【摘要】：环境问题的复杂性、代际性、多元性以及环境行政决策所具有的科技关联性和利益冲突性等特点，印证了对于政府及其部门的环境行政决策行为法律规制的必要性。然而此种法律规制不是消极的控权，而是在环境行政决策中增加对公众环境权益的考量以及符合相关技术标准后所谓的综合决策机制，同时考虑激励机制。

【关键词】：环境行政决策；法律规制；政府规制；理论思辨

      一、环境行政决策内涵之界定

       “环境行政决策，是指行政机关就拟议中的环境利用行为可能造成的环境妨害、环境损害以及可能的环境风险与各环境利用行为的成本等一并作出分析判断，并最终作出决定的行为。”[1]与其他行政决策相比，环境行政决策具有高度科技背景与决策风险和广度利益冲突与决策权衡两大特点[2]：1.高度科技背景与决策风险。环境问题的最大特点在于其所涉及高度的科技背景。多数环境行政决策行为，在决策过程和决策的社会影响等方面都涉及浓厚的科学技术问题和科学不确定性因素。此外，环境问题在因果关系的认定上亦格外困难，涉及到科学的极限，无法立即给出一个肯定的答案，以作为认定责任或采取相对措施的依据。由于环境行政决策的高度科技性，使得环境决策的风险甚高。2.广度利益冲突与决策权衡。环境行政决策的广度利益冲突是指被决策的各类环境利用行为均会涉及社会多方的利益，需要在决策过程中一并考虑。所涉及的利益冲突主要设计代内利益冲突、代际利益冲突以及国际利益影响三个方面。环境行政决策中的代内利益冲突主要是指一定国度内的当代人之间因环境决策的结果所导致社会关系改变而发生的利益冲突。环境行政决策的代际利益平衡主要是指被决策的大规模环境利用行为可能影响未来世代人类的长远利益，需要在决策时平衡当代人与未来世代人之间的利益关系。环境行政决策的国际利益影响主要指一国政府有关大规模环境利用行为决策的不良后果，会影响到邻国乃至整个国际社会的共同利益。环境问题的广度利益冲突，使得在决策的过程中必须作利益衡量或轻重缓急次序的排定，进行所谓的决策权衡。

      二、管制渊源的解读—从政府管制到管制政府的演进

      （一）公共利益理论：政府管制的目的、原因与基本假设

       规制是由英文regulation或regulatory constraint翻译过来的，意为以法律规章、规章、制度来加以控制和制约。《新帕尔格雷夫经济学大词典》译为管制，其反义词Deregulation，译为放松管制或放松规章限制。《布莱克法律词典》释义为规制指“通过规则或限制进行的控制行为或过程”。我国实际的汉语表述在译文上主要有“规制”和“管制”两种不同表述。本文在此不做区分，在同一语义上使用。最早的规制理论是从公共利益的角度审视规制的。公共利益理论是行政法学家理解政府管制法的主流理论。公共利益可以被描述为尽可能以最佳的方式配置个人和集体物品等稀缺性资源。“公共利益的概念无论在何种类型的国家中，都扮演着极重要的角色，尤其在以依法行政为核心的现代法治国家中，法律的制定、执行都以公益利益的实现为终极目标。公共利益是贯穿公法领域的重要概念，公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来确立。政府规制就是要对不同的利益进行价值衡量和分配，以达至实现目前最优的公共利益。”[3]事实上，规制作为体现一种社会关系的范畴，伴随着人类社会的产生与发展，“是人类主动控制自身行为的表现”。曾国安就认为“从某种意义上讲，管制是文明的表现，是人类主动控制自身行为的表现。因此管制能够与增进人类社会福利的目标相协调，不过管制也完全可能成为损害人类社会福利的因素”[4]。

