【摘要】：裁量基准对于下级行政机关及其公务员具有相当的内部拘束力。而基于行政自我拘束说与信赖保护说，作为规范具体化的裁量基准具有一定的外部效力，对行政相对人与法院有一定拘束力。

【关键词】：行政执法；裁量基准；适用效力；正当性

       一、从一则案例引发的思考

       2007年8月2日，周文明因驾车超速被文山县交警大队处以罚款200元、记3分的处罚。周不服起诉，请求文山县法院撤销该处罚决定。法院认为周超速未达50%，按上限罚款显失公正，判决：罚款80元，并不再扣分。后二审法院撤销一审判决，维持原处罚决定，并驳回被上诉人周文明的诉讼请求。二审法院认为，作为行政执法依据的裁量基准仅属省公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律、法规。原审法院以规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容，于法无据；违背《行政诉讼法》第52条第1款“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”据此，依法纠正。[1]本案由此引发如下问题：云南省公安厅颁布的裁量基准究竟具有何种法律效力？能否拘束行政机关及其公务员？行政相对人及法院是否亦受其拘束？如果答案是肯定的话，此种法律效力的正当性何在？无疑值得学界探究。

       二、裁量基准的法律效力分析

      （一）裁量基准的内部效力：对下级行政机关及其公务员的效力

       行政机关为统一法规范的适用，常藉由订立裁量基准使法律内容具体化。由于大量裁量基准指示行政机关及其公务员如何具体地执行法律或法规命令，通过行政机关的适用，裁量基准也就具有了事实上的外部效果。台湾学者陈爱娥认为，若认为裁量基准毫无拘束力，则行政执法统一适用的目的势必无从达成。若承认其拘束力，则传统法源论对于行政法规范与行政规则的区分将不复存在，且等于承认行政机关享有原始立法权，对于权力分立原则亦将造成冲击。[2]也有学者主张不但要承认裁量基准属于规范解释，而作为具有规范具体化的裁量基准，更应例外地承认其具有直接的外部效力。[3]

       裁量基准为各机关对于其所执行法规的解释，基于行政体制的服从义务，下级机关及其所属工作人员于执行法律之际必须遵守与适用该裁量基准。学理称之为裁量基准的“内部效力”。德国学者认为，裁量基准本来就是一种内部规则，并不设定人民之权利义务，对行政机关及其工作人员的约束力是其作为法律上规则的法律特征；根据公务员法上的服从义务，有关机构的工作人员应当遵守和适用裁量基准。[4]我国《公务员法》第12条亦规定，服从和执行上级依法作出的决定和命令是公务员应当履行的法定义务。该法第53、 54条又规定，公务员必须遵守纪律，不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。公务员认为上级的决定或命令有错误的，可向上级提出改正或撤销该决定或命令的意见；上级不改变该决定或命令，或者要求立即执行的，公务员应执行该决定或命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。就行政内部而言，裁量基准的拘束力原则上亦仅及于制定机关之组织权及指示权所及之范围。[5]此外，对于上级行政机关或业务上并无隶属关系的其他机关及其公务员并无拘束力。

       裁量基准的制定权，行政组织法上解释为上级行政机关的指挥、监督权中的当然内容，[6]可拘束下级行政机关及其公务员。裁量基准不仅对行政主体本身，且对行政行为也就有适用力。即，裁量基准一经发布，非经法定程序不得任意撤销、改变、废止。发布裁量基准的行政机关及所属的下级行政执行机关，在实施具体行政行为时必须予以遵循，在作出有关行政决定时必须适用裁量基准的规定。裁量基准是法律、法规和规章的延伸和细化，是行政执法的重要依据之一。非有正当理由，不得违反。否则可能导致相关行为、决定的违法和被撤销。在行政机关体系中，上级行政机关对下级行政机关的领导关系，通过内部的执法质量考评、执法监督检查、行政复议和信访等机制，通过系统内外的监督合作，足以使裁量基准“令行禁止”、“定名止纷”，甚至具有比法律还强和有效的拘束力与执行力。[7]

       裁量基准对于业务上具有隶属关系的下级行政机关及其公务员具有拘束力。但并不排除下级行政机关对于非典型案例的裁量判断权，因为以规范性文件形式设定的裁量基准最终要转化为以行政行为理由形式存在的裁量基准，上级行政机关以规范性文件设定的裁量基准并不能剥夺下级行政机关的裁量权。因而，云南省公安厅的红头文件作为裁量基准对下级行政机关产生拘束力是基于行政机关的组织特征的拘束力。如果下级行政机关考虑了个案的特殊情况而逸脱此裁量基准，并不必然意味着违法。

