【关键词】：犯罪化；刑法立法

      非犯罪化曾经是欧美国家20世纪50、60年代的浪潮[1]，现在在我国方兴未艾；当前世界上不少国家正在进行犯罪化的新的刑事立法动向[2]，该动向在我国却几乎没有引起什么反响，甚至在理论与实务界被有意识地加以拒绝。两种现象都令人感到意外，如果前者还可以透过历史事实——毕竟新中国和世界几乎隔离了30年——得到部分解释，后者则实在看不出合适的理由：是否还需要另一个30年我们才可以跟上今天的全球步伐？

      其实学界关于犯罪化的理性思考早已有之，例如，1992年陈兴良教授就已经敏锐地指出：“中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化”[3]。张明楷教授也很早就表达过类似的看法。[4]但总体而言，在我国，理论上对犯罪化尚存有较大误解（一），刑法立法体系还存在着严重的空白（二），刑事司法中也存在着不当地非犯罪化的倾向（三），因而在当前背景下实有必要重新思考犯罪化的诸问题。

     一、犯罪化的理论思考

      立法者设立犯罪时实际上受到各方面因素的制约，如不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、社会文明程度等，还必须遵守必要性、可行性、统一性等原则。[5]但是，这些因素和原则不应该成为反对合理的犯罪化的借口。

     （一）刑法谦抑性与犯罪化——以知情不举行为为例

      对反社会行为施以刑罚如果要为宪法所许可，那么谦抑原则就是犯罪化的重要依据之一。根据大谷实先生的观点，谦抑原则由刑法的补充性、不完整性和宽容性构成，补充性是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特性，不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性，宽容性则是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。谦抑主义不仅是刑法解释的原理，同时又是犯罪化即刑事立法的原理。[6]

      国内学者论述犯罪化与非犯罪化时基本都遵循了以上框架，刑法的谦抑性也成为人们反对将某种行为犯罪化的最有力的理由。例如，在是否该在刑法中增设对重大犯罪知情不报的犯罪时，赞成的学者认为：“鉴于近年来重大恶性案件大量增加，而且有效预防犯罪有赖于全体人民的参与，因此，有必要在刑法中规定对重大犯罪知情不报罪，使一般人也负有举报重大犯罪的法律义务，有效地遏制犯罪，以达到预防犯罪的目的。”[7]反对的学者则直接引用刑法谦抑的原理对之予以否认，指出：“报告义务是对个人自由极富侵犯性的义务。现代刑法的主要任务是禁止侵害社会的行为，因而刑法应以禁止性规范为主，而非命令性规范。在对纯正不作为犯罪的作为义务规定上，刑法应采取保守的态度而非扩张的态度，当然，这一指导原则适用于所有作为义务的确定。本文认为在我国目前的情况下，并没有规定报告义务的必要。”[8]

      笔者认为，能够自觉地运用符合刑事法治精神的谦抑原则思考刑法立法，本来应当是值得肯定的，但是如果谦抑过了头，变成“压抑”我们的刑法，就完全背离了刑法法益保护和社会防卫的机能。

      首先，就补充性而言，刑法的最后手段性并不是指刑法的最不重要，恰恰相反，它暗示的是刑法的最重要。不法行为即使刑法不予干涉，其他法律也是可以评价的，可是只有刑法的评价可以将其上升为犯罪行为，并赋予其最强烈的否定色彩。刑法是共同体规范体系的根基，如果应予发动刑法而不发动，不仅不应当冠之以“谦抑”的美名，反而要受到渎职的严厉指责。其次，就不完整性而言，不介入市民生活的各个角落也不能成为刑法无为而治的原因。变动不居的生活总是会将新的行为推到刑法的面前，如果对这些行为不予犯罪化，市民们生活的有关角落大概不会得到安宁。再次，刑法的宽容性虽然强调了处罚的必要性，但是宽容总是有底线的，否则就是无原则的“纵容”。结合重大犯罪的知情不举行为来看，认为报告义务严重侵犯了个人的行为自由，不应该动用刑法的观点就是以“谦抑”之名行“压抑”之实。命令规范是刑法规范不可或缺的一个组成部分，共同体除了以消极地禁止伤害他人为基础，还必须附加积极地保护他人的义务才可以存续。这是任何一个法治国家都不会否认的基本命题。但是，就像该学者认为的那样，在我国，一些基本的纯正不作为犯由于刑法谦抑性的考量被人为地抹杀了。

      谦抑是限制犯罪化的原理，却不是犯罪化的内在信条。换言之，谦抑是犯罪化正当与否的第二性的根据，是否应予犯罪化首要考虑的是法益保护与共同体生活的需要，当某种行为类型持续性地危及法益，即存在犯罪化的可能。之后，谦抑才和其他考虑因素一起成为是否应予正式犯罪化的条件。但是目前学界存在着将谦抑性作为犯罪化的唯一条件的趋势，甚至以谦抑之名人为缩小刑法的管辖范围，笔者以为不妥。例如在当前提倡的和谐社会理念之下，认为刑法应当谦抑，对弱势群体犯罪应当网开一面、法外施恩的呼声甚高，这样的看法和做法实在有欠妥当：和谐社会的建立并不以刑罚的（部分）消失为前提，因为“‘刑罚’的诞生和存续也是人类文明的成果，‘刑罚’是法律和法治不可缺少的要素，没有‘刑罚’的法律和法治是根本不存在的。在应该运用‘刑罚’的时候就必须运用‘刑罚’，在应该多用‘刑罚’的时候也必须多用‘刑罚’，否则，不可能真正建设‘和谐社会’。”[9]

      所以，不能为了非犯罪化而过于强调谦抑，以至于影响犯罪化的决心。其实，刑法谦抑性在当前受到过度追捧是可以理解的，刑法由于刑罚之“恶”总是容易令人谈之色变，在追求自由、民主、人权、和谐的时代背景下，没有人会喜欢那部冰冷的法律。但是共同体要理性地存续下去，核心价值要原则性地被遵守，我们就不能无视人性中的那些弱点、社会中的那些黑暗。“‘和谐’是人们在共同确认自由、民主、法治之基本价值的前提下团结在一起，而不是与破坏自由、民主、法治之基本价值的人勾结在一起。”[10]如果因为害怕不和谐、反民主、非自由、无人权就放弃原则，大概会导致真正的不和谐、反民主、非自由、无人权。

     （二）泛刑法化与犯罪化——以所谓刑民交织的行为为例

      泛刑法化也称之为刑法万能主义，通常也是用来反对犯罪化的一个重要理由。李永升教授认为，刑法万能主义在我国具有悠久的历史传统，新中国建立之后虽然和封建专制决裂，但刑法万能的影响仍然根深蒂固。近十年来国家实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上进一步强化了全社会对刑罚历史使命的期待，也强化了全社会对刑罚处罚和控制效果的期待。我国刑事法网日趋严密，刑罚投入接近极限而刑罚效率却急剧下降，这正是刑法万能主义观念影响刑事立法和刑事司法的结果。任何法律都不是万能的，刑法也不是万能的，所以奉行刑法谦抑主义首先要破除刑法万能的观念。[11]