       管制的基本信念是：市场做不好的，由政府来做。而支持这一信念的是传统管制理论的三个基本假设：政府是全知全能的，政府有充分的信息；政府绝无私心，代表他的政府官员都是大公无私的“公仆”；政府是言而有信的，政府有完全承诺的能力。事实上，管制可分为政府管制和非政府管制两大类，政府管制不过是管制的一个组成部分。但实质上，当我们谈到管制时，往往是指政府管制。曾国安认为政府管制具有：内生性、多方位性、层次性、强制性权威性等特点。按政府管制领域进行分类，政府管制又可以分为：经济性规制、社会性规制和政治性规制。政府对经济活动领域的管制一般称为经济管制（如产业管制、价格管制等），政府对政治活动领域的管制一般称为政治管制（如对结社、集会、游行等的管制），政府社会活动领域的管制一般称为社会管制（如交通管制等）[5]。目前学界有影响的关于政府规制的分析方法有三种模式，分别是布雷耶尔模式、史普博模式和斯蒂格勒模式[6]。具体针对环境管制来说，李挚萍教授认为，政府环境管制的演进经过了三个时代：“第一代环境管制—政府全面介入、强制性手段绝对主导；第二代环境管制—引入市场机制，注重管制成本和效率；第三代环境管制—倡导广泛参与、共同合作和手段多元化。政府对环境事务的管理正在发生深刻的变化。”[7]

      （二）公共选择理论：管制政府的必然选择

       公共选择理论从经济人假设和被视作交易的政治模式出发，考察了现实中的政治过程，提出政府管制并非为了公众的利益，而是政府官员和利益集团之间围绕管制租金的创设和追逐而增进相互利益最大化的过程，或者简单地说，政府管制实际上是一个官商勾结和权钱交易的政治市场。传统的管制理论建立在市场失灵的基础上，公共选择学派则成功地发展了“政府失灵”（government failure）理论。他们认为在政府管制制度演变、发展的过程中，产生了政府失败现象。“所谓政府失败是指个人对公共物品的需求在现代代议制民主制度中得不到很好的满足，公共部门在提供公共物品时趋于浪费和滥用资源，公共支出成本规模过大或效率低，政府的活动达不到预期的目的。”[8]政府失败理论是公共选择理论的衍生品。布坎南通过对政治过程的经济学分析，提出了一个与“市场失败理论”完全对等的“政府失败理论”。他认为，政府的缺陷至少和市场一样严重。“公共选择理论解释了政府失败的表现与原因：决策信息不完全性、选民的‘短见效应’和‘理性无知’等导致的政策决策失误；缺乏竞争性压力、没有降低成本的激励机制、缺乏监督信息等造成的政府工作机构的低效率；利益集团、官僚机构、立法部门追求预算最大化而导致的政府扩张；特殊利益集团为谋求政府保护、逃避市场竞争、实现高额垄断而引起的政府寻租行为。”[9]

      （三）理论的思辨：红灯理论—绿灯理论—黄灯理论

       二战后公法理论经历了从“红灯理论”、“绿灯理论”再到“黄灯理论”的发展过程。伦敦政治经济学院Carol Harlow和Richard Rawlings在《法律与行政》（1984）一书中提出了著名的“红灯理论”（ redlight theories）和“绿灯理论”（green light theories）。作者以“法律与行政”的关系为中心，对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”（ brake），即控制行政自由裁量权，而绿灯理论是让行政踩“加速器”（step on the accelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。但从20世纪70年代开始，这两分法受到批评，一种综合的或平衡的模式和理论基础引起了极大的反响。Richard B. Stewart教授在《重塑美国行政法》（1975）指出“现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的‘政府权力与私人自治’的二维关系，而发展为由多种相关利益冲突和共存而组成的多元关系。由此，作者提出以‘利益代表模式’（Interest Representation Mode）作为新的理论基础重塑美国行政法，行政法应当通过多种有效的机制设置，扩大相关利益方的参与机会，并在各种冲突的价值和利益间保持平衡。”[10]此种理论可以称为“黄灯理论”，核心观点就是在强调控制行政权的同时，注重维持行政机关与公民之间相互冲突利益的适当平衡，主张事前，事中和事后控制相结合。

