【摘要】：民生问题，转化法律话语，就是权利问题，尤其是以生存权和发展权为核心的社会权的尊重、保护和实现问题。改善民生，立法先行。地方民生立法是相对于中央民生立法而言的一种立法权的运用，为当地的社会建设和经济发展提供法制保障。在当前中国社会领域立法滞后的情况下，地方民生立法不仅有着法理和现实的依据，也是宪政理念的体现。在民生法治化的视野中，对地方民生立法的现状进行批判性审思，探索地方民生立法理性建构的路径，对于完善中国特色社会主义法律体系，具有重要的意义。

【关键词】：民生；权利；宪政；立法；地方民生立法

       引言

       民生问题，不仅是一个政治问题、社会问题，也是一个法律问题。究其实质，民生问题就是权利问题，尤其是以生存权和发展权为核心的社会权的尊重、保护和实现问题。要“把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”{1}，构建“使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”的和谐社会，必然要求多种社会调整机制的通力合作，而最为坚实的保障，莫过于将“保障和改善民生”纳入法治轨道，发挥法律机制的特有功能，实现民生法治化{2}。民生立法，即为民生法治化的首要环节。我国的地方民生立法不仅具有法律和国情的依据，也体现了社会主义宪政的理念和价值。近年来，地方各级立法机关，本着“不抵触、有特色、可操作”的原则，制定了一大批、多层次的地方性法规和规章，使得本地区改善民生有法可依，有力地促进了地方的经济和社会发展。然而，我们也看到，地方立法存在着诸如立法理念偏差、立法权限模糊、立法不协调、立法质量不高、立法效果不理想等诸多问题。在民生法治化的视野中对地方民生立法的现状进行批判性审思，在此基础上探析地方民生立法理性建构的路径，对于繁荣地方民生立法，完善地方民生法律体系乃至中国特色社会主义法律体系都具有十分重要的意义。

      一、地方民生立法的依据

       地方民生立法是相对于中央民生立法而言的立法，构成国家民生立法的重要方面，在我国立法体制的总体框架中具有不可替代的作用。我国正处在中国特色社会主义法律体系形成时期，经济立法和社会立法存在“一条腿长，一条腿短”的现象，建立完备的中国特色社会主义法律体系的任务仍很艰巨。在中央民生立法明显滞后的大环境下[1]，地方立法关注民生，着力解决民生问题，已成为我国民生立法的一个显著特点，也具有相应的法律依据和现实依据。

       （一）地方民生立法的立法权限依据

       参照学界对地方立法的通解{3}，地方民生立法是指以改善和解决民生问题为目的，由地方国家机关根据宪法和法律的规定或授权，依照法定权限和程序，制定、修改和废止本行政区域内具有法律效力的规范性文件的活动。地方民生立法权，本质上乃是单一制国家内，在中央统一行使立法权体制下的多元立法之权力分工{4}。地方民生立法，不仅可以起着拾遗补阙的作用，也为全国性的民生立法积累经验、创造条件。根据《宪法》和《立法法》的规定，地方民生立法可以从以下三个方面展开：一是遵循“在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”的宪法要求，对宪法、法律和行政法规中有关民生的事务做出细化规定，使之便于具体执行，如制定× ×省（市）实施《× × ×法》办法（或细则）。特别是处理许多不宜由中央立法解决或中央立法以原则性规定加以回避的问题，如各地就最低生活保障、最低工资标准等事项的立法。二是不可能由中央立法来规定的纯地方性事务，如地方自主管理的涉及民生的经济、社会事务和民族事务等。三是属于中央立法职权之外，但国家又尚未制定法律、行政法规的民生事项，地方可以先行立法。

       （二）地方民生立法的具体规范依据

       “民生”实为人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，具体表现在收入分配、社会保险、就业促进、教育公平、医疗卫生、环境保护等方面。这些“民生问题”的需求与满足之间的矛盾状况无一不拷问着宪法权利的保障和实现{5}。我国宪法第42条至第46条依次规定了劳动权，休息权，退休人员的社会保障权，获得物质帮助权，受教育权等社会权条款。根据宪法第33条“国家尊重和保障人权”的规定及其精神，还应保障公民的生存权、健康权、住房权、发展权等未明确列举的权利。从1991年中国第一份《人权状况白皮书》强调生存权和发展权为首要人权起，到2009年《国家人权行动计划（2009-2010）》勾勒出涵盖工作权、基本生活水准权、社会保障权、健康权、受教育权、文化权利、环境权以及农民等特殊群体利益保护的经济、社会和文化权利框架{6}。可以看出，民生问题所体现的权利诉求，与宪法和国家文件高度一致。宪法关于公民权利的规定，是地方民生立法的具体规范依据，地方民生立法必须加以细化规定并保障实施。

