【摘要】：司法能动主义与司法本质之间存在着深刻的悖论，具体表现在反程序性、去权威性和弱公正性三个方面。司法能动主义之所以能盛行于西方各国而无多大危害，其原因在于成熟法治国内部存在着对其若干“毒性”的“解毒机制”。但是中国尚属于法治国家的初级阶段，故应构建中国式司法能动主义内在悖论的消解机制。

【关键词】：司法能动主义；司法本质；内在悖论；消解机制

       司法能动主义是有关司法制度中审判行为的一种理论，它是在法律领域内对近代西方资本主义国家快速发展的回应。近年来随着西方资本主义国家开始向福利社会的转变，一种新型的“福利性立法”模式悄然兴起：法规只规定特定的目的和原则，将其执行留待附属立法。这些国家的立法权和行政权日益扩大，为了保护公众的权利和自由不被权力烈焰灼伤，一个强大的司法机构呼之欲出，扩张司法权，发挥司法的能动性便是应有之义。

       与之相呼应的是司法能动主义在中国实务界和理论界亦有日趋盛行之倾向，不论是在法官的司法活动、学者的理论著述还是在政府的工作报告—包括不久前闭幕的两会政府工作报告—中均有其身影。如今，“司法能动主义”已成为一个热门法律词汇。

      一、司法能动主义在当代中国趋盛之原因

       但是中国具有异于西方各国的国情，所以司法能动主义盛行于中国具有自身独特的原因。笔者认为中国司法权的独特地位、传统的法制理念和司法资源匮乏的现实背景与司法能动主义之间存在若干暗合之处。当代中国具备司法能动主义盛行的历史和现实基础，具体表现在如下几个方面。

       首先，司法在当代中国的特殊地位、其承担的特殊职能等提供了司法能动主义滋生的肥沃土壤。司法独立是西方法治国家权力架构的显著特点之一，司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。与西方各国司法权绝对独立不同的是当代中国的司法权深陷由人大、执政党和行政权编织的权力之网中。

       当代中国司法机关由人民代表大会产生，对其负责、受其监督。《宪法》第3条规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受人民监督”。中国共产党的特殊地位决定了当代中国的司法独立原则是坚持中国共产党领导下的司法独立，在当代中国应当坚持中国共产党对国家事务包括对司法工作的领导。除此之外，当代中国司法权还受到行政权的干预。这是因为当代中国法院基建费用、人才引进费和办案经费等均来自于当地政府的财政收入，故司法机关的人事权、财产权受制于当地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性难以得到切实的保证。

       当代中国的司法机关除了承担法律职能之外，还承担着某些政治、经济和社会职能，司法裁判应当寻求法律效果、政治效果和社会效果的“三合一”。这是因为当前中国正处于政府职能迅速转变和社会需要协调发展的特殊历史时期，社会矛盾相对集中，社会对法治的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还不足。在这种特殊的矛盾交织中，法院既要通过严格的法律适用厉行法治，又要在法律适用中反映时代的需求。而且在多样化和多元化的社会背景下，必须加入多样化的社会价值考量，法律适用不能再停留在按部就班的静态型逻辑推演水平上。于是，将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，就成为当代中国司法的应有之义和显著标志。

       除此之外，司法活动应当为政党执政能力建设献计献策，为经济建设保驾护航，为和谐社会建设充当“形象大使”。党中央提出了建设社会主义和谐社会的要求。唯物辩证法告诉我们，矛盾无处不在处处在、无时不在时时在。和谐社会并不是没有矛盾的社会，与其他社会有所不同的是，和谐社会的各种矛盾绝大多数是非对抗性矛盾。对这些非对抗性矛盾的认识，需要和谐思维，对这些非对抗性矛盾的解决，同样需要和谐思维方式和方法。[1]故社会主义和谐社会是一个纠纷得到很好解决的社会，是一个将纠纷对社会经济、社会人际关系和社会文化的伤害降至最小的社会。而司法能动主义由于在解纷过程中能够实现法律效果、政治效果和社会效果的良好统一，所以其与现阶段建设社会主义和谐社会的目标是吻合的。