       本文所谓的规制是为法律规制，不是针对政府对市场的无序竞争的规制而是政府在环境行政决策中因为理念、制度、规则以及合法性论证、战略性评价、正当化程序方面的限制，在环境行政决策中应遵循行政法上的合法性原则、合理性原则、比例原则以及环境法上的可持续发展原则、环境民主原则、预防原则，应审慎做出决策行为的规制，规制的重点是政府及其部门本身行为的合法性。但这种法律规制不是消极的控权而是在传统决策方法中增加了对公众环境权益的考量以及利弊权衡，同时考虑了激励机制。“在现代社会，行政法治如果不同时确立制约与激励双重机制，就不可能建设高效政府和廉洁政府，滥权、腐败、官僚主义和效率低下就不可避免。”[11]因此，环境行政决策必须以人为本，全面激发人的潜能，构建一套制约与激励相容的综合决策法律机制。此种法律规制既是对我国构建民主型政府、有限型政府、责任型政府、治理型政府和平权型政府（政府与公民之间良性互动关系）的内在要求，亦是在科学发展观视野下对环境行政决策机关的一种全新诉求。

      三、环境行政决策的法律规制

       本文探讨的重点限定于政府的环境行政决策，因环境行政决策具有高度科技背景与决策风险，广度利益冲突与决策权衡两大特点，与一般行政决策明显不同，固重点探析之。

      （一）实体法律规制—理念、制度、规则

       一般来说，法律对政府权力的调控主要有三个层面：理念、制度、规则。“理念是法律的灵魂，规则是法律的细胞，制度是法律的躯干。法律没有躯干，灵魂无以安身，规则难以存在。因此，制度是法律的支柱。在所有的法律制度中，政府决策制度是关键。政府决策权力的良善运作是政府权力良善运行的首要保证。”[12]法理念作为对法的精神或价值的一种理性概况和追求，是具体法律制度和法制实践的灵魂。“环境法是建基于对自然属性的判断之上。自然属性不仅局限于经济性，而应是经济性、生态性、精神性的综合。环境法的理念之根在于自然的三种属性，环境法的理念之具体表现在于九个范畴：节制、持续、公平、生命、和谐、朴质、精神、仁爱、情性。正是有了对自然属性的新观念，才使得环境法呈现出不同于民法等其他法的气质，并且，环境法中出现了‘伦理回归’的洪流。”[13]汪劲认为“环境法基本理念包括：环境伦理理念、环境经济理念和环境权利理念三大类。正是伦理理念的嬗变对现代法律实践产生了巨大的影响。环境经济理论则使得环境质量的成本—效益分析方法，已经广泛地运用于诸如环境影响评价以及有关环境行政决策之中。而环境权益理念则贯彻环境民主原则，使得环境行政决策中应注重公众参与。”[14]环境行政决策实体上的规制，首先就是顺应生态时代人与自然和谐共处的诉求进行理念上的规制。政府规制是一种公共产品，也是一种正式的制度。制度既可以是指具体的制度安排，即某一特定类型活动和关系的行为准则，也可以是指一个社会中各种制度安排的总和，即制度结构。“制度是构建人类相互行为的人为设计之约束。他们由正式约束（如规则、法律和宪法）、非正式约束（如行为规范、习俗和自我强加的行为准则）以及这些约束实施的特性所组成。”[15]我国重要的环境法律制度应包括：环境影响评价制度、排污许可证制度、排污收费制度、生态效益补偿制度、限期治理制度、环境信息公开制度、公众参与制度、环境标准体系配套建设制度、环境标准制度、环境监察与环境监测制度、突发环境事件应急预案制度以及环境恢复与补救制度等。环境行政决策必须要遵守这些环境法律制度，才能保证决策的正当性与合法性。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。”[16]规则相对于原则，具有微观的指导性、可操作性强以及确定性程度高的特点。当决策对可能的风险存在科学不确定因素条件下，环境行政决策可能会陷入僵局呈现出模棱两可的状态，此时需要明确的决策规则进行决策。理念、制度、规则是为环境行政决策的实体法律规制。