      泛刑法化与刑法的谦抑性互为表里，要求的是破除迷信刑法的心理。李永升教授的介绍十分中肯地描绘了该心理在我国的表现，却也不经意间给那些想要主张犯罪化的人带上了紧箍咒谁要是提出犯罪化，谁就可能是在“根深蒂固”地迷信刑法。笔者相信反对刑法万能主义的学者应该不至于不分青红皂白就开始“念咒语”，可是泛刑法化的标签的确为合理、及时、有效的犯罪化带来了一些阻力。甚至有学者基于我国的刑法万能主义观念而断言：“仅仅强调非犯罪化和犯罪化并重是不够的，现在需要更多地强调非犯罪化倾向，否则不足以纠正立法、司法中的积习”。[12]

      刑法从来没有万能过，也从来没有人指望刑法万能，所谓的刑法万能主义不过是一种形象的说法；它的下一句——“没有刑法是万万不能的”——却是一条真理。但是，现状似乎是历史的罪孽使得本来形象的说法变成了内心的确信，真理反而让人羞于启齿。笔者认为，对待谦抑性，我们不能迷幻于自由与人权的美好就在丑陋面前悄悄退却；同样，对待刑法万能主义，我们也不能沉溺于历史的沉重与自责而怯于前行。刑法是共同体的理性存在，喜好与厌恶、荣誉与耻辱都不是对待刑法应有的心理。我们固然要反对泛刑法化，另一方面泛刑法化也不应该阻止必要的犯罪化。

      例如，在不当得利还是盗窃、合同纠纷还是合同诈骗等所谓的刑民交织的案件中，闵春雷教授批评说，这类案件很少用民事的方法来解决问题，还是很习惯用刑事的方法来解决，这没有体现刑法的谦抑性[13]，逆言之，这反映了人们潜意识中的刑法万能主义的观念。笔者认为，民事违法和刑事违法之间不是可以随意选择的关系，也不是择一选择的关系，而是平行关系。刑法不能替代民法，民法更不能代替刑法。某行为是否犯罪化不取决于是否通过民法可以更好地解决问题，民法只能解决民法的问题，刑法的问题必须单独从刑法的角度来考虑。否则，我们是否可以说，所有的财产犯罪都能用民法来更好地解决呢，如果犯罪人愿意支付足够多的金钱？故而对待刑民交织的案件，我们不能因为恐惧泛刑法化的指责，为了要“纠正立法、司法中的积习”，就人为地开始习惯于用民事的方法来解决。

      以上说明要是使人误以为本文鼓吹刑法万能主义，那么笔者再次附加说明：犯罪化是共同体的理性选择，为了避免不当地犯罪化，谦抑性是其应当遵循的准则，泛刑法化是其必须克服的倾向，但是应当犯罪化时，绝对不能打着它们的旗号加以迟延或者拒绝。

     （三）刑法道德化与犯罪化——以见危不救行为为例

      指责过分犯罪化还有一个理由与刑法的道德化有关。如有学者指出道德犯罪是侵犯社会风尚的犯罪，因为社会风尚本应属于道德规范调整的范围，因此基于刑法不完全性的要求，应将这类犯罪废除，把这些生活领域交由道德规范调整[14]。要系统地分析刑法道德化问题在这里当然是不可能，因为刑法与道德必须是另一本书的主题，为了简单地回答反对者的质疑，兹结合一个典型情况——见危不救行为——略作分析。

      在我国，虽然有学者乐观地认为：“在刑法典中增设不予救助罪是非常必要的，事实上也不存在什么难题”[15]，反对见危不救行为犯罪化的学者们却不这么认为，例如，于改之博士就详细地论述了见危不救不应犯罪化的理由：第一，见危不救行为是对见义勇为救助义务的单纯违反，见义勇为义务本质上属于追求的道德而非义务的道德，刑法不能将见危不救行为犯罪化，否则，就可能混淆犯罪与道德违反的界限，从而导致刑法的泛道德主义；第二，行为只要不侵害国家、社会与其他国民的合法权益就是合理和正当的、就不能使其承担刑事责任。见危不救与危害结果的发生并不存在任何法律上的因果关系，若追究其责任就严重违反个人责任原则。第三，如果数人见到危险状况而无动于衷，则会因法不责众而难以给很多人定罪；如果有一人见到危险情况而不相救，则可能由于没有他人在场而导致证据难以认定的后果。无论哪种情形，都可能造成刑罚适用效果的降低甚至无效，从而降低刑法的权威。第四，见危不救行为所违反的只是道德位阶体系中之追求的道德，而非义务的道德，对这种违反纯粹道德义务的行为最好以道德手段加以规范；或者，针对某些特殊的情形，也可以运用民事或行政的手段加以调整。[16]

      上述第二点理由忽略了纯正的不作为犯行为构造的特殊性，明显是错误的；第三点理由夸大了举证的困难性，显然是偏颇的；第四点理由重复第一点的立场强调见危不救是纯粹追求的义务，却又自己反驳自己说，“某些特殊的情形”不能用刑法调整，但可以用民事或者行政的手段予以规范，基本是矛盾的。归根结底，理由其实只有一点：见危不救是道德义务，不是法律义务，所以不能犯罪化。

      的确，道德和法律不应混为一谈，区分二者几乎已经是法治国家的基本要求，所以法律（包括刑法）不能强制人们实施仅仅利他的慈善行为。但是，如果一种不慈善的行为严重危害了社会团结，以至于涉及社会成员被从社会中排除出去时，就需要法律介入。例如，救助一个溺水的儿童不会给自己造成损害却袖手旁观的，就应该作为犯罪来惩罚。社会的存续奠基于社会成员的基本团结之上，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么，就表明处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在社会之外。如果这种排除持续发生，社会就会瓦解。如果社会存在的话，如果处于危难之中的人还是社会的成员的话，就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员，这应该被上升为法律义务。冯军教授因此指出，应该借鉴《德国刑法》第323条c的规定[17]，在我国刑法分则中增设“见危不救罪”。[18]

