人或法院指定代表人进行诉讼的制度。集团诉讼发端于英国,并在美国得到发展完善。在消费者权益争议中,不乏这样的事例:如许多消费者因购买了同种或同类商品而被侵权,造成的损失,就每个人而言,损失较小,但就总体而言,则数额巨大,而目前《消费者权益保护法》对集团诉讼问题未作明确规定,致使此类案件消费者的诉求不能主张。
3.举证责任规定不明确。《消费者权益保护法》第35条规定了消费者获得损害赔偿的权利,但却未涉及举证责任的的问题。在侵害消费者权益的条件中,举证责任到底应由谁来承担,如何承担,均依法无据,这将极大削弱对消费者权益进行法律救济的力度。
(三)从行政保护层面看,消费者权益救济的公权力救济不足
我国长期以来专门的保护消费者权益的机构不够完善,没有在法律层面赋予一定的职责。国外特别是西方发达国家都有专门的保护消费者权益的机构,而且拥有广泛的职权,有很高的权威性。如美国国会设立消费品安全委员会作为联邦政府的一个独立的管理机构。此外,美国的联邦贸易委员会、证券交易管理委员会、联邦通讯委员会等都具有保护消费者利益的职能。我国《消费者权益保护法》第28条规定:各级人民政府工商行政管理部门和其它有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内采取措施,保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见,及时调查处理。按该条规定,各级工商局负责保护消费者权益,但各级工商局在《消费者权益保护法》颁行很长时间内没有设置相应的部门。1998年国家工商局才设立消费者权益保护司,1999年在各地工商局设立消费者权益保护部门。然而工商局职能不到位,责任意识淡薄,认识水平和业务素质还有待进一步提高。
(四)从社会层面分析
消费者协会的职能不完善,也缺乏权威性。有的国家规定,消费者组织对涉及消费者利益的立法有发言权,甚至法律还赋予其对侵害消费者利益的行为追究法律责任的权限,还有的规定消费者组织可以代表消费者起诉。根据我国《消费者权益保护法》第32条规定,我国的消费者协会没有上述职能,因而保护消费者权益的作用是有限的{4}。
三、西方发达国家消费者权益救济立法的特色
二战以后,由于科学技术的迅猛发展,商品制造日趋精密化、复杂化,国际间商品流通日趋迅捷,侵犯消费者合法权益成为一个严重的社会问题、国际性。问题。由此国外相关立法逐渐增多,并日趋完备。美国是消费者权益保护立法较完备的国家之一,尽管迄今还没有一部专门的保护消费者权益的基本法,但众多的有关保护消费者权益内容的单项法律填补了此一空白。从联邦立法看,涉及消费领域的方方面面,其中比较重要的有20余项,如《联邦食品、药品和化妆品法》(1906年制定,1938年修改)、《儿童玩具安全法》(1966年)、《消费者信用保护法》(1968年)、《消费者租赁法》(1976年)等。在规制不正当竞争方面,有《谢尔曼法》(1890年)、《克莱顿法》(1914年)、《罗宾逊·帕特曼法》(1936年)等与保护消费者有关的许多法律。从各州立法看,州法比联邦法律多为严格和具体,保护消费者权益的措施也比较多。日本也是较早开展消费者权益保护立法的国家之一,其立法比较系统、全面。1968年日本颁布了《保护消费者权益基本法》。围绕着基本法,日本还制定了一系列相关的法律,主要有:《食品卫生法》、《消费品安全法》、《分期付款销售法》、《垄断禁止法》、《不正当竞争防止法》等,可以说已经形成了较完备的法律体系。
纵览西方发达国家消费者权益保护立法,主要可以梳理出以下几个特点:第一,立法紧跟时代步伐,日趋完备,从最初的质量、计量、价格、安全、卫生等领域,拓展到信用卡消费、环境保护等新领域;第二,相关立法中确认消费者权益救济为立法宗旨已成普遍趋势;第三,有关保护消费者权益的法律措施逐渐完备并细化,尤其是对政府公力救济和行业自律保护、企业自律保护提出了更高的要求;第四,设立保护消费者权益的行政协调机构或专门机构,如日本的保护消费者会议;第五,加重侵害消费者合法权益的法律责任,除严格规定行政责任和刑事责任外,还规定了对消费者有利的民事责任,如无过错责任制度,举证责任倒置制度,惩罚性赔偿金制度等{5}。
四、新型消费者权益救济机制的构建
中国“入世”,使消费者的消费环境发生了根本性的变化,这就要求我们为适应此种变化,对消费者权益保护法律的规则作出新的调查。新型消费者权益救济机制的建构,要从我国国情出发,同时借鉴发达市场经济国家的先进经验,具体而言,主要应从以下几个方面着手:
(一)进一步完善消费者权益的法律保护体系