       （三）地方民生立法的国情依据

       当前，我国经济总量已居全球前列，以工业化、城镇化为重点的现代化建设生机勃勃，人民生活不断改善，但消除贫困、改善民生、促进社会公平正义的任务依然很繁重。我国是发展中国家，仍处在社会主义的初级阶段，存在着城乡二元体制下的城乡差距、东西部的地区差距以及不同群体的收入差距等社会现实，这是我国地方民生立法深刻的国情背景[2]。首先，我国幅员广大、人口众多，各地区、各民族之间的经济、社会和文化发展很不均衡。各地区面临的主要民生问题不同，轻重缓急也不同，且改善民生要与当地的经济社会发展水平相适应，既不可滞后，也不能超前，必须要有一定的财政、基础设施相配套，客观上不能整齐划一。其次，改革开放以来，市场经济的快速发展和社会的全面进步，提出了大量的立法要求，单靠中央立法显然是不可能及时完成的。再次，将立法权过分集中统一行使，既不利于地方的发展，同时也分散了中央的精力，而且容易助长上级机关的官僚主义。实践证明，地方民生立法为改善民生、切实解决民生问题，发挥了积极作用，是我国经济社会建设取得巨大成就的法制保障。

      二、地方民生立法的宪政之维

       民生是立宪国家的首要任务，宪法和宪政都体现了对民生的追求。民生是宪法的宗旨和目的，宪法社会权就是民生的权利表现形式。宪政就是通过实施宪法，限制政府权力及其运行，最终来实现和保障人权，落实在社会权上，就是改善和保障民生。地方民生立法，是宪法实施的内在要求，是中国宪政建设的必由之路。

       （一）民生立法：人民主权的必然要求

       所谓人民主权，就是指“一切政治权力应该属于人民，人民主权是最后的、固有的和不可剥夺的，它表现为一种所有权”{7}。人民主权论认为：国家是人们为了维护其生命权、自由权和追求幸福等自然权利，通过签订契约而建立起来的。“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府……一旦任何形式的政府变成了损害这些目的的政府，则人民有权改变它或废除它，以建立新的政府。”{8}国家的权力来源于人民，政府必须服从和服务于人民的意志。“公意”的正式表达即为法律，主权者只能依法律而行动。国家通过民生立法将“保障和改善民生”上升为国家意志，赋予公民民生利益以法律权利的形式，并规定相关政府部门的职能和责任，这正是基于“人民主权”学说中蕴涵的“人民意志至高无上”这一实质的要求。此外，通过改善民生，国家才能获得人民的认可，也为自己的存在确立了合法性。目前，由于我国社会法立法（民生立法）的相对滞后，这就给了地方民生立法的存在提供了空间，地方民生立法是人民主权和人民民主原则的具体体现。

       （二）民生保障：立宪主义的根本目的

       在立宪之前，无论是奴隶社会还是封建社会，作为被统治的奴隶和农民，都没有脱离对统治阶级的人身从属和依附，他们没有独立的意志和利益可言。统治阶级从巩固统治地位出发而改善人们生存状况、提高人们生活水平，对于处于被统治地位的人们来说属于一种恩赐，而并非可以主张的权利。统治阶级对此不承担责任，或者承担的仅仅是道义上的责任。随着资产阶级启蒙思想的发展和传播，人们逐渐从神权和王权的束缚中解放出来，立宪者们开始登上历史舞台，“平等权、生命权、自由权、财产权和追求幸福的权利都是不可转让的权利”成为人们的信条，后来的立宪主义无不吸取这一精髓，“凡分权未确立、权利无保障的社会，就没有宪法”，使得宪法成为“一张写着人民权利的纸”，人权保障成为宪法最核心的价值追求。而人权体现在人类生活的各个方面，不仅包括各种政治权利和自由，还包括社会、经济和文化权利。民生就是维持人的生存和发展所需的社会经济利益，在宪法上主要体现为公民享有的各种社会权。因此，人权原则要求把保障公民权利作为宪法的起点和归宿，进而保障和改善民生成为立宪主义的宗旨和目的。