       事实上，美国学者H.西蒙对环境行政决策提出了“合理的决策论”[17]，西蒙的观点实质是主张将决策的合理性和重要性建立在综合决策之上，以克服单个主体决策所存在的合理性危机，确保最终的决定得以有效实施。“实现综合决策不仅需要人们改变决策理念，更需要改变决策方法，必须形成统一的决策原则、制度以及采取相应的保障措施，建立适合综合决策需要的良性机制。”[18]本文认为，综合决策的依据就是以理念、制度、规则为核心的实体法律规定以及以合法性论证、战略性评价和正当化程序为核心的程序性法律规定。

      （二）程序性法律规制—合法性论证、战略性评价、正当化程序

       所谓环境行政决策合法性论证是指在进行重大环境行政决策过程中，为了防止违法决策而对决策权限于法有据，决策程序是否依法进行，决策结果和决策实施的效果是否符合法律规定等进行论证的一种行政咨询行为和内部程序制度。值得注意的是，20世纪60年代以来，以布坎南为代表的公共选择学派，将经济学的分析方法和工具应用于研究集体的或非市场的政治决策过程。其核心要素有三：“经济人”假设、交易政治学和方法论的个人主义。公共选择的“经济人”假设和政治交易理论将人类行为的两个方面—经济决策和政治决策，纳入了统一的“经济人”分析框架。其核心观点是否定了传统政府的“利他”界定，承认政府的自身利益追求。政府的决策除了依据由个人偏好转换成集体偏好，很大程度还要受利益集团活动的影响。“公共选择理论的经济人假说为我国的行政决策提供了重要的启示，它在一定程度上颠覆了我国传统的对政府官员的人性定位。其为我国的制度设计，依法规定政府权限提供了理论的依据。”[19]事实上环境行政决策从某种意义上说，决策的结果是决策者与决策对象之间的利益互动过程的一种合力，也就是双方反复进行利益交换的过程。环境行政决策合法性论证的根本就在于确保环境行政决策机构依法进行，接受法律的统治。防止决策机关在决策上注重眼前利益、部门利益、地方利益而变通法律，形成“权力部门化，部门利益化，利益合法化”的权利怪圈。因此，“要保证决策科学化、民主化得以实现，使政府的行政决策更加合理或避免重大失误，就必须有一套较为完整的法律制度。制度化、法律化是决策科学化、民主化的根本保证。”[20]同时必须制定有效的法律框架，“为了有效地将环境与发展纳入每个国家的政策与实践中，必须发展和执行综合的、可实施的有效的法律法规，这些法律法规是以周全的社会、生态、经济和科学原则为基础的。”[21]

       所谓战略环境评价（Strategic Enviromental Assessment， SEA）是环境影响评价在政策、计划和规划层次的应用[22]。1969年美国《国家环境政策法》的颁布，标志着战略环境影响评价已经在美国以制度的形式确定下来。其规定：凡是联邦政府对人类环境质量有重大影响的每一项建议或者立法报告、规划、决定和其他重大的联邦行动都应当进行环境影响评价。其中，“联邦行动”包括官方政策、正式计划、规划和具体项目四类。我国2002年通过的《环境影响评价法》以立法的形式将政府的规划纳入环境影响评价的范畴，“使环境影响评价从决策的源头发挥作用，从全局上防止环境污染和生态破坏，标志着我国环境影响评价进入了一个新的阶段。”[23]当前，我国的环境影响评价制度适用的对象主要有两类：1.法定应当进行环境影响评价的规划，主要包括两种：第一种属于综合指导规划，第二种属于专项规划；2.建设项目。是指按固定资产投资方式进行的一切开发建设活动，包括国有经济、城乡集体经济、联营、股份制、外资等不同经济类型的开发活动。可以说我国已经部分确立了战略环境影响评价，但我国《环境影响评价法》未能将政府的其他重大环境决策、行政规章等列入战略环境影响评价的范围。笔者以为，实行环境影响评价制度的主要意义在于环境影响评价具有科学性、前瞻预测性和内容综合性等优点，是环境行政决策的主要科学依据，单单进行规划与建设项目的环评是不够的。要实现环境与发展的综合决策，协调与平衡当代人与当代人、当代人与后代人的利益关系，实现多元利益主体的诉求，应将环境影响评价由建设项目层级延伸到政策与规章层面，从建设阶段提前到战略决策阶段，从环境行政决策的源头控制环境污染和损害。