我国消费者权益法律保护体系是“一般法律式”,存在诸多问题,应借鉴日本的“基本政策式”的消法立法模式。这种模式下的消费者权益保护法属于纲领性或对策指导性的法律。它将基本的政策纲领和实施任务转化为基本法律,从而规定出国家的任务、政府和企业的责任以及对消费者的作用。这种法律的主体部分完全是对国家、行政机关的具体政策的实施要求,它并不规范具体的措施以实现它所提出的政策;具体的措施是什么,或是通过什么方法来贯彻政策是其他相关具体立法和行政机构的事。这样一个基本法,若配套法律跟不上,或行政执行不力,则只能流于形式。但日本形成了以基本法为核心的,其他受制约的一系列直接的、间接的消费者保护法律法规为补充的一个有机的法律体系{6}。
我国在1993年通过了《消费者权益保护法》,它是我国消费者权益保护的基本法律。在此基础上又先后出台了《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《商标法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《计量法》、《环境保护法》等。然而现行体系各个法律、法规之间内容相互重叠之处颇多,且《消费者权益保护法》作用在整个消费者权益救济体系中不够突出,而且正面临修改,缺乏一个长期的消费者权利保护方案。因此建议我国制订一部符合“基本政策式”要求的消费者权利保护法。“基本政策式”的消费者权利保护体系对我们来说是理想的,一方面它不妨碍具体的、操作性强的有关保护消费者权利的法律的制订,另一方面它对消费者权利保护有一个长期的、全局的、全面的政策规定。另外,与消费者权益救济机制相配套的针对性强的、可操作的法律法规及实施细则,仍需尽快制订出台。在消费竞争方面,应尽快出台反垄断法、反倾销法、反欺诈法;在消费市场方面,对市场上出现的还在销售、传销、直销、销售代理制定相应的法规条例;在消费环境方面,消费者对消费者环境要求越来越高在安全性、舒适性、便捷性等方面,也要制订具体的法规{7}。
(二)确立消费者精神损害赔偿的法律规范
依据法学理论,消费者精神损害赔偿具有惩罚和补偿的双重功能,因此有必要依法加强对经营者的惩罚作用和对消费者及近亲属的精神抚慰作用。精神损害赔偿的实质是指在实际损害赔偿金的基础上,判令侵权人支付高于受害人实际损失的赔偿金,它强调的是将制裁侵权行为人与消费者获得实际补偿结合起来。我国《消费者权益保护法》第43条和《民法通则》有关内容均规定:对侵犯消费者人格尊严和人身自由的,消费者可以要求精神损害赔偿。然而,司法实践中,被侵权消费者提出的精神损害赔偿的诉求很难得到法院的支持而获赔偿。究其原因在于法律规定过于原则化、抽象化,缺乏可操作性。虽然2001年3月10日,最高人民法院颁行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第9条明确规定精神抚慰金包括死亡赔偿金、残疾赔偿金及其他损害情形的精神抚慰金。但依该“解释”第8条,是否给予精神损害赔偿以“造成严重后果”为限,这仍然在赔偿标准设定上显得过于保守、模棱两可。因此,建议在现行《消费者权益保护法》和《民法通则》关于精神损害赔偿基础上,制订配套的法规,以降低精神损害赔偿标准,扩大精神损害赔偿范围,重视精神损害赔偿的惩罚功能,切实提高精神损害赔偿额,以期有效遏制侵犯消费者权益案件的发生{8}。
(三)加强对生产者、经营者活动的全程监管立法,建立方便可行的消费投诉和申诉等诉前程序
针对生产者、经营者行为过程缺少规制,而使消费者的权益保护处于被动型、事后型的特点,立法介入变单纯从事后救济为事中救济与事后救济双管齐下。即要在生产、经营的各个环节如生产能力、技术水平、企业资质、信用等级、信用合同、信用广告等方进行法律法规的构建,促使经营者及时公开其真实的商品信息、交易条件,保障交易活动的透明度和安全性,以实现本源调控。此外,要保证消费者在权益受损时举报有用、投诉有门、申诉有果。当其举报侵权或申请“维权”时,应不负预交高额检测费以取得证据的义务。1990年,我国颁布了《受理消费者投诉暂行规定》,2000年3月15日,国家工商局公布了《有关消费者争议的商品送检规定》及首批294家争议商品检测机构的规定,并开通了“315”投诉直拔电话。这些都与WTO的成员如美、日、法、澳等相近似,对于诉前程序保障是一大完善。
(四)加强刑法对消费者合法权益保护力度
首先,将严格责任制度引入消费者权益刑法保护领域。对消费者保护实行严格责任制度在国外立法例中早已有之。如日本1962年颁布了《家庭用品质量法》,美国1966年颁布了《儿童安全法》。这些法律普遍以严格责任为原则,规定了严格的民事责任和刑事责任。在我国,对侵犯消费者权益较为严重的行为实行严格责任制度是市场经济健康发展的必然选择。在现实生活中,确实存在着一些加害人无过错或过错难以查明的情况,但其社会危害性又已达到相当严重的程度,如不采取相应的防治措施,消费者就难以忍受,而此类行为用行政处罚或单纯的民事制裁亦难以有效地实现打击侵权行为,保护消费者的目的。借鉴外国立法经验,是完善我国消费者权益刑法保护的一个重要途径。对侵犯消费者权益的行为实行严格责任制度是大势所趋。