       （三）民生改善：有限政府的国家义务

       在宪政的语境下，经济发展的根本目的就在于增进人民的福祉，国家（政府）对民生改善负有不可推卸的责任和义务。阿玛蒂亚·森认为：“从一个注意实质自由、关于正义和发展的视角……一个人实际上确实拥有的（而不是仅仅在理论上拥有的）可行能力取决于社会安排的性质，这对个人自由可以说是至关重要的，国家和社会不能逃避责任。”{9}同样，宪法社会权作为第二代人权，是一种要求国家介入的积极权利，要求国家在权利保障中不能再消极无为，而是承担尊重、保护和给付的国家义务{10}。改善民生需要的就是在初次分配领域的公平分配和在再分配领域的社会保障和社会福利，而这与制度安排和公权力的运用是紧密相关的。我国的社会保障实行的是“政府主导型”的体制{11}，政府在改善民生中的权力和责任重大，鉴于“绝对的权力导致绝对的腐败”，用权力制约权力，才能防止权力滥用和权力腐败的产生。为了保证地方政府权力在阳光下运作，在改善民生中积极作为，依法作为，既要通过立法厘清相关部门在改善民生中的权限和职责，又要通过程序性立法保证依法行政，从而转变政府职能，打造有限政府、责任政府、服务政府。

       （四）弱势群体民生：公平正义之光普照

       公平正义一直是宪政理念追求的价值目标，正义理论源远流长，笔者不再赘述。平等理论与正义理论异曲同工，二者价值的承载，就落在宪法平等权的条款上。从思想家的众说纷纭中，我们可以发现一种思想趋势，即平等理论由形式平等发展为建立在形式平等基础之上的实质平等{12}。随着经济体制改革的推进，以及城乡二元结构的存在，一些群体的权利受到侵害、利益受损，形成了以农民、农民工、下岗失业人员、城镇低收入者等为代表的弱势群体。这些群体之所以贫弱，主要原因在于客观环境的不公和权利保障的不足{13}。根据罗尔斯的正义论，正义实质的落脚点在社会利益的分配上。在德沃金看来，权利即资源，“平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等，我们把它称为资源平等”{14}。我国目前弱势群体民生权利的保障在立法层面上存在诸多缺陷，弱势群体“弱权”状况相对突出。地方民生立法只有秉持倾斜性保护原则，不断深化和扩充弱势群体民生的权利，扭转弱势群体在传统资源配置体制下的民生劣势，才能达致实质平等的保护目标，实现社会的公平正义，让全体人民共享改革发展成果。

      三、地方民生立法的现状批判与理性构建

       近20多年来，大量的地方立法填补了中央立法的空白，为地方的经济和社会发展奠定了法制基石，对中国特色社会主义法律体系的建立和完善产生深远的影响。随着现代化建设事业的深入发展，理应继续大力推进地方民生立法工作，这是毫无疑义的。与此同时，对地方民生立法的理念、原则和现状在法治视野下加以理性观照，总结其中的一些偏差和不足之处，能够为地方民生立法的科学发展提供可资借鉴的建议和路径选择。譬如如何处理好人大立法和政府立法的关系，如何在立法工作中提高民主参与度，如何有效掌控立法立项的门槛，如何既能有效地满足立法的合理需求，又能科学合理地抑制立法的盲目冲动和非理性，特别是克服立法的政策化、行政化、部门利益化的倾向等，都是迫切需要厘清和解决的问题。

       （一）地方民生立法的现状批判

       1.地方民生法治理念有待提升。

       由于长久以来“重政策、轻法律”的价值取向、行政权力凌驾于其他权力之上的传统，在很多场合，决策者还是偏好或满足于以行政手段替代法律手段。在这种理念之下，即使制定法律，也是所谓的政策性法律—以法律为表象的政策性宣示。这些法律条文多见抽象的国家政策、目标和原则性规定，少见具体权利及其保障落实的条款，在为数甚少的权利条款中，又多是集体赋权形式，而不是个体授权形式。这在中国普遍缺少公民组织和“第三部门”的现状之下，无异于一纸空文，尤其表现在弱势群体维权上。一些政府部门，借立法之机维护既得利益、部门利益，一方面维护、巩固甚至扩大部门职权，如审批权、发证权、收费权、处罚权等；另一方面却尽量减轻和弱化本部门在改善民生中应承担的职责和义务。一些地方立法侵入非法律调整范围，过度干预本属于社会自治事务，妨碍公民、法人和其他组织的合法权益，甚至出现与社会主义共同富裕、自由平等价值相违背的“恶法”。这些都与改善民生、实现社会的公平正义相抵牾，与社会主义的法治理念背道而驰。