       台湾学者叶俊荣认为：“环境行政的核心乃是资源的运用问题，如何能对有限的资源作最有效，也是最可持续的利用是环境行政的终极目标。为此，环境行政比其他管制行政更需要建立行政权的正当性基础。若由当代不具民意基础的行政官员兼负环境行政决策上的重要权限，环境行政则比其他管制行政更容易存在正当化的危机。”[24]汪劲认为：“通过建立正当的法律程序规范决策行为及其过程，要求决策综合平衡科学判断的结论，并将决策结果纳入司法审查的对象，是环境行政决策实现合理化合正当化得最佳体现。”[25]笔者以为，科学合理的行政决策在很大程度上要靠规范的行政决策程序来保证。行政决策的程序化，也就是按照行政决策过程的内在规律，将行政决策过程划分为若干阶段，并且使这些循序渐进的阶段形成制度。环境行政决策的正当化程序应当包含如下几方面的内容：1.决策信息公开。原国家环保总局《关于在环境保护系统贯彻实施〈全面推进依法行政实施纲要〉的五年规划》（以下简称《规划》）中明确要求：环境保护部门公布环境信息要做到全面、准确、及时、权威，保障社会公众依法参与环境保护决策。各级环境保护部门要制定和完善环境决策的规则和程序，严格按照法定的权限和程序进行环境决策。除依法应当保密的外，决策的事项、依据和结果都要向社会公开。决策事项涉及社会公众利益的，必须以公示、座谈会等形式听取群众意见；涉及经济社会发展重大问题以及专业性较强的，应当组织专家进行必要性和可行性论证。2.听证。从法律程序的角度看，为利益各方提供表达意见的机会或者组织听证，是使一个程序或过程体现公正的基本要求，也是决策行为符合民主、科学的客观表现。听证的一个重要功能就是为权力与权利之间的沟通和协调提供一个平台，这也符合法治政府所要求的合作与协商精神。因此，环境行政机关制定环境行政决策必要时应当举行听证程序，包括提交决策书、公开阅览、表达意见和提出异议、讨论等步骤。3.说明决策的理由。环境行政机关作出的决策设计相关人权益，特别是对相关人有不利影响时，必须说明其事实根据以及环境行政机关的政策考量。由于决策需要说明理由，因此会迫使决策者更仔细地考虑证据，更周密地审查决定的正当性、合理性和合法性。

       除了完善环境行政决策程序外，我们还要建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。对重大环境决策的执行情况进行跟踪与反馈，并适时调整和完善有关决策。要完善环境行政决策的监督制度和机制，明确监督主体、监督内容、监督对象、监督程序和监督方式。要按照“谁决策、谁负责”的原则，建立健全决策责任追究制度，实现决策权和决策责任相统一。

      四、结论

       现代法治理念之一就是要求行政权力的行使与运用要受到行政程序的规范与制约，行政决策就是运用和行使行政权力的过程与结果。行政决策必须要依据法律并旨在真正执行法律。一方面“行政决策必须要坚持法律优先与法律保留的行政法治原则，法律优先意味着法律对行政决策的支配性，它要求行政决策机关做出行政决策应以法律规范为依据，不能凭长官意志办事。法律保留原则要求行政机关只有在得到法律允许的情况下才能做出环境决策行为。”[26]正所谓“无法律无行政”。然而，值得注意的是，另一方面“在现代国家以法律来拘束所有行政活动，其本身是很困难的，并且越来越困难，甚至是根本不可能的。假设制定了严格羁束性的相关法律，那么，它不仅不能达到预期的目的，而且还具有招致行政僵硬化的危险。”[27]笔者以为，现代社会的发展，科学技术的进步，利益主体多元化的诉求决定了政府环境行政决策的裁量性与法规范对行政权力的控制两者将永远是一对矛盾。面对这一矛盾，并不一定要削弱环境行政决策机关的权力，但必定要规范环境决策机关的权力；不一定要设定全部实体规范，但必须尽可能详尽地明确组织规范和程序规则。“从环境行政的整体制度结构上看，环境行政相对于其他管制领域，具有四项特色：浓厚的科技背景、广泛的利益冲突、隔代平衡以及国际关联。综合环境问题的四种特色，以及表现在环境行政上的现象，在行政程序上应加强机关间或机关与民众之间的沟通、参与及协商，借程序的理性的提升来正当化环境行政在科技或事实基础上的盲点。在实体上，环境问题的因应，应该让污染者负起更多财务上或行动上的责任，而基于尽早因应环境问题的设想，环境预防的理念，更值得大力推进。”[28]事实上，《国务院全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）提出的：“健全行政决策机制。科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”已经为我国的环境行政决策指明了正确的方向。