      见危不救行为的犯罪化在英语世界的思想家那里也是没有疑问的，例如，边沁认为：“至于慈善准则，在涉及细节问题的限度内，必然非得在很大程度上让给私人伦理来管不可。”但是，“特别是在有人处于危险的境况下，为什么不应当使得既不祸害人、又救人免受灾殃（如果能做到这一点而不殃及自身的话）成为每个人的义务呢？”“一个女人的头巾着了火。虽然水就近在咫尺，但一个男人不去帮助灭火，反而袖手旁观，引以为乐。一名醉汉扑面跌在泥潭上，有闷死的危险。虽然把他的头往一边抬高一点就可以救他，但另一个人视若无睹，任其窒息。房间里四处撒着火药，一个人拿着点燃的蜡烛正要进去。虽然另一个人明知如此，但任其人内而不予告诫。在这任何一种情况下，有谁会认为不应施加惩罚？”[19]博登海默也赞同道：“应当注意到，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。例如，时至今日，普通法也未确认有关帮助一个生命垂危的人的法律责任。因此，一个医生并没有任何义务去理睬一个垂死但仍可能有救的病人；也不能要求任何人扮演乐善好施者的角色去为一个流血不止，的陌生人包扎伤口，或者在见到有人走向危险的机器时发出警告。也许在将来某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，可能会在某些适当的限制范围内从普通的道德与礼仪的领域转入强制性法律的范围。”[20]

      总之，谦抑性、泛刑法化以及泛道德化都是刑法合法性的或正或反的基础，为了保障我们每个人的自由，任何犯罪化都应当在显微镜下受到严格地检视。但是，另一方面，我们不能追求自由，却不愿意去为自由的实现创造基本的条件，当这个条件必须经由犯罪化的途径来解决时，接受（或者忍受）对我们自由的限制就是必须付出的成本。

     二、犯罪化的立法思考

      早在1989年，储槐植教授就清醒地认识到，我国刑法体系存在结构上的不足，应当从厉而不严的结构向严而不厉的结构迈进。所谓严而不厉是指严密刑事法网，将一切真正具有严重社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以有效遏制的违法行为，尽可能一个不漏地予以犯罪化；同时刑罚不能过于严苛，罪刑应当均衡。[21]1997年修改《刑法》之时，立法者部分吸纳了储槐植教授的思想，“基本克服了长期以来刑事法网不严密、刑事责任不严格、刑罚圈范围比较狭窄的缺陷”[22]。但是，就“尽可能一个不漏地予以犯罪化”的远大目标而言，必须说我国的刑法体系仍然存在着相当大的空白亟待予以弥补。

     （一）刑法体系的重大缺陷：以微罪行为的处理模式为例

      我国刑法建立在道德一行政处罚机制的基础之上，较轻微的社会危害行为主要由社会舆论和思想教育来解决，必要时才采用行政处罚，刑法只管辖更为严重的社会危害行为。刑法处罚上的空白很大一部分由此产生。

      1.两种犯罪规定模式及其微罪处理机制

      各国刑法规定犯罪时，有两种不同的基本模式，一种是定性模式，即刑法不法与其他不法之间是质的不同而不是量的差异；另一种是定量模式，刑法不法和其他不法（主要是和行政不法）之间在性质上并无不同，只是在量上更为严重。

      世界上多数国家刑法采取的是定性模式，认为犯罪行为在性质上就与其他不法行为有区别，即使某一犯罪行为程度较低，也是犯罪，不可能因为量的因素就转变为其他不法。例如，法国、德国、日本、意大利、瑞士、英国、美国等。[23]与此不同，我国刑法基本采取的是后者，总则第13条但书规定：“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，分则的多数犯罪也设有数额、情节等量化规定。据此，没有达到量化规定的行为，即使在行为类型上和犯罪行为类同，也不是犯罪。“例如盗窃、诈骗少量财物，属于违反治安管理处罚法的行为；只有盗窃、诈骗公私财物数额较大的，才构成刑法中的盗窃罪、诈骗罪。一般的干涉婚姻自由，属于违反婚姻法的行为，而暴力干涉婚姻自由，则是刑法所禁止的犯罪行为，如此等等”。[24]

      比较我国和其他国家的立法例，一个疑问很清楚地出现在我们面前；定性模式下的轻微犯罪基本上对应采取定量模式下的我国《治安管理处罚法》中的内容，为什么在其他国家按照犯罪来处理的轻微罪行，在我国却仅仅是受行政处罚的行为？如果进一步详究，两种做法之间究竟有着怎样的不同？各自有着怎样的利弊？我国《治安管理处罚法》中的多数内容是否存在犯罪化的空间？

      2.定量模式的八大弊端

      在定性模式之下，立法仅仅规定行为性质，微罪行为仍属于犯罪，应通过司法途径追究责任；在定量模式下，立法设定了程度要求，定性模式下的微罪行为大致则通过行政处罚的方式，循行政的程序解决。表面来看，两种模式和机制各有利弊，前者利在立法简洁明确、司法统一公正，但是忽略行为程度的影响也可能造成影响司法实效等弊端；后者立法重点突出，司法侦办目的性强，有利于集中主要力量打击重点对象，但是忽略行为性质的决定意义带来了立法明确性上的困难，也为司法运作带来了很大困扰。实质上，笔者认为，和定性模式相比，定量模式存在着如下更多深层次的违背刑事法治理念等要求的弊病：

      其一，导致刑法欠缺明确性。犯罪与否涉及刑罚能否施加，作为现代刑事法治铁则的罪刑法定原则要求，必须在罪与非罪之间划出明确的界限，否则即有侵夺公民行为自由之嫌。如果不是以性质而是程度来定夺是否成立犯罪，那么明确性的要求就会大打折扣。任何立法者都不可能穷尽一切程度之要求，量化根本就不是规范性、价值性、评价性的刑法所能达到的要求。所以，最终立法者只能够使用一些“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等模糊词语来缓冲二者之间的紧张关系。但是，词语可以模糊，刑法典难道也可以模糊吗？

      其二，导致司法裁量权过大。欠缺明确性的刑法立法无异于给司法大开方便之门。姑且不论模糊的数量要求给法官们在罪轻罪重之间提供的左右逢源的机会，就连罪与非罪之间，以量来确定犯罪的立法模式也为司法上下其手留下了太多的空间。当代的罪刑法定都是相对罪刑法定原则，并不绝对排斥法官的自由裁量权，可是，如果法官裁量之时，不是依据客观认定准则为之，而是陷入主观任意擅断的宽广境地，则《刑法》第3条的存在还有何实际意义？

      其三，导致刑法的人权保障机能受损。现代刑事法治最应该珍视的成果就是对人权保障的突显，在长期受全体主义观念影响之下的我国，这一点尤其要倍加珍惜。但是，刑法的不明确性和随意的司法裁量恰好是人权保障机能的天敌，它们使得市民行为后果的可预测性和犯罪之外的行为的不受刑罚惩罚性变得不那么清晰。虽然定性模式也不能绝对保证在认定犯罪时完全是明确的，定量模式却使这种不明确性呈几何倍数增加。可能有人会反驳说，定量模式的处罚范围已经比定性模式小很多了，稍微模糊一点不是仍然比定性模式犯罪圈小吗？对此笔者要指出的是，明确性是各国刑法应当具备的属性，和犯罪圈大小无关，犯罪圈的划定是立法者政策性选择的结果，但是无论如何选择，所制定出来的刑法都必须是明确的。所以，并不因为我国的犯罪圈较小就可以成为刑法不明确的理由，何况定量模式下的较小犯罪圈同样问题多多。