      （二）裁量基准的外部效力

       1.对行政相对人的效力。相对人认为某裁量基准将作出对己不利处分，也无必要立即请求撤销。因为此后作出不利决定后，还可向法院起诉。但据依法行政原理，裁量基准本身成为具有外部效果的法源，不能承认。[8]传统的裁量基准原则上仅有内部效力：规范下级行政机关及其公务员；规范行政指示权所及之内部事项。但透过行政机关反复适用作业性、解释性的裁量基准，实际上对行政相对人不能不产生影响。日本行政法学家盐野宏指出，裁量基准“虽然不能拘束法院，但是在实际的法实现过程中，具有极其重要的作用。”[9]不论裁量基准以什么样的形式出现，一旦颁布，即便成为执法的重要依据，具有规范和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，具有了外部效力。[10]

       行政相对人即使认为依据该裁量基准所作的行政决定将对自己产生不利的实际影响，也不能针对系争裁量基准直接提起争讼，而必须等到此后行政机关确实依据该裁量基准作成行政决定后，才能请求法院根据对于法律的正确解释撤销系争行政决定。然而，当行政机关依据某裁量基准作成实质上影响人民权利义务的行政决定时，除非系争行政决定被正式撤销，否则，具体行政行为所依据的裁量基准的内容并不会受到质疑。不只是因为作为行政机关内部准则的裁量基准内容不易为人民知悉，更重要的是，对于实际上是裁量基准所造成的权益侵害欠缺完整的诉讼途径足供救济，即使行政机关根据违法的裁量基准所作成的行政决定嗣后遭到撤销，受限于不能直接宣告该裁量基准无效，法院在审判过程中对于裁量基准的质疑乃至于认定其违法，也仅仅能在其所审理的个案中发生效力。[11]

       就算裁量基准对于行政相对人不利，后者或出于考量行政讼争的麻烦，使行政机关改变处理决定的可能性不大，或单纯出于畏惧以及担忧事后遭到行政机关的“照顾”与“关爱”，未必会提起行政救济程序，所以只要行政相对人在事实上没有争执发生，裁量基准仍具有一定的事实上的效力。

       2.对人民法院的效力。裁量基准对人民并不创设权利及义务，亦不得增加法律所无之限制，故其效力并不及于人民。行政机关可以解释法律，但该解释不具有最终效力，必须接受法院的审查。

       由于这些裁量基准并非正式的法源，对法院自然不具有法律规范意义上的约束力。裁量基准不可能由法院作为审查基准来适用。法院应当以独自的立场来解释、适用法律，判断行政决定的合法与违法，没有必要考虑，甚至是不得考虑行政执法裁量基准。但是，法院经审查认为被诉具体行政行为依据的裁量基准合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；法院可以在裁判理由中对裁量基准是否合法、有效、合理或适当进行评述。[12]故裁量基准在一定范围内可以作为法院审理行政案件的参考，但对法院无拘束力。如果认为裁量基准合法有效，法院可以作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为其不合法，则不予适用。

       可见裁量基准之效力，仅发生行政内部，与法院及行政相对人并无法之关联。然而实践中，作为规范具体化的裁量基准，由于法院尊重行政机关判断余地，作出驳回当事人诉讼请求的判决，从而产生实质上的法律效力。裁量基准具有过渡法性质，由于受专业知识之影响，其结果是裁量基准常被承认具有确定之法律效果，从而具有直接之外部效力。[13]

       裁量基准对于下级机关及其公务员以外之第三者（包括相对人与法院）本不应具有拘束力。惟裁量基准的内容系阐明行政机关或公务员对于执行法律之见解，包括如何对人民执行其行政任务，则其适用将无可避免地对人民产生一定影响，而发生事实上的外部效力，而事实上的外部效力亦具有法律意义，产生法律之外部效力。学理称之为“外部效力”。[14]德国联邦行政法院在WYHL判决中认为，如果裁量基准不仅具有规范解释之性质，且具有规范具体化之性质时，则例外地承认其外部效力。[15]

       三、裁量基准适用的正当性分析

       行政行为的有效性与裁量基准的正当性密切相关。行政机关负有执行法律之职责，而法律规定不可能事无巨细，行政机关为执法而制定裁量基准就无法避免。至于裁量基准多属对不特定多数人就一般事项所做抽象规定，并直接具有外部效力，若欠缺法律授权依据，其合法性即应存疑，但若仅限于执行法律有关的技术性、细节性事项，则与法律并不抵触。近年来，裁量基准的功能日益扩大，外部化的趋势日益明显，作为规范具体化的裁量基准具有外部效力，亦能约束相对人的行为。学界普遍认为，裁量基准外部效力的理论依据主要为行政自我拘束说、信赖保护说与直接对外效力说。[16]