       综上所述，司法能动主义与当代中国司法承担的特殊职能和建设和谐社会的目标是不谋而合的。

       其次，中国传统法律文化、法律观念为司法能动主义提供了文化上的生存条件。儒家思想是中国传统法律文化的精神内核，儒家要求诉讼不应仅仅解决争议，而且还要求通过司法程序解决当事人观念、心理和价值等层面的冲突，其所要求的目标是即使通过诉讼解纷也不能使当事人间的关系破裂。儒家提倡“为政以德”的“德治”和“以德服人”的“仁政”；主张“王道”反对“霸道”。反映到法律与道德上，儒家主张“德主刑辅”，重视道德感化的作用。孔子强调对人民“道之以德，齐之以礼”，加强道德感化并对人们进行礼教，反对“不教而诛”。其实，儒家所谓的“教化”是对人民灌输宗教伦理道德和等级观念，以达到“消纷于心”之目的。对犯罪者同样也需要进行“教化”，消除犯罪产生的心理等深层次原因是最为重要的，而对犯罪者进行惩罚则是次要的。如果仅仅为了对犯罪者进行惩罚，那么其无非是“以暴制暴”，如此便将间接导致统治危机。荀子虽是性恶论者，但是为了改恶为善和禁恶劝善也十分重视教化。

       当代中国这种特有的司法文化在社会隐性层面上依旧存在，而外化于现代司法文化中就是时下甚嚣尘上的司法能动主义之呼声。此种传统司法文化要求法官不应仅仅专司法律，而且应该探求纠纷产生的内在原因，并在此基础上彻底消除纠纷产生的内在根源。在司法克制主义中，此种需求无法得到满足，司法克制主义是法律形式主义者所坚持的一个观点，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础之上的“外部的”价值。法律形式主义者认为法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。所以司法能动主义由于秉承一种截然相反的立场而满足了中国传统司法文化的需求。

       当下中国许多优秀法官就是司法能动主义的典型代表，如江苏省“十佳法官”陈燕萍和吕润进。江苏省靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍在一起赡养案中通过深入了解当事人的家庭状况后，不仅判决被告赡养其母，而且还努力改善母子间僵硬的关系。[2]南京市江宁区法院淳化法庭庭长吕润进在14年基层法院的职业生涯中达到审案“零差错”。吕润进曾经为了做一名当事人的思想工作，20多次上门被拒，仍然锲而不舍，直至矛盾解决。2006年在调解一起因返还财产引发的群体纠纷中，他独自进村做工作，遭到数十名村民的围攻、辱骂。吕润进没有退缩，用他特有的诚心和耐心，最终说服村民消除误解。[3]

       最后，当代中国司法资源的匮乏提供了司法能动主义盛行的现实背景。社会的公平正义是民生政府亟需解决的重大问题之一，也是社会主义的本质含义和内在要求，对于加强党的执政能力建设，落实科学发展观，发展社会主义市场经济，建设社会主义精神文明等方面具有重要意义。而法院则是实现社会正义的最佳场所，随着法制建设的不断推进，当代中国公民的权利意识不断增强，对于司法的期待值日益提高，为1元钱打一场官司的事情已不新鲜。于是一旦出现纠纷，当事人选择通过诉讼进行权利救济的几率就会大大提高。但司法资源是社会资源的一部分，其具有稀缺性、有限性，不能无限支取。由于受政治、经济、社会环境等诸多因素的制约，当前中国的司法资源还非常短缺，突出表现为职业化的法官队伍比较薄弱，高素质法官的缺乏；司法经费困难、装备较为落后；现有的司法资源配置不甚合理，资源利用率不高。[4]

       当事人为了提高胜诉率往往会聘请律师，而律师提供服务则是有偿的。有时候面对高昂的律师费，当事人不选择律师而是申请法律援助，但是法律援助经费依旧不足。以法律援助为例，中国全年的法律援助经费不及加拿大安大略省法律援助经费投入的三分之一。2008年全国人均法律援助经费为0.51元，而英国人均逾30英镑，是中国的60多倍。十分有限的经费投入在拨付到法律援助机构之后，又有相当大一部分变成法律援助机构的日常开支。[5]据司法部2008年统计资料显示，真正被用于办案补贴及支出的经费，仅占整个法律援助经费支出总额的34.3%。