      其四，导致人民的规范意识受到冲击。刑法不法评价和其他不法的评价之间不仅仅在后果上不同，对人们规范意识的影响也是不一样的。但是定量模式却使得同样性质的行为得到两种不同的法律评价。在我国很多地区，盗窃都以1000元为成立犯罪的标准，于是一个盗窃1000元的人是罪犯，一个盗窃600元的人只是手脚不干净的小偷；我国《刑法》规定贪污受贿以5000元为起刑点，于是一个拿了单位5000块钱的人是贪污犯，经常性地从单位往家里带卷纸、信封、圆珠笔的人只是爱占小便宜。如果人们每天听到、见到的都是这样的事情，究竟是应该谴责那两个达到量化标准的罪犯，还是应该为他们没有聪明地稍微再少偷、少拿几十块钱而感到遗憾呢？两种感想大概都会有吧，那么谴责与遗憾之间，人们的规范意识是否在不经意地被削弱？李洁教授认为：“规则的被遵守与法律明确规定轻微行为是否犯罪无直接关系”[25]，但是，轻微行为不是犯罪至少对人们的规范意识存在冲击一定是李洁教授不会反对的。

      其五，导致刑法的社会防卫机能受损。如果站在被害人和社会秩序的立场来看待定量模式，则刑法的社会防卫机能有不充分之虞。如果轻微行为不是犯罪，现实的被害人的也许就差几十块钱的法益就得不到刑法的保护；同样其他潜在被害人的有关法益也不会得到刑法的保护。由于刑法的保护和其他法律的保护具有完全不同的意义，几乎没有实质的理由可以说服被害人接受这样的结果。而且，不同的法律评价会影响理性行为人的行为选择，刑法退出轻微犯罪的领域可能会加大在该领域中违法行为发生的可能性。无论是被害人的法益保护的不充分还是轻微违法行为发生可能性的增加，毫无疑问都会损害到刑法的社会防卫机能。

      其六，导致行政权肥大。如何有效抑制行政权的膨胀一直是一个难题，我国刑法的定量模式进一步加剧了该问题。行政机关与行政管理相对人之间是管理与被管理、服从与被服从的关系，其职能只应限于行政管理的必要范畴，并且只能轻微剥夺相对人的权利。定量模式将轻微犯罪的惩处也交由行政机关，无疑扩大了其权力。至于理由，西原春夫先生曾经猜测，我国之所以将轻微犯罪的惩罚权交由行政机关，可能是因为我国是社会主义国家，政府是“人民政府”，人们相信政府会依法秉公处理轻微罪行。[26]笔者对西原先生的洞见深表佩服，在我国，政府从来就不是——也不可以是——怀疑的对象，如果这是真的，即使行政权肥大一点，又有何妨呢？不幸的是，当今政府的作为与不作为已经基本破灭了我们的幻想。

      其七，导致对行为人的不公。将轻微犯罪的处罚权交由行政机关对行为人是极不公平的，而且“将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神”。[27]在定性模式下，轻微犯罪仍然是司法问题，通过司法程序解决，在司法程序中，行为人和起诉人是平等地位，依法享有各种辩护的权利和其他司法上的救济途径。而在定量模式下，所谓的轻微犯罪被直接交付给行政机关单方面处理，行为人处于被管理和必须服从的地位，在行政程序中也享受不到充分的自我辩护机会。性质相同的行为，只是由于可能并不悬殊的程度区分，却在权利保障方面差异至斯，这绝对不是一个法治国家里应该发生的现象。

      其八，导致理论上的难题。由于危害行为只有达到一定程度才是犯罪，给刑法理论带来的最大难题是，罪量要素是否属于构成要件的内容，对犯罪故意的成立是否具有规制机能？例如，《刑法》第129条规定的丢失枪支不报的犯罪中，造成严重后果的才成立犯罪，否则仅属违反有关枪支管理规定的行为。但是对该严重后果行为人主观上应持何种心态，进而本罪是故意犯罪还是过失犯罪理论界争论不休：有人主张只是客观的超过要素[28]，有人主张是严格责任[29]，也有人主张属于复合罪过。[30]此外，罪量要素是影响犯罪成立还是影响犯罪既遂以及同一罪中数个罪量要素之间的关系也不好判断，如盗窃罪中的数额较大和多次盗窃，如果本想盗窃10000元却只偷得600元，是否成立盗窃罪？是既遂还是未遂？如果3次盗窃但三次都未遂是否成立盗窃罪？是既遂还是未遂？如果2次盗窃但数额一共只有700元是否成立盗窃罪？这些问题理论上至今无法给出令人满意的答案。最直观地反应了定量模式带来的困境的就是所谓的“天价葡萄案”，几位民工连吃带拿地偷走了科研用的葡萄，因为理论上提不出合理的解决方案，只好把责任推给了物价部门！

      3.建立我国的轻微犯罪法

      因此，我国刑法放弃对轻微犯罪行为的管辖是不智之举，将来应当取消刑法中的定量要素，不仅要取消《刑法》第13条的但书，而且要取消分则中的数量和情节之约束，做到彻底以行为性质决定犯罪成立与否。这样《治安管理处罚法》的部分内容就回到刑法之中，其余部分根据非犯罪化的原理删除掉不应按照犯罪处理的内容，再和现行刑法典中的轻微犯罪行为以及其他应该予以犯罪化的轻微犯罪行为一起，建立我国的轻微犯罪法。也就是说，为了克服以上八大弊端，必须废除《治安管理处罚法》，经过重组后公布新的《轻微犯罪法》。

      笔者的主张和国内一些学者的看法不太一致，有学者基于我国传统认为，我国历来有“法不治众”的文化传统，“只要这种传统法文化在广大社会公众中的影响依然存在，那么刑法中就不应轻易地彻底舍弃犯罪概念的定量因素”[31]。李洁教授也根据我国承继苏联立法习惯的现实国情认为，“中国《刑法》中规定的情节轻微不构成犯罪，是完全符合我国的法体系特征和立法习惯的”[32]。笔者想指出的是，法不责众是几乎所有国家的文化认知，但是法不责众不能成为阻碍基本立法的理由，解决法不责众的方法应当是赦免或者文化社会政策的改进，而不是放弃立法。至于苏联的立法习惯，笔者乐观相信，虽然它催生了新中国的第一代立法，功不可没，但是在我国建设社会主义法治国家的新的宏伟目标之下，被克服是无可避免的。我国目前的刑法典和《治安管理处罚法》正是在那样的传统和国情下制定出来的，笔者希望将来众人皆违法的事情不会再发生，粗疏严厉的立法习惯不会再延续，那时我们就可以期待新的刑法典和《轻微犯罪法》了。