       1.行政自我拘束说。随着行政事务的扩增，行政管理更加复杂多变，而相关的行政法规范往往仅作原则性规定，不确定的法律概念与广泛的裁量空间，使得执法部门无所适从。于是，行政主体就需要根据本部门的实际情况和行政执法的经验总结，确立相应的行政惯例。就行政处罚领域而言，许多法律法规规定处罚的幅度较大，致使行政处罚的实施随意性较大，或难以确定处罚额度。这样就需要行政主体按照相对人不同行为性质、严重程度、危害后果划分不同档次的处罚标准，制定相应的解释性行政规范，确定公平裁量的行政惯例。[17]对具体个案，上级行政机关为简化行政裁量，对大量而易于发生之违反行政义务之行为，往往会颁布所谓的裁量基准以规范裁量权之行使，在没有特殊的情况下，就形成一种行政惯例，而行政惯例使裁量基准具有了对外效力。

       在行政惯例和法律原则作为行政法的前提下，作为解释性的裁量基准本身并不构成行政法的渊源，而是行政惯例和法律原则的载体。此种拘束力并非来自裁量基准，而是出于行政惯例。“行政机关因适用裁量基准及其他的法律或命令处理行政事务而形成行政惯例，往后个案若无正当理由，对于相同情形的个案，行政机关应作相同的处理；若行政机关无实质之正当理由而作不同的处理，即违反行政机关因适用裁量基准等而生之行政惯例，而可认为违反平等原则。”[18]行政惯例借助宪法上平等原则对行政管制目标的影响，并通过行政机关内部相互尊重已做出的传统与行政伦理，营造了行政机关自我规制的内在需求，形成了行政机关行使裁量权的自我拘束力。以规范性文件形式存在的裁量基准，对于同一性质之事件，应作相同之处理，如无正当理由而差别对待，则属违反平等原则的裁量滥用情况，法院得予以审查。[19]故公务员不遵守裁量基准，又无正当理由，即违反职务义务应受惩戒。

       2.信赖保护说。为维护法安定性的要求，裁量基准一旦公布，公民通常对其所造成的法律状态的存续寄以信赖，并以此作为行为的依据，故应保护行政相对人正当合理的信赖。如果行政决定罔顾公民值得保护的信赖，而使其遭受不可预计的负担或丧失利益，则违背法安定性原则。信赖保护的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。保护人民权利，首重法律秩序之安定。[20]为不使社会成员因信赖裁量基准的安定性而遭受损害，有必要对其正当权益设置一道保护屏障。国内学者余凌云教授认为，因为裁量基准的对外公布，很可能使其不再仅仅是一种内部的规范，而会外化为相对人的一种合法预期，使其对行政机关的未来行为产生一种信赖，就是严格遵循基准，“相同案件、相同处理，不同案件、不同处理”，并产生相对人要求法院保护这种信赖的权利。通过对这种合法预期的程序性、实体性和赔偿性保护，也会产生对行政机关的反作用，形成拘束效力。[21]

       3.直接对外效力说。由于裁量基准多涉及相对人义务的具体措施，与相对人关系密切。大量裁量基准指示行政机关及其公务员如何具体执行法律或法规命令，通过行政机关的适用，裁量基准也就具有了事实上的外部效果。裁量基准不但对行政机关有拘束力；且经行政机关反复适用，人民亦往往加以遵守，因此对当事人双方皆有拘束力，亦即有作为双方当事人行为规范之效力。[22]裁量基准虽然仅拘束机关内部裁量权之运作，惟裁量基准若已具备授权命令之外型且直接适用于人民身上，难谓与人民权利未发生直接之关系，则实际上具有法规范之效果。尽管裁量基准并不是法，但操作过程中事实上有时也发挥着与行政法规、规章类似的功能。依裁量基准行政，在相当程度上造成“依法行政”原则空洞化。行政机关依据其职权范围内制定的裁量基准，具有直接的外部法律效果，“对行政法院具有约束力”。[23]无论采何种学说，裁量基准事实上的外部效果，已经使法院承认其对司法的约束力，争论的问题只是法院在何种情形下、根据什么原理而受裁量基准的约束。

       从裁量基准的内容来看，由于现代行政的需要，许多以解释基准形式出现的“裁量基准”作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据。因此难说“裁量基准”不是属于“以私人权利义务事项为调整对象的规范”。故裁量基准不仅在行政系统内部具有效力，而且事实上也存在着外部效果。