       于是公众将目光投向了法官，希望通过法官积极主动的行为来保障自身权利。而司法克制主义下的法官无力承担此等重任，只有能动司法下的法官才能满足公众的希望。于是在当代中国司法资源匮乏的现实下司法能动主义应运而生。

      二、司法能动主义与司法本质之间的内在悖论

       尽管司法能动主义思想如此盛行并且在当代中国具有其趋盛的肥沃土壤，但是这并不能消除其与司法本质之间的内在冲突。从实质上看，司法能动主义与司法之间存在着诸多二律背反之处。

       克里斯托弗·沃尔夫将司法能动主义的内涵与特征归纳为如下几点：第一，法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者立法意图的限制；第二，能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例；第三，能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍；第四，能动主义者并不那么顺从其他政治决策者；第五，能动主义者喜欢作出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见；第六，能动主义者主张一种广泛的司法救济权。[6]司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。[7]

       司法能动主义是有关司法的理论，具体涉及司法过程的某些环节。司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法的独特之处在于其启动的被动性、运作的中立性、程序的正当性和裁判的权威性。[8]司法自产生至今已形成了一些共识性的基本原则。公认的司法原则主要有司法法治原则、司法平等原则、司法权独立行使原则、司法责任原则和司法公正原则。[9]

       通过比照司法能动主义和司法的本质，笔者认为两者之间的紧张关系至少表现在如下几个方面：

       第一，司法能动主义的“反程序性”特点与司法的程序性要求之间存在内在的紧张关系。如前所述，“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍”，[10]为了提供更为广泛的救济，司法能动主义主张走出程序的“桎梏”，认为程序上的障碍只会使司法过程耗时长、花费大、结果更为不确定。因此，司法能动主义总的要求是不能让僵硬的程序阻挡了实质正义的实现。

       两者在程序上的另一冲突表现在司法能动主义积极主动的姿态与司法被动性之间存在着内在的紧张关系。“能动主义者喜欢做出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见”，[11]因此法官不仅有权宣布某些行为违宪，而且还保证将来的诉讼也认可这些宪法性要求。与行政权的积极主动性相比，司法则采取另一种姿态，其始终遵循“不告不理”原则，不经当事人的请求不做主动干预。司法的被动性表现在司法程序的启动、司法裁判的范围、对法律的使用和审判方式等方面。[12]而司法能动主义“喜欢做出广泛的裁定”尤其与司法裁判范围的限定性相矛盾，司法的被动性要求司法机关的裁判范围应以当事人的诉讼请求为准，不得越出诉讼请求范围进行裁判。可见，司法能动主义与司法的被动性之间也存在着内在的矛盾。

       第二，司法能动主义的“亲民性”特点与司法的权威性形象之间存在内在的紧张关系，即其表现出某种“去权威性”倾向。司法能动主义在本质上要求法官广泛利用他们的权力和权威，通过扩大平等和个人自由的手段促进公平和保护人的尊严，能动主义的法官应为各种社会不公提供司法救济。司法能动主义倾向于对实质正义、个体正义的保障，与此相应的是

       要求司法应当采取积极主动的姿态。但是司法的本质却要求司法保持克制、超然和理性的姿态，据此建立司法的权威形象。“刑不可知则威不可测”是保持司法权威的一种古老方法，而现代司法的普遍做法则是严格奉行“不告不理”原则。因此，司法能动主义与司法的权威性之间存在内在的矛盾，从而表现出某种“去权威性”倾向。

       第三，司法能动主义与司法对公正价值的追求之间存在内在的紧张关系。司法能动主义的前提是让法院承担一些法官在司法克制主义下无法承担的职能，比如要求法院解决政治、经济和文化等方面的矛盾，其本意是在“司法为民”的理念指导下希望公民体认到司法的公正，希冀司法为公民提供亲民、便民和利民的各种服务。但是恰恰相反的是，司法越是主动地解纷，越是主动地为民排忧解难，司法出错的几率就越高，其“失手”的次数也就越多，由此必然累及司法裁判结果的中立性、终局性和权威性，因而司法的公正性也必将受到伤害，从而表现出若干“弱公正性”特征。