      还有学者基于非犯罪化的立场作出了和笔者完全相反的选择。“轻微犯罪虽然也侵犯了受刑法保护的生命、健康、自由、财产、隐私等权益，但侵犯程度较轻，基于刑法补充性和宽容性的要求，应将这些行为交由其他法律规范去规制，因此，对轻微犯罪应非犯罪化”。“轻微犯罪因为其应刑罚性较低，其相对应的刑罚一般是短期自由刑，而短期自由刑的弊端已为学界所认识。因此，为了贯彻刑法谦抑主义，轻微犯罪存在非犯罪化的极大可能”。“有些真正的轻微犯罪属于经济犯罪，一方面其应受刑罚惩罚性程度较低，另一方面其属于贪利性犯罪，经济制裁的方式可能会更适合；还有些真正的轻微犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪，用治安管理的措施可能更合适；还有些法定最高刑为一年或者二年有期徒刑的犯罪，……对这些轻微犯罪似乎应可实行立法上的非犯罪化”[33]。

      该观点希望将轻微犯罪非犯罪化为用其他制裁方式调整的对象，无非是要彻底贯彻定量模式的刑法立法，如前（二（一）2）所言，这是极不合适的。该文中还有提到的短期自由刑的弊端也完全不成其为理由，将来的轻微犯罪法的刑罚措施自然和轻微犯罪是相适应的，以罚金为主，最高亦只能判处拘役。

      因此，虽然我国刑法（包括治安处罚法）不无非犯罪化的余地，主要的还是微罪行为的犯罪化，采取定量模式的我国刑法典存在着体系上的严重不足。

     （二）规范内容的重大缺失

      除了体系上的整片空白，我国刑事法网应予规范却未予规范的零散性内容也不在少数。经常有学者呼吁在刑法中增设相关罪行。例如，有学者建议，刑法中应该规定灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪。[34]还有学者主张：“我国将来宜在刑法典增加背任罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪，同时可以删除被这些传统犯罪涵摄的具体犯罪。此外，刑法还应当增设旧中国刑法典与国外典几乎普遍规定了的传统罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、公然猥亵罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪、盗掘坟墓罪、毁坏尸体罪等，以维护刑法的稳定性与正义性”[35]。

      类似的建议还有很多，其中不少确属言之有理，所以，在具体内容的犯罪化上我国刑法也还有很长的路要走。笔者无法一一对所建议的罪名都加以分析，仅以恐吓罪为例，指出我国刑法的规范内容存在着多么大的缺失。

      关于恐吓的犯罪，各国刑法几乎都有规定，如《德国刑法》第240、241条、《日本刑法》第222、223条、《瑞士刑法》第180、181条、《意大利刑法》第610、611、612条、《挪威刑法》第227条、《瑞典刑法》第四章第4条等。我国刑法中虽有个别罪名涉及胁迫行为，如抢劫罪、强奸罪、敲诈勒索罪等，但一般的恐吓罪则没有。那么，根据罪刑法定原则，以非法占有他人财物和非法发生性关系等为目的行为之外的一般恐吓行为就不是犯罪行为。而且，《治安管理处罚法》在《刑法》之外也仅仅于第40条、第42条分别增列了胁迫不满16周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演的以及写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的两种行为类型，这就意味着，前述罪名和该两种行为类型之外的恐吓行为在我国不仅不是犯罪，而且连行政违法都不是，被害人除了可以提起精神损害等民事诉讼，只能忍受他人的胁迫与恐吓，而这一切就在刑法的眼皮底下发生！

      不在刑法典中规定恐吓罪有什么实质的理由吗？是恐吓行为保护的法益不够重要？一般认为，恐吓罪是针对人的自由的犯罪，其保护法益是意识决定的自由以及身体活动的自由。[36]意思自由和活动自由是一切自由的基础，是每个人的人格得以自由发展的前提，在一个以保障人的自由为信条的社会，如果意识决定自由和身体活动自由不是最应该受刑法保护的，至少也是最应该受刑法保护的之一。是恐吓行为的社会危害性不够严重？恐惧和害怕心理对人性的压抑姑且不论，仅从有形后果而言，胁迫与恐吓必然影响正常的家庭生活、学习工作、社会交往，因为受到严重胁迫、恐吓而精神失常甚至死亡的亦非罕见。是恐吓行为在我国较少发生因而没有规定之必要？笔者没有做过统计，也没有查找到相关资料，只是从媒体的报道中经常看到有老师要挟自己的学生，有上司胁迫自己的下属，有被告恐吓原告撤诉，有求爱不成者威胁自己心仪的人，至于分手或者离婚之后的一方心有不甘地警告原来的伴侣更是屡见不鲜。

      为了进一步地寻找原因，笔者特意查找了新中国历来的刑法立法文件，希望从中能找到我国之所以没有规定恐吓罪的蛛丝马迹。结果却发现在所有的文件中都没有出现恐吓罪的字眼，换言之，将近60年来立法者从来没有考虑过要将恐吓行为犯罪化！笔者最后的揣测是，这可能和新中国成立以来的时代背景有关，新中国成立之后的路线斗争、群众运动等几乎就没有中断过，作为斗争和运动的方法，威胁、恐吓几乎是家常便饭，在当时法律服务于政治的立法政策之下，要将这些行为作为犯罪来处理大概真的是不可能的。

      如果以上揣测还有一点根据，那么现在这点根据也不存在了，因为宪法以及中国共产党的有关文件都已经明确提出了依法治国、建设法治国家的基本纲领。所以，为了落实保障人权的宪法要求，为了有力地保障个人的意思自由和行动自由，为了个体的自我实现与发展，恐吓行为的犯罪化是完善我国刑事法网的必由之路。

     （三）中国刑法的未来体系

      上文分别分析了我国刑事法网在宏观和微观方面的突出缺失，未来有机会进行新的刑法立法时，一方面应重组现行《治安管理处罚法》和《刑法》，颁布新的《刑法典》和《轻微犯罪法典》，作面上的犯罪化；另一方面也要尽量吸纳新的罪名，作点上的犯罪化。当然，对于未来的整体刑法体系而言，还有更大的结构调整等待着我们。

      1.现行三位一体结构的解散

      我国现行的治安制裁体系是三位一体的结构：治安管理处罚——劳动教养——刑罚。[37]如前所述，治安管理处罚和刑罚之间的关系应当重构，劳动教养当前在我国也正处于风雨飘摇之中。笔者认为，这个三位一体的结构必须解散，按照新的符合刑事法治理念的方案予以重组。