【注释】

基金项目：本文系于广东教授主持的广东省教育厅人文社科研究课题《社会转型期间政府行政法制建设与突发性危机管理的理论与实践研究》（项目号：03SJA820004）阶段性研究成果。

[1]汪劲.环境法学[M]，北京：北京大学出版社，2006.283.

[2]本文所列两大特点，参见叶俊荣.环境政策与法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003.132-154；汪劲.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2006.283-290.

[3]胡汝为.食品行业的政府规制[A].载刘恒.典型行业政府规制研究[C].北京：北京大学出版社，2007.137-138.

[4]曾国安.管制、政府管制与经济管制[J]，经济评论，2004，（1）：94-95.

[5]关于特征与分类，详见曾国安.管制、政府管制与经济管制[J].经济评论，2004，（1）：96-98.

[6]关于三种模式的具体内容，参见陈富良.放松规制与强化规制[M].上海：上海三联书店，2001.27-33.

[7]李挚萍.环境法的新发展—管制与民主之互动[M].北京：人民法院出版社，2006.前言.

[8]陈天祥.新公共管理—政府再造的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，2007.44-45.

[9]茅铭晨.政府管制理论研究综述[J].管理世界，2007，（2） :140-141.

[10]L. B斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿译.北京：商务印书馆，2003.63-112.

[11]姜明安.中国行政法治发展进程回顾—经验与教训[J].政法论坛，2005，（5） :32.

[12]朱最新.论重大行政决策进行合法性论证的必要性[J].党政干部论坛，2006，（3）：13-14.

[13]吴亚平.论自然的属性及环境法的理念[J].东南学术，2002，（5）：56.

[14]汪劲.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2006.131.

[15] Douglass C. North， Economic Performance Time， American Review， June 1994， Vol. 84， No. 3， p. 360.

[16]张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.117.

[17]关于“合理的决策论”，可参见[日]山村恒年.环境行政法的理论与现代的课题[J].法律时报（日本），1993，（5） :2.以及汪劲.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2006.288.

[18]吕忠梅.环境与发展综合决策的法律思考[J].甘肃社会科学，2006，（6）：13.

[19]范俊玉.公共选择理论对我国法治政府建设的启示[J].行政与法，2007，（10） :42.

[20]邱中慧.中美地方政府行政决策路径比[J].贵州民主学院学报（哲学社会科学版），2008，（5）：26.

[21]李挚萍.环境法的新发展—管制与民主之互动[M].北京：人民法院出版社，2006.53.

[22]Therivel Riki，Wilson Elizabeth， Thomson Steward et al. Strategic Environment Assessment. London : Earthscan Publication Led. 1992

[23]薛继斌.中国环境影响评价立法与战略环境影响评价制度[J].学术研究，2007，（9） :105.

[24]叶俊荣.环境行政的正当法律程序[M].中国台北：台湾大学法律丛书（16）， 1997.36.

[25]汪劲.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2006.289.

[26]刘道筠.行政决策的法律规制[J].党政干部论坛，2006，（7）：26.

[27]杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京：中国人民大学出版社，2007.512.

[28]叶俊荣.环境政策与法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003.87.

稿件来源：《时代法学》2009年第5期   作者：马波  陈泉生

原发布时间：2015年3月17日

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