      三、成熟法治国内蕴的司法能动主义悖论之消解机制

       那么，为何司法能动主义具有诸多“毒性”但却依旧盛行于西方资本主义各国呢？笔者认为，西方的成熟法治国家由于其法制建设历史久远，形成了完备的司法制度，产生了专业成熟的司法队伍，司法信仰、司法权威已根深蒂固，所以针对司法能动主义的“毒性”具备了内在“消化机制”。

       第一，成熟的法治国司法权威早已树立、司法权威深入人心。司法权威的标志是什么？首先，司法裁判被认为是公正的，广泛为人们所接受、尊重和信服；其次，司法裁判普遍得到当事人的自愿履行；最后，司法机关获得独立的地位。[13]在德克萨斯州诉约翰逊案中，最高法院裁决烧国旗是符合宪法的，民众尽管，不满意裁判结果但是都能接受裁判结果。在辛普森杀妻案中，尽管很多美国人都相信辛普森是杀害其妻子妮克的凶手，但是当陪审团裁定辛普森无罪释放时，总统克林顿号召人们尊重陪审团的裁判。在成熟的法治国司法判决得到普遍执行，司法裁判成为“白条”的情况少见。司法独立已经成为一项公认的宪政原则，自从1688年英国议会以公开的方式承认司法独立原则以来，历经300余年，如今已经被世界上大部分国家宪法规定为一项基本的原则。据对世界142部成文宪法的统计，105部宪法明文规定了独立审判的内容，占73.9%。[14]

       所以尽管司法能动主义会对司法权威造成一定程度的伤害，但是司法能动主义并不能真正撼动司法的权威性，不会导致民众的司法信任危机，从而消除了司法能动主义去权威性的悖论。

       第二，因为成熟的法治国拥有一支专业精湛的司法队伍，所以能够在最大程度上保证司法裁判结果的公正。理想的法官应当是公正的化身，不可能人人都可以成为法官，法官的特点是“年长、经验、精英”。[15]众所周知，西方各国法官的遴选制度极其严格，这些国家的法官具备精深的法学知识、丰富的办案经验和高超的办案智慧。1956年《经济学家》公布了一项调查结果，英国69名高等法院贵族院的枢密院司法委员会的法官中，76%的人出身于牛津和剑桥。1970年5月的《新社会》一项调查显示：359名法官（包括郡法官和大城市法官）其中76%出身于剑桥和牛津。[16]在日本要成为法官，首先必须通过全国统一的极为严格的司法考试，合格者进入司法研修所培训两年，毕业考试合格后才能被任命为助理法官、检察官或律师。担任助理法官、检察官或律师职务、裁判所司法行政官员职务或大学教授、副教授3年以上的，可被任命为简易裁判所法官。

       所以尽管司法能动主义由于法官主动解纷而导致出错率提升，比如联邦最高法院曾以解释宪法为依据作出了臭名昭著的“议会没有结束奴隶制的权力”的判决，[17]以正当程序条款为由判决禁止雇佣童工的联邦法律无效，[18]判决一个设定妇女最低工资的纽约州立法无效等，[19]这些判决妨碍了社会民主与文明的进步。但是在拥有一支优秀司法队伍的国家，司法能动主义依旧取得了一系列成果。在1953年之后的沃伦法院时期，产生了保护被告人权利的“米兰达警告规则”，将适用于成年人的刑事保护规定适用于少年被告人的“高尔特案”等。所以在拥有一支优秀司法队伍的国家，司法能动主义“弱公正性”的悖论会得到消除。