      无论是治安处罚、劳动教养还是刑法，都涉及以公共权力机构的名义剥夺公民人身权利的行为，依照现代法治原则，任何类似的行为都不能由警察机构或者其他行政机构享有最终的裁决权，而必须由中立的司法裁判机构、通过司法程序作出决定。治安处罚已然违反了该法治原则，比治安处罚有过之而无不及的劳动教养自不待言。[38]所以，如果治安管理处罚法尚且要纳入刑法体系之内，劳动教养自然也应该早日回归。

      治安处罚权和劳动教养权当前在我国正遭遇的合法性危机和司法化改革意味着三位一体结构将来必须完全解体。治安处罚和刑罚的改革设想前文已有略述，笔者粗略设想的劳动教养的改革方案是：首先按照非犯罪化的原理和基本的法治原则对劳动教养加以检视，删除掉其中不合理、不合法的成分；然后其中的部分内容可以转化为轻微犯罪法的法条，如果有必要还有一部分内容可以为刑法典所吸收，剩下的保安处分性质的内容再加上经过论证后的其他需要予以保安处分的行为，共同组成我国的保安刑法。新的《保安刑法》和《轻微犯罪法》、新《刑法典》一起成为我国新的刑法体系的核心部分。

      2.重视行政刑法

      对于我国刑法的未来体系而言，《保安刑法》、《轻微犯罪法》和《刑法典》并不是全部，即使将治安处罚——劳动教养——刑罚三位一体的结构成功改组，也不意味着全部工作的完成和全部目的的实现。至少还有一项工作——构建我国的行政刑法体系——是极为重要的。

      行政刑法在我国所指为何物主要有三种看法，第一种认为，行政刑法就是有关行政惩戒规范的总称，它是一个拼凑起来的概念，而不是刑法。[39]第二种认为，行政刑法是关于行政犯罪及其刑事责任的规范的总称。[40]第三种认为，行政刑法除了包括行政犯罪及其刑事责任的规范之外，还包括劳动教养的规范。[41]第一种看法用行政刑法指称行政处罚法规在我国没有生存的土壤，所谓刑法一定是以刑罚为制裁措施的，故不足取。第三种看法认为行政刑法还调整劳动教养规范是基于我国当前体制的折中之举，在笔者的革新思路之下自然也不合适继续沿用。所以，所谓行政刑法应当仅指调整行政犯罪的罪刑规范。

      和不少国家的行政刑法大多与刑法典分离的做法不同，1997年修订《刑法》时基于“制定一部统一、完备的刑法”的指导思想[42]，我国的行政刑法内容被吸收进刑法典之中。张明楷教授对此批评指出：将行政犯规定在刑法典中有损刑法的安定性、有损法律之间的协调统一性，而且增加大量空白罪状影响刑法的适用，事实上也是完全不可能做到的。[43]笔者深以为是。行政犯变易性强，和传统的刑事犯规定在一部法典中，只能两受其害。“越是将和现代社会生活密切相关的犯罪形态规定在刑法典中，在该种犯罪形态以另一种形式出现，或者以足以与该行为相当的、新的犯罪形态出现的时候，就越是存在每次都要修改作为基本法的刑法典的问题。特别是随着科学技术的日益进步，社会生活逐渐复杂，这种可能性便越来越高，这是无法回避的事实”[44]。我国全国人大常委会几乎年年都在做的极为正式的刑法修正工作即为明证。

      故而将来刑法体系进行整体改革之时，应该放弃大一统的立法模式，经过重新检讨以后将行政犯罪的内容下放至各个具体的行政法律当中，并且放弃对罪量的限制要求，扩充行政刑法的内容。陈兴良教授提出一种相反的主张：“为防止刑法的过分肥大，加强行政处罚法是十分必要的，应当使行政处罚在更大程度上作为一种刑罚替代物来使用，从而实现刑法的补充性”[45]。陈兴良教授的观点更多地是站在现有立场上的改良措施，笔者认为，扩张行政处罚法与扩张行政刑法之间的矛盾涉及法治理念的根本冲突，仅仅改良是无法避免的。基于前文（二（一）2）提到的理由，除了彻底改革刑法体系之外别无他途。

      要补充说明的是，下放至行政法律之中不是指行政犯罪就变成行政违法了，只要其制裁措施还是刑罚，它们就仍然还是行政刑法，只不过从刑法典的内容变成了附属刑法的内容，如果有必要，另行设立单行刑法也未尝不可。另外，如果某些行政犯罪经过多年的变迁已经具有刑事犯罪的性质，规定在刑法典中自然也是应该的。行政刑法从刑法典中分离出来后不是为了制定独立的行政刑法典，而是要裉据其特性灵活立法，所以总体上行政刑法体系表现为一个分散的系统。

      3.整体刑法的新体系

      以上文的系列分析为基础，再加上敌人刑法和青少年刑法，中国整体刑法的未来新体系基本成形，图示如下：

     （图略）

     三、犯罪化的司法思考

      犯罪化主要是立法上的问题，随着社会变动而发生的新的反社会行为原则上必须通过新的立法活动才能加以规制。“由于刑法中禁止类推解释，因此，通过法律解释进行犯罪化的方法受到一定限制”[46]。据此我国有学者认为，犯罪化只包括立法上的犯罪化，经由司法途径犯罪化是违背罪刑法定原则的。[47]笔者认为，禁止类推固然限制了司法上的犯罪化的空间，但也并非绝无可能，通过刑法适用解释中的实质解释和刑法规范解释中内容的调整都可以达到司法途径下的犯罪化。

     （一）刑法适用解释与犯罪化

      刑法适用解释是指法官适用刑法处理具体个案时根据自己对刑法法条的理解而做出的解释，刑法适用解释是法官无法被剥夺的权力，因为具体运行中的法律并不是立法和司法、形式与实质的完美衔接，而是存在着“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”[48]。这个矛盾只能通过法官的适用解释获得部分缓解。

      法官适用解释时有很多方法，如历史解释、体系解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限缩解释、目的解释等，无论哪一种都必须是严格解释，不能突破罪刑法定的樊篱，进行类推解释。在此范围之内，法官运用很多方法都可能将一些处于模糊地带的行为解释为符合构成要件从而被犯罪化。例如，认为盗窃电力的行为属于盗窃，认为硫酸属于凶器，相对于典型的盗窃和凶器而言，就是扩大了刑法的处罚范围，即作出了司法上的犯罪化。只要解释结论在国民预测可能性范围之内，并符合立法原意，这种类型的司法上的犯罪化完全是可以被接受的。