       就裁量基准的规范效力而言，作为行政裁量权的内部基准，具有行政规则之性质，在事实上具有强大的拘束力，深刻地左右行政的内容。即使在裁量基准对于人民有无拘束力乃至其合法性、适当性都尚待质疑的情形下，行政机关与行政相对人仍然“忠实地”依循裁量基准内容从事各项活动。虽说裁量基准仅是行政内部统一认识的手段，但是，当由裁量基准规定的做法得以惯例化，作为法律解释而被承认时，即使在对国民的关系上，也应该作为习惯法而予以尊重。例如，根据裁量基准确定了法律规定的解释，并作为行政上的措施长期得以贯彻执行时，若仅用另一裁量基准，便可以随意改变其解释，给国民带来不利影响的话，那实质上是“不修改法律的法律修改”。因此，当这种法律解释有必要变更时，不能通过裁量基准来进行，而是必须经过正规的法律修改程序予以变更。[24]事实上，上级行政机关所发布的裁量基准不但具有强大的拘束力与指导力，也深刻地左右行政的内容。当行政机关变更裁量基准的内容时，不只是改变了法律解释或行政裁量的指针，更造成各行政机关的行政措施发生变更，其对于人民生活影响的程度不下于法律的变动。

       在制度上，裁量基准的外部效果是由司法程序确立的。原本只作用于行政职权体系内部、不具有法律规范效力的裁量基准在一定场合开始作为司法审查的基准被适用，即被赋予了审判基准规范效力。

       行政机关在实施有关具体行政行为、作出行政决定时，如果违反相应的裁量基准，或不适用裁量基准，或适用错误，都可能导致相应行为、决定的被撤销。而在司法审查“裁量基准”的范围上，法院仅就其制定是否有逾越法律之授权范围，以及有无滥用裁量权的情形有审查权。因此，关于行政裁量合法性的争议只有透过行政诉讼诉诸于法院，而合理性的争议，则只能透过行政复议的方式予以解决。但复议机关审理复议案件时，不仅要以法律、法规、规章为依据，还要以上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的裁量基准为依据。复议机关以自己制定的裁量基准作为复议的依据，复议结果自然可想而知。裁量基准只要不逾越法定裁量范围，法院仅能审查其裁量程序的合法性、有无恣意裁量等，而不及于行政行为的实质内容。由于法院仅审查具体行政行为的合法性，并不审查裁量基准的合理性，因此裁量决定撤销的可能性微乎其微，从而裁量基准的内部效力逐渐演化为外部效力。

       总之，作为解释性行政规则的裁量基准，不仅能够拘束行政机关及其公务员，而且对于行政相对人及法院也有强大的影响力。当然，其法律效力自然也受到正当法律程序的限制，裁量基准的制定应遵守法定程序，只有经过正当的法律程序，符合程序正义，才具有实质意义的法律效力。

      四、结语

       回到前述案件，文山县交警机构未遵守省公安厅的裁量基准，违反《公务员法》规定，且不符合下级服从上级的一般组织要求。裁量基准作为解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束力，但认为严格依规则行事会带来不公正并能说明理由时，则可以置规则于不顾，根据个案的具体情况处理决定。[25]本案一审的理由显然可以接受，而二审判决却不就处罚是否显失公正作出判断，令人遗憾。法院应尊重行政机关之解释，因为交通参与者如果对交通法规具有价值认同，就会遵守和维护交通秩序，才会更自觉地接受法的指引，使法的遵守成为社会成员的自觉行为；在法的适用上，人们才会予以接受或者支持。行政机关按“上限”处罚，据说是考虑了严峻的道路交通安全形势和交通事故的主要原因是超速行驶这样的一个特殊情况。正是这样的理由，导致县交警大队逸脱裁量基准，并得到二审法院支持。[26]但是其另一理由令人讶异：“文山县交警一直对超速行驶实施上限处罚。如果对同样违法处罚偏差过大，就是显失公平。”动辄按最高额处以200元之罚款，是否还存在利益勾连因素？其实与先前行政执法实务中按上限处罚的做法如出一辙，此种按照法律法规授权的最高限额进行处罚的行政惯例，显然有违比例原则的裁量基准，二审法院仅作合法性审查，而未能对行政处罚进行合理性审查，实际上违反了我国《行政诉讼法》第54条第4款之规定，未能作成最符合个案正义的判决。

【注释】

[1]陈娟：《驾驶机动车超速，究竟该罚多少》，载2008年4月2日《人民日报》第15版。Chen Juan， How to Punish When the Vehicle' Travelling Is over Speed Limit，People's Daily， Apr. 2，2008: 15。