       第三，“先有救济后有权利”、程序正义重于实质正义和正当程序原则等根深蒂固的程序观念冲淡了能动主义对于司法程序性品格贬损的消极影响。西方法律思想史上很早就产生了正当程序的理念。1215年《英国大宪章》是“正当程序”之源头，但是有资料介绍说，在《英国大宪章》作此规定之前，中世纪神圣罗马帝国康德拉二世颁布过一个法令，规定“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑”，[20]可见在此只有依据“帝国法律”剥夺封邑时才是符合程序要求的。1354年正式出现了现代意义上的“正当程序”的条款，出现在规制爱德华三世行为的第二十八号法令中。[21]后经历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。而在美国法上，“正当法律程序”最早见于1692年马萨诸萨州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”。1791年《美国宪法》第5条修正案正式规定了“正当法律程序”，1868年宣布生效的第14条宪法修正案又采用了“正当法律程序”条款来对抗各级行政机关的权力。正当程序原则依旧深深影响着西方各国现代的司法过程的每个环节。基于“米兰达诉亚利桑那州”案中产生的著名的“米兰达警告”，1994年发生的“辛普森杀妻”案等都是这一理念的体现。

       所以，尽管能主义试图摆脱程序的约束，但是其依旧只是程序阴影下的能动，司法能动主义依旧在程序的轨道中运行。

      四、建构中国式司法能动主义内在悖论之消解机制

       司法能动主义存在二律背反性，与司法的本质要求格格不入。成熟的法治国自身具备针对司法能动主义悖论的消解机制。而中国法制建设起步尚晚，至今尚未迈入成熟法治国的行列。那么，如何在当代中国构建相应的消解机制呢？

      （一）消解去权威性的悖论—树立司法权威

       鉴于司法能动主义对于司法权威的侵害而具有“去权威性”，加之司法权威在当代中国的缺失，笔者认为提高司法权威可以从以下几个方面着手。

       1.提高司法效率。正如“迟来的正义不是正义”，及时裁判和裁判得到及时执行是树立司法权威的必要条件。提高司法效率能使民众体验到法律的正义感，法律的信仰才能建立，司法权威也才能得以树立。正如莫诺·卡佩莱蒂所言：“在现代社会的动力下，诉讼延迟尤其不可接受。长久的裁判是恶的裁判，诉讼过分延迟等同于拒绝裁判。”[22]

       2.维护司法的廉洁性。维护司法的廉洁最终应该落实到法官身上，法官只有真正做到无愧于法律，无愧于良知，公众才会对法律有信心，才会相信司法是公正的，司法的权威才能真正树立起来。法官要戒贪，无论贪财贪利，都是对法官称号的亵渎和玷污，都是对司法权威的践踏和破坏。必须建立科学有效的监督考核及责任追究制度，对贪赃枉法、失职渎职的法官应该坚决彻底地严肃查处，强化“不敢为”的惩戒机制，最大限度地预防和杜绝司法不公及司法腐败现象。同时，要强化法官的职业保障、经济保障和人身保障，积极主动争取地方尤其是中央财政对法院经费的支持，为法官营造良好的工作环境和生活环境，努力探索“不必为”的保障机制，激励法官公正、廉洁地行使权力。

       3.维持司法的终局性。司法的终局性是指司法机关作出的判决除经过合法途径改判之外，具有终极效力。维持司法的终局性是构建司法权威的内在要求。目前中国“终审不审”的情况大量出现，并且案件进入二审后，上级法院可以以“事实不清，证据不足”的理由发回一审法院重审。为此，在程序设计上应当明确二审法院的职责主要是法律审，原则上不应再审查事实，其主要职责是监督一审法院是否遵循正当程序、对法律适用是否准确；应严格限定再审案件的提出主体及条件，限定再审次数。

       4.构建中国式司法独立模式。当代中国司法机关由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。故与西方司法绝对独立所不同的是中国式的司法独立模式仅仅是指司法权应独立于行政权，司法权不受其他社会团体和个人的干涉。具体而言，首先，应理顺司法权与执政党、各级人大、行政机关的权力关系；其次，要明确不同审级法院的法定职责与关系，确立法官独立审判的制度保障；最后，要构建法官身份独立制度。

      （二）消解反程序性的悖论—打造中国式正当程序

       程序是制度的生命形式，程序是恣意的天敌。理性的司法程序能有效防止法官的恣意、擅断，从而排除通向实体正义的障碍。司法能动主义容易对程序造成侵害，加上当代中国一直以来“重实体，轻程序”的实质正义观念造成了程序意识淡薄，司法实践中任意践踏程序的例子并不少见。所以我们应该抛弃程序工具论的观念，构造中国语境下的正当程序原则。