      但是，另一种类型的司法上的犯罪化则较有争议：立法的漏洞是否可以通过实质解释被弥补，从而实现犯罪化？

      所谓立法的漏洞当然是指通过一般的解释方法无法按照刑法所规定的某一条文定罪论刑，却又确实有按照犯罪来处理的必要之情形。如果认为不应通过实质解释来处理，那么有实质上的不公平和放纵罪嫌的不足；如果认为应当通过实质解释来处理，那么有形式上的不公平和违反罪刑法定原则的顾虑。二者之间的冲突正好是现在我国刑法学界热烈讨论的罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性的对立之问题，并且两者都不乏有力的支持者。

      陈兴良教授支持形式合理性优先，他指出，当形式合理性与实质合理性二者间发生矛盾时，我们固然可以通过完善立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪；但“在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外；但法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的社会正义”[49]。他还结合罪刑法定原则的法治理念指出：“在我国刑法确立了罪刑法定原则以后，罪刑法定原则所倡导的形式的价值观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸现”，“而在我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定，这是由我国法治发展的历史进程和我国社会现实所决定的”[50]。

      张明揩教授则反对“重视形式合理性比重视实质合理性时髦”的现象。如同德国学者Ulrich Scheuner所言：“法治国不仅指一个依法行政、法院全方位控制的国家，不仅是指一个有法律安全、有责任执法的国家，在实质意义上，法治国是指一个尊重个人自由，以温和的保护和确定的国家权力为原则的共同体，其来自人民的、规范国家行为的法律秩序应受这些原则的约束，应致力于一个公正的、平等的人的关系的建立。”[51]张明揩教授指出，形式理性与实质理性的冲突主要表现在两个方面：其一，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定，其二，形式上规定着的行为实质上不值得处罚。对于第一个冲突，应该在不违反民主主义与预测可能性的前提，对刑法作扩张解释，以将该类行为纳入处罚范围；对于第二个冲突，则应通过实质的犯罪论将不具有实质可罚性的行为排除在刑法之外。从而尽可能使形式法治与实质法治实现优势互补与弊害互克。[52]

      但是两位教授的观点又并不截然对立。例如，对于陈兴良教授我国司法活动中应采形式理性优先的观点，张明楷教授是这样说的：“在刚刚推行法治、罪刑法定的我国，不能过分强调以实质侧面克服形式侧面的局限。因此，总的来说，就第一个冲突而言，还是应当以形式的合理性优先。”[53]而对于张明楷教授经由实质犯罪论将不具有实质可罚性的行为出罪的主张，陈兴良教授则是如此讲的：“刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的判断。只有在这一判断成立之后，才能进一步作出行为是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断结论是否定的，则同样不能认定为犯罪。……罪刑法定所具有的限制机能，只是限制在法无明文规定情况下的入罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪。”[54]

      上述争论只是一个缩影，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定时究竟能否透过解释的途径加以犯罪化，目前主流的意见是加以否定，若实在有犯罪化的必要，亦只能通过立法的方式。这样的态度基本上是稳妥的，不过在被允许的扩张解释和被禁止的类推解释之间，在文义可能性和国民预测可能性的模糊标准之下，也不能断然说该种通过实质解释的司法上的犯罪化毫无可能。

     （二）刑法规范解释与犯罪化

      所谓刑法规范解释是指有权机关对刑法条文作出的具有一般约束力的正式解释。严格来讲，根据罪刑法定主义的要求，只有制定刑法的人才可以规范性地解释刑法；所以，除了立法机关之外，任何机构、组织和个人都无权规范性地解释刑法。但是，在我国，最高人民法院和最高人民检察院经常性地颁布许多司法解释，并且这些司法解释在司法实践当中和刑法平行地被适用。其权力最早来源于1955年6月全国人大常委会《关于解释法律工作的决议》，其中规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡关于审判、检察过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》中再次作出以下规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”在这些规定的指导下，最高人民法院和最高人民检察院开始大量颁发各种名义的刑法解释。新中国成立至1979年，刑法司法解释约有300多件；新旧《刑法》期间，刑法司法解释共有约220件；新《刑法》生效以来的十年，刑法司法解释也已经有百余件。

      独具我国特色的司法解释饱受非议，过度繁荣的司法解释也的确带来了太多的问题。这些暂且置之不论，站在犯罪化的立场上，有两个问题需要讨论。

      1.司法解释的犯罪化

      我国的多数司法解释都规定了过高的犯罪成立标准，直接助长了以量论罪的风气，并且不适当地大大限制了我国犯罪圈的范围。兹举二例。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”，各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。根据该解释，各省市的盗窃罪定罪标准金额通常为1000元。1000元在今天的中国意味着什么呢？意味着一个农民工在恶劣的工作条件下超负荷工作一个多月的收入，意味着一个贫困大学生两个多月的生活费，意味着可以乘坐最好的火车硬卧下铺在北京和广州之间往返后还有剩余。现在司法解释告诉我们，剥夺他人整整一个月的劳动力价值不是犯罪、剥夺他人两个多月的生活基础不是犯罪、剥夺他人跨越大半个中国的机会自由不是犯罪。

      最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释。》第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。刑法条文的要求只是“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，结果司法解释就将其量化为上引三项。那么，如果一对夫妻带着自己的孩子周末去郊游不幸双双被撞成重伤，孩子轻伤的，对方即使负全部责任也只是违反了交通管理法规而无刑事责任之忧！[55]

      上面的例子简直让人不可思议，笔者不是泛刑法化的支持者，笔者也知道上述行为即使不是犯罪也会受到其他法律的制裁，可是如果那样的话，犯罪的门槛也太“高不可攀”了吧？刑法承载保护法益和维护社会基本生活秩序稳定的任务，却不保护上述被害人（农民工、大学生、一家三口）的合法权益，不仅对他们极不公平，也显然不利于社会安全。其原因固然有刑法立法定量模式带来的不便，司法解释人为地抬高犯罪成立标准同样难辞其咎。无论如何，制定犯罪的具体量化标准是不可行的，不仅立法如此，司法同样如此。即使未来的判例制度也不能视某个或某些数量规定为定罪量刑的唯一依据，而应当将衡量罪轻罪重，以及是否具有可罚性的判断交还给法官根据全案的具体情况作出自由裁量。

      因此，本来应通过解释尽量弥补立法之不足的司法解释反而在错误的方向上走得比立法还远，导致我国司法实务中存在大量不合理的非犯罪化。笔者认为，在还没有对刑法进行彻底革新之前，司法解释中的大量硬性量化解释应该首先被废除或者大幅度降低，以实现我国现阶段的司法上的犯罪化，此之谓司法解释的犯罪化。

      2.犯罪化的司法解释

      规范解释内容的变更影响犯罪的成立范围，最高司法机关如果通过新的解释将原本不是犯罪的行为解释为犯罪，从而实现犯罪化的，称之为犯罪化的司法解释。针对同一规范内容作出不同的解释在我国众多的司法解释中并非绝无仅有，例如，关于何谓“挪用公款归个人使用”，最高人民法院先后颁布过两个解释，最高人民法院法释（1998）9号《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用的’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”此后，最高人民法院于2001年10月在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中再次规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”[56]