这既有利于保护消费者合法权益,也有利于使司法机关更为有效地追究侵权者责任。其次,宜在刑法典分则中专章规定侵犯消费者权益的犯罪。可以按照现行保护消费者的刑事法律中所确定的各类犯罪,根据其法定最高刑为主要因素,由大到小进行排列,确立本类罪的内部结构。最后,完善对侵权犯罪的刑罚机制。对因侵犯消费者权益而构成犯罪的行为,我国刑法缺乏“禁止从事某种职业(或营业)”这一附加刑。从经济上剥夺再犯能力的手段是处以罚金或没收财产。但不容忽视的事实是,往往侵权者缴纳了必要的罚金或个人财产被没收以后,仍利用合法的手段取得某种经营权,重操旧业。所以对侵权者有必要规定“禁止从事某种职业(营业)”这一附加刑。剥夺侵权者从事某种营业的权利,既可作为对其犯罪的一种惩罚,又是防止其利用同样条件再犯罪的一种手段。具体操作程序:对于具有一般侵权事实,构成犯罪的法人可以剥夺其一定期限内从事同类经营行为的资格;而对于具有严重犯罪情节,造成严重后果的法人,则可以永久剥夺其从事同类经营及相关经营的资格{9}。
(五)设立小额法庭,进一步简化案件审理程序
小额法庭是一种最为适合消费者诉讼的形式,方便、快捷、诉讼费用低是它的特点。从方便消费者进行小额索赔、降低诉讼成本及索赔负担出发,设立小额诉讼法庭,适用简易程序,独任审判,巡回办案,缩短审理期限,甚至可以在经营者和消费者之间当场开庭、当场判决、当场执行。例如,新加坡根据1984年公布的《小额申诉裁决法》,建立了小额申诉裁判庭,受理不超过2000美元的消费者投诉,解决因不履行商品和服务合同而产生的纠纷{10}。
(六)实行集团诉讼制度,赋予消费者组织集团诉讼代理的权利
我国的《消费者权益保护法》虽未作明确规定,但第30条规定:“人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼。对符合我国民事诉讼法起诉条件的消费者权益争议,必须受理,及时审理。”《民事诉讼法》第55条规定:“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记”。可见,集团诉讼在我国的具体表现形式即为“当事人不确定的代表人诉讼”。赋予消费者组织代理集团诉讼中的权利,既能减轻单个消费者在进行独立诉讼中的压力,又使其在保护消费者权益工作中发挥更大的作用。
集团诉讼把若干个具有相同内容的冲突集中于同一个诉讼中,不仅提高了案件的审判效率,还避免了由于重复审理、判决而引起的法律裁决的矛盾,保证了法院裁决对同一事实的认定和处理的确定性和同一性。
(七)加强消费者权益保护的公力救济
首先,整合目前条块分割的工商、卫生、质量和技术监督、商检等重叠的权限,设立一个独立行使消费者权益保护机构。一方面让它为消费者提供市场指导和法律咨询,制订本地区的消费者权利保护方案;另一方面,赋予该机构调查取证、查封、扣押、罚款等行政处罚权,对情节严重构成犯罪的,送交人民检察院提起刑事诉讼。其次,针对目前政府职能机关执法的现状,在《消费者权益保护法》中建立针对国家行政机关的“连带责任承担制度”。如果消费者在生产者、经营者损害行为发生后得不到赔偿,且同时存在行政机关的具体行政行为侵犯消费者权利的情况,消费者可以直接向国家行政机关提起损害赔偿的行政诉讼,向政府索赔。只有这样才能激励国家行政机关主动地采取措施来保护消费者权利,从根本上解决职能机关执法不力、消费者权益救济无门的现状{11}。
【参考文献】
{1}(美)E·博登海默.邓正来等译.法理学—法哲学及其方法[M]北京:华厦出版社,1987.12.
{2}梁慧星.社会主义市场经济管理法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993.4.
{3}隋洪明.论《消费者权益保护法》对弱势群体的保护[J].山东社会科学,2004,(8).
{4}张居盛.消费者协会与消费纠纷的解决[J].理论探索,2004,(4):95.
{5}种明钊.竞争法学[M].北京:高等教育出版社,2005.12.
{6}王晓珉.中外消费者权益法律保护比较研究[J].广播电视大学学报,1999,(1):28.
{7}李昌麒,许明月.消费者权益保护法[M].北京:中国法制出版社,2005.8.
{8}邓瑞平.人身伤亡精神损害赔偿研究[J].现代法学,1999,(3):122-126.
{9}刘大洪,张剑辉.论产品严格责任原则的适用与完善—以法和经济学为视角[J].法学评论,2004,(3).
{10}齐树洁.民事程序法[M].厦门:厦门大学出版社,2002
{11}张严方.消费者保护法研究[M].北京:法律出版社.2003.3.
稿件来源:《天津市政法管理干部学院学报》2008年第1期 作者:王朝梁
原发布时间:2015年1月14日
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