       1.更新程序观念。正当程序原则在当代中国宪政土壤中生存、成长，也必须得到中国受传统文化影响较大的人们观念上的承认。但现阶段要做到这一点非常困难，因为中国封建社会的法律文化传统对人们的法律观念影响依然很大，纠问式诉讼模式下被追诉者的窘境在现阶段依然能找到痕迹。“重实体、轻程序”的观念是其思想根源所在，这也是正当程序宪政化的最大观念障碍。而“法制建设不是打倒我们自己的文化建立一种新文化的过程，而是一个适应与创造的过程”。[23]法律需要伦理道德作为支撑，不能在一个伦理道德的真空地带建造正当法律程序体系。因此，我们应培育一种按照正确要求涉及正当程序的法律文化与观念。

       2.充实宪法中对程序原则的规定。当前中国《宪法》对公民人身自由保护的程序性条款仅有第37 、40 、125条，显得十分单薄。虽然已在宪法中规定了公民的实体权利，但严重缺乏保障实体权利的程序性条款。如果宪法不增设必要的程序性条款，已有的实体性条款欲保护的权利将难以维系。故笔者认为当下中国可以移植西方国家“正当程序原则”的精髓，即任何人非经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不得被拒绝给予法律的平等保护。将经过转化后的“正当程序原则”写进宪法中。

       3.完善控权程序。审判程序不仅是法律的生命形式，而且也是法律的内部生命的表现，法律对程序具有内在的依存关系。如果不将具有控权价值的程序上升为法律规范，转化为实际运作中的正当程序，那么程序就会失却规制权力的权威。而控权程序正当化是一个长期的过程，笔者认为应从以下两个方面着手：其一，在思想上高度重视程序正当化在宪政中的作用，使执法、司法人员自觉树立严格按照程序行为的观念。培养他们的程序正义观，养成服从程序、遵守程序的意识和习惯。其二，在制度上建立起符合中国国情的程序法律体系，制定出正当性的程序法律。移植西方先进的程序法，但是应更加注重移植后的适应性，即“不能全然不顾本国、本民族文化提供的可行性而进行空中楼阁式的设计。否则，一个绞尽脑汁设计出的完美的制度可能会在实践中折戟沉沙。”[24]

       4.健全程序法律制度。当下中国程序法制建设取得了长足的进步。但是与完善的实体法相比较，当前中国程序法在总体上仍显滞后，其主要表现为程序立法的失衡性和失当性。程序立法的失衡性是指程序立法和实体立法之间缺乏数量上的平衡和内容上的配套。在数量上，当代中国立法单纯就程序问题创制的法律法规数量很少，在立法总量中的比重很低。在内容上，程序立法未能及时反映实体立法或实体权利变化的要求。程序立法的失当性即程序法不完善，是指程序规则质量不高，缺乏科学性和可操作性。所以应该提高程序法在当前中国法律体系中的比例，同时运用先进的立法技术制定出高质量的程序法。

      （三）消解弱公正性的悖论—实现司法公正

       司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正是法的自身要求，也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当和正义的精神。笔者认为实现当代中国的司法公正需从以下几方面入手。

       1.提高法官素质。“法律是一门艺术，需要经过长期的学习和实践才能掌握。在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作”。[25]法官素质包括业务素质和道德水平。提高法官的业务素质，必须从根本上改革现行的法官遴选制度，促进法官遴选制度的规范化、科学化和现代化。制定科学、完善的法官考核标准，形成法官“优者上、弱者下、劣者离”的制度体系。改善司法人员的道德状况除了应进一步加强司法人员的职业道德的培训以外，还应从以下几个方面进行制度建设：首先，建立司法人员高薪制度，保证司法人员更加珍惜自己的事业不至于为生计冒险；其次，建立对司法人员职业道德强有力的监督机制，对违反职业道德的司法人员予以坚决的惩处；最后，倡导大众传媒对司法的严密监督和即时批评。