[2]陈爱娥：“行政立法与科技发展”，载《台湾本土法学》1999年第5期。Chen Aie， Administrative Legislation and Science and Technology Development， 5 Taiwan Law， （1999）。

[3]陈春生：《行政法之学理与体系》（二），台湾元照出版公司2007年版，第142页以下。Chen Chunsheng， Theory and System of Administrative Law， Yuanzhao Publishing Co.，Ltd.，142（2007）。

[4]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第592页。See Hartmut Maurer.，Administrative Jurisprudence， Translated by Gao Jiawei， Law Press， 592 （2000）。

[5]参见陈敏：“租税法之解释函令”，载《政大法律评论》第57期，1997年6月。See Chen Min， Explanation of Tax Law， 57 Chengchi Law Review， （1997）。

[6][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第74页。Sionohirosi， Administrative Law， Translated by Yang Jianshun， Law Press， 74 （1999）。

[7]余凌云：“游走在规范与僵化之间—对金华行政裁量基准实践的思考”，载《清华法学》2008年第3期。Yu Lingyun， Between the Norm and Rigidifying， 3 Tsinghua Law Review， （2008）。

[8][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第75页。Sionohirosi， Administrative Law， Translated by Yang Jianshun， Law Press， 75 （1999）。

[9]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第43-44页。See Sionohirosi， Administrative Law， Translated by Yang Jianshun， Law Press， 43-44（1999）。

[10]王锡锌：“自由裁量权基准—技术的创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。Wang Xixin， On the Discretion Standard， 5 Chinese Journal of Law， （2008）。

[11]王志强：“论裁量基准的司法审查”，台湾东吴大学法学院2005届硕士论文，第50页。Wang Zhiqiang， On the Judicial Review of Discretion Standard， Soochow University， 50（2005）。

[12]最高人民法院2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。

[13]参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），台湾三民书局1996年版，第133页。See Chen Chunsheng， Theory and System of Administrative Law，San Min Book Co.，Ltd.，133 （1996）。

[14]参见陈敏：《行政法总论》，台湾神州图书出版公司2004年版，第556页以下。See Chen Min， Administrative Jurisprudence， Shenzhou Book Co，Ltd.，556 （2004）。

[15]BVerwGE 72， 320.转引自陈春生：《行政法之学理与体系》（二），台湾元照出版公司2007年版，第131页。See Chen Chunsheng， Theory and System of Administrative Law，San Min Book Co.，Ltd.，131 （2007）。

[16]李震山：《行政法导论》，台湾三民书局2003年版，第222-223页。Li Zhenshan， Introduction of Administrative Law， San Min Book Co.，Ltd.，222-223 （2003）。

[17]叶必丰，周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第99页。Ye Bifeng&Zhou Youyong， On the Administrative Norm， Law Press， 99 （2002）。

[18]见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1999年版，第255页。See Lin Guobin， On Principle of Self Restraint in Administration， Legal Principle of AdministrativeLaw，San Min Book Co.，Ltd.，255 （1999）。

[19]参见刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，台湾五南图书出版公司2005年版，第54页。See Liu Xinzhen， Discretion and Uncertain Legal Concept， Wu-nan Book Co.，Ltd.，54 （2005）。

[20]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。Luo Chuanxian， Basic Theory of Administrative Procedure Law， Wu-nan Book Co.，Ltd.，65 （1993）。

[21]余凌云：“游走在规范与僵化之间—对金华行政裁量基准实践的思考”，载《清华法学》2008年第3期。Yu Lingyun， Between the Norm and Rigidifying， 3 Tsinghua Law Review， （2008）。

[22]参见李震山：《行政法导论》，台湾三民书局2003年版，第222-223页。See Li Zhenshan， Introduction of Administrative Law， San Min Book Co.，Ltd.，222-223 （2003）。

[23][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第608、 592、 599-603页。Hartmut Maurer， Administrative Jurisprudence， Translated by Gao Jiawei， Law Press， 608，592，599-603（2000）。

[24]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第354页。Yang Jianshun， Administrative Law in Japan， China Legal Publishing House， 354 （1998）。

[25]周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，载《中国法学》2007年第6期。Zhou Youyong， A Study on the Justification of Discretion Standard， 6 China Legal Science， （2007）。

[26]周佑勇：“在软法与硬法之间：裁量基准效力的发力定位”，载《法学论坛》2009年第4期。Zhou Youyong， Between Soft Law and Hard Law: Validity of Discretion Standard， 4 Legal Forum， （2009）。

稿件来源：《行政法学研究》2010年第4期  作者：伍劲松  

原发布时间：2015年3月23日

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