      两项解释的不同主要有两点，其一，行为人将公款给私有公司、私有企业使用的，是否需要以个人名义或为私利等条件？1998年的解释认为不需要，而2001年的解释认为，即使挪用公款给自然人使用的，也要以个人名义。其二，挪用公款给国有公司、企业的是否属于归个人使用？1998年的解释认为不属于，而2001年的解释认为属于。因为后颁布的解释替代了1998年的解释，所以2001年的解释生效后，挪用公款给国有公司使用的就构成挪用公款罪。而这一行为在1998年的解释生效后至2001年的解释生效前本来不构成犯罪。此即属于典型的最高人民法院法律见解的变化导致的司法上的犯罪化，该解释就是一个犯罪化的司法解释。

      由于司法解释将来会被判例所取代，犯罪化的司法解释在形式上也会随之消亡，但和司法解释的犯罪化不同的是，司法解释的犯罪化只有在有司法解释的前提下才有必要，司法解释消亡后该犯罪化则不复存在。而犯罪化的司法解释即使将来没有了司法解释，因为判例还是存在的，就仍然会在实质上以另一种形式发挥作用。

     四、结语

      本文的基本立场是：（1）因为对刑法谦抑性的过度追求而导致的对犯罪化的种种疑虑应当被清除。（2）和非犯罪化相比，我国刑法的结构性欠缺和大量游离于刑法之外的严重危害社会的行为决定了犯罪化是未来我国刑法的长期选择。（3）必须本着刑事法治的理念，不仅在立法上大范围地犯罪化，重构我国刑法体系，而且在司法上也要积极地实现犯罪化的功能。

      本文基本立场的前提是：（1）犯罪化并不反对非犯罪化，恰恰相反，犯罪化的过程中应认真地借鉴非犯罪化的原理，以避免不当地犯罪化。（2）和大量轻微行为的犯罪化同步，必须改革我们的以自由刑为中心的重刑体系，大量适用罚金等轻微刑罚，并设立相应的简易程序。（3）取消定量模式的刑法立法不意味着任何极其轻微的行为都会以犯罪处理，而是将极轻微行为可罚性的判断赋予司法人员。

【注释】

[1]〔德〕汉斯·海尔里希·耶施克：《世界性刑法改革运动概要》，载《法学译丛》1981年第1期，转引自于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007年第4期，第54页。

[2]冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报》2007年第2期，第70页；黎宏：《日本近年来的刑事实体立法动向及其评价》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期，第103页以下。

[3]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第8页。

[4]参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第143-145页。

[5]参见梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期，第51页以下。

[6]参见〔日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页。

[7]熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第207页。

[8]栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第238—239页。

[9]冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报》2007年第2期，第72页。

[10]同上，第71页。

[11]徐卫东、李洁等：《刑法谦抑在中国——四校刑法学论坛》，载《当代法学》2007年第1期，第9页。

[12]钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期，第8页。

[13]徐卫东、李洁等：《刑法谦抑在中国——四校刑法学论坛》，载《当代法学》2007年第1期，第18页。

[14]贾学胜：《非犯罪化与中国刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第510页。

[15]赵瑞罡：《关于增设不予救助罪的探讨》，载《法学论坛》2001年第3期，第73页。

[16]参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007年第4期，第60页以下。

[17]《德国刑法》第323条c规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”

[18]参见冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报》2007年第2期，第72页。

[19]〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第359页以下。

[20]〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第364页以下。

[21]参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期，第99页以下。

[22]梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期，第51页。

[23]参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期，第35—36页。

[24]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第53页。引文中的第一个举例是适当的，第二个举例则似有不妥，违反婚姻法的干涉婚姻自由是民事违法，暴力干涉婚姻自由则既是民事违法，也是刑事违法，但后者和前者并不只是程度上的不同，而是暴力干涉与非暴力干涉的性质上的不同。因此，在我国，同为惩罚法的行政法和刑法的之间的关系和作为公法的刑法和作为私法的民法之间的关系其实有细微但却重要的区别：行政不法和刑法不法之间行为程度衔接的关系是比较常见的，而民法不法和刑法不法之间的这种衔接关系则较为少见（参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第156页以下）。

[25]李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第235页。

[26]参见〔日〕西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第124页。

[27]〔日〕西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第123页。

[28]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第207页以下。

[29]参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期，第90页以下。

[30]参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内涵的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期，第50页以下。

[31]储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第1期，第42页。

[32]李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第235页。

[33]贾学胜：《非犯罪化与中国刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第510、522、523页。

[34]参见卢建平：《国际人权公约视角下的中国刑法改革建议》，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第137页。

[35]张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期，第32页。

[36]参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第79页。

[37]关于劳动教养的性质与地位有很多争议，但总体上看，其惩罚力度重于治安处罚法而轻于刑法，所以笔者还是同意三位一体的主张。争议介绍请参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第42页以下。

[38]笔者不想再重复对劳动教养的老生常谈式的批评，请代表性地参见储槐植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版。

[39]参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编：《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。

[40]参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第96页。

[41]参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第58页。

[42]参见王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。

[43]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期，第18—20页。

[44]〔日〕西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第122页。

[45]陈兴良：《刑法理念导论》，中国检察出版社2008年版，第162页。

[46]〔日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第85页。

[47]参见赵秉志：《刑法修改中的宏观问题研讨》，载《法学研究》1996年第3期，第118页。

[48]〔德〕韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第401页。

[49]参见陈兴良：《刑事法治的理念建构》，载北京大学法学院编：《刑事法治的理念建构》，法律出版社2002年版，第10—11页。

[50]陈兴良：《法治国的刑法文化》，载《人民检察》1999年第11期，第10页以下。

[51]转引自郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版，第71页。

[52]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第121页以下。

[53]同上，第124页。

[54]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第69—70页。

[55]如果有人指出，虽然不构成交通肇事罪，但可以以过失致人重伤追究当事人的罪责，那么就正好给了笔者批判该解释之量化标准的另一个不合理之处的机会。也就是说，基于一般过失致一人重伤的即可处3年以下有期徒刑，基于更重的业务过失（交通肇事）致3人以上重伤的同样是在3年以下量刑，质量悬殊的两类行为却拥有相同的法定刑幅度，刑法立法与司法焉能对此视而不见？

[56]关于何谓“挪用公款归个人使用”，从1989年到2002年，全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院先后共发布过五项内容不尽相同的解释，堪称新中国立法史上的一个奇迹，具体分析请参见何庆仁：《罪刑法定十年》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第225—227页。 

 

 

稿件来源：《刑事法评论》2008年第2期    作者：何庆仁

原发布时间：2015年3月24日

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