       2.完善监督机制。任何权力都是一柄双刃剑。在赋予司法人员独立的司法权以增强其抗干扰能力的同时，还必须加强对司法的监督以防止权力被滥用而背离赋权的目的。要加强对司法的社会监督效果除落实人大监督和检察监督外，当前尤其需要加强的是新闻舆论的监督，强化新闻监督职能是许多国家廉政建设的成功经验之一。我们看到，近年来经过新闻舆论曝光后的各司法机关形象大为改观，原来办案中的各种丑恶、腐败现象大大减少，这反映了新闻舆论监督的良好效果。

       3.积极推行审判方式改革。审判方式改革，要求办案活动必须依法公开、民主、透明，以公开促公正，从而改变过去诉权与审判权不分，由法官大包大揽变为诉审分离，法官居中裁判；由先定后审转变为先审后定，从过去的“暗箱操作”、“不透明”，开庭走过场，走向“公开审理查真相，法官当众断是非”，从过去审的不判，判的不审，逐步转变为又审又判，尽最大可能体现司法公正。改革不仅体现在庭审方式上，而且从立案到最后的执行都应当进行改革。在立案上，要完善交接机制，实行立审分离。推行审判方式改革，实行统一立案、统一收费的制度，使立案的不审案，审案的不立案，避免“人情案”、“关系案”的发生，维护了法院的公正形象。在庭审方式上，要强化开庭审理，建立规范庭审机制。确立公正高效的审判运行机制，必须把改革的重点放在开庭审理的各个环节上，探索最佳的科学的审判方式。

       所以，构建中国式司法能动主义悖论的消解机制一方面既能发挥司法能动主义的积极作用，另一方面又能将司法能动主义对于司法的侵害降至最小限度内。

【注释】

[1]卢粉艳：《论社会主义和谐社会的矛盾特征及其解决方式—纪念< 关于正确处理人民内部矛盾的问题>发表50周年》，载《毛泽东思想研究》2007年5月，第3期。

[2]朱旭东：《法官陈燕萍：在公正执法中添加和谐之美》，载http://news. xinhuanet. com/politics/2010-01/17/content_12825051_1. htm，最后访问日期：2012年11月11日。

[3]张璐：《记江宁区法院淳化法庭庭长吕润进》，载http://news.sohu.com/20070405/n249221505. shtml，最后访问日期：2012年11月11日。

[4]张力伟：《论方便诉讼与司法资源的合理配里》，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第15页。

[5]陈瑞华：《完善法律援助制度的新思路》，载《法制日报》2007年9月9日，第2版。

[6][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第3-6页。

[7][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第3页。

[8]李龙主编：《法理学》，北京：人民法院出版社，2003年，第392-393页。

[9]张文显主编：《法理学》（第二版），北京：高等教育出版社，2003年，第256页。

[10][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第5页。

[11][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6页。

[12]孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，北京：高等教育出版社，2004年，第204-205页。

[13]贺日开：《司法权威的宪政分析》，北京：人民法院出版社，2004年，第83-84页。

[14]王德志：《以保障法官独立为核心，推进司法改革》，载《法商研究》1999年第1期。

[15]John. Henrvy Memyman， Civil Law Tradition， Stanford University press，1969.

[16]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京：北京大学出版社，1993年，第78页。

[17]Dred Scott v. Standford，60 U. S. 393 （1957）。

[18]Hammer v. Dagenhart， 247 U. S. 251（1981）

[19]Morehera v. New York ex rel. Tipaldo， 298 U. S. 587 （1936）。

[20]转引自李昌道：《美国宪法史稿》，北京：法律出版社，1986年，第210页。

[21]转引自李昌道：《美国宪法史稿》，北京：法律出版社，1986年，第210页。

[22][意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社，2000年，第45页。

[23]于雷鸣、张宝明：《传统与走向：20世纪中国宪政道路的回眸与前瞻》，载《中国律师》2000年第7期。

[24]樊崇义：《诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，第100页。

[25][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前红等译，北京：法律出版社，2000年，第42页。

稿件来源：《云南大学学报法学版》2013年第1期   作者：李可 陈笑

原发布时间：2015年1月23日

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