       2.地方民生立法民主化科学化有待加强。

       地方民生立法必须严格按照《立法法》的规定，本着“不抵触、有特色、可操作”的原则，坚持民主立法、科学立法的方向。然而一些地方在数量和质量的取舍间，丧失了立法理性，造成民生立法民意含量不足、立法质量不高、立法实效性欠缺等弊病。一是“衙门”立法。从立法立项，议案形成，草案讨论通过，到向社会公布，由有关部门一手操办，民众不容置喙。二是立法膨胀。不论是否需要，不论条件是否成熟，缺乏科学规划，仓促立项，往往造成“四世同堂”[3]。小法抄大法，后法抄前法，下位法抄上位法，缺乏地方特色，重复立法，浪费宝贵的立法资源。三是立法冲突。下位法和上位法之间，同位法之间缺乏衔接，有的领域出现了多头执法，有的领域却又出现监管真空。地方人大和政府在立法上权限不明，存在交叉立法，人大对政府的监督不足。四是立法技术粗糙。法律构成要件不全，缺乏法律效果的规定，尤其是保障权利得以实现的必备的制度设计，如法律责任、救济制度等内容。这些都违背了地方立法服务改善民生的初衷，影响了人们对法律的信赖和建立法治社会的信心。

       （二）地方民生立法的理性建构

       1.法治理念的重申。

       现阶段民生问题突出，一个重要原因就是民生立法的滞后，特别是弱势群体保护、公平正义实现、利益分配调节等方面的制度缺失。民生权利与传统自由权的保障方式不同，需要国家的积极作为，首先是立法作为。一些民生问题的解决，特别是社会保障，有很大风险，需要大量资金的积累和运行，以及各部门的密切配合，这些稳定性、长期性的保障，一些政策性手段是难以做到的，必须通过法律手段建立长效机制确保实施。地方立法机关要贯彻“关注民生、服务民生、保障民生”的理念，切实履行自己的职责，赋予人民群众基本生存和发展需求等民生利益以法律权利的形态，从而使之得到法律的承认、尊重，并规定相应的主体去承担保护和实现的义务。

       2.处理好人大立法与地方政府立法的关系。

       明确地方人大及其常委会制定地方性法规和地方政府制定政府规章的权限，厘清各自立法所调整的对象、范围和内容，避免重复立法、越权立法。我国实行的是权力机关优位的模式，地方各级人民政府由同级人民代表大会产生，对同级人民代表大会负责，受同级人民代表大会监督。这就决定了人大和政府在地方民生立法中的主从地位关系。同级人大制定的地方性法规是政府规章的上位法，地方政府规章不得与地方性法规相违背。政府规章调整的事项包括两个方面：一是地方性法规明确授权政府制定具体实施办法的事项；二是在法律法规已作出调整，且没有明确授权规定的情况下，对与该事项有关的“具体行政管理事项”{15}。各级人大要加强对政府规章内容的审查，确保政府规章同法律、行政法规和地方性法规不冲突。

       3.进一步增强地方民生立法的民主性。

       由于民生问题大多为人民群众切身利益问题，民众普遍关心、涉及面广，这就必然要求“开门立法”，走从政府立法到社会立法、从官员立法到民众立法之路。具体而言，一是在议案形成方面，向社会公开征集，通过规划和论证形成议案草案。二是在立法听证方面，明确立法听证会、论证会和座谈会的程序。从决定举行听证会、拟定听证会工作方案、制定立法听证规则、发布举行听证会通告、听证会参加人遴选、听证辩论以及听证结果效力和运用上都要有详细的规定，在听证基础上所拟定的草案能最大限度地吸纳各方面的意见和建议。三是在提高立法透明度方面，对议案、审议、表决、公布等事项尽量公开，建立新闻媒体采访和公民旁听制度。四是特别重视弱势群体在立法中的发言权和话语权，立法要有一定数量的群众代表，尤其是事关农民、农民工、城镇低收入人群的民生立法，更要有他们的参与。

       4.进一步提升地方民生立法的科学性。

       地方民生立法要从当地经济社会发展的实际出发，编制科学合理的立法规划和每一年度的立法计划，把现有法规规章的修改、废止和清理与立法放在同等重要的位置。在立法立项方面，对立法项目加强筛选、控制数量，数量要服从质量。在立法论证方面，要召开立法听证会，听取利害关系人以及专家学者的意见，并实地调研、论证立法的可行性和必要性。在提高立法针对性方面，要突出重点、照顾轻重缓急，着力解决事关经济社会发展和稳定大局、宜用法律来调整的民生问题，“成熟几条搞几条”，决不搞可有可无的“观赏性立法”。在立法有效性方面，对民生事项内容的确定、民生改善的途径、民生改善配套措施等，要因时制宜、因地制宜，明确相应责任主体，确保贯彻落实。特别是要考虑到城乡统筹，向农村地区适当倾斜，促进本地区经济社会协调发展。

       5.对弱势群体进行倾斜性立法保护。

       为改善弱势群体民生、实现社会公平正义，要从制度上改变传统的权利配置机制。目前民生立法着重于保障功能，但形式平等的资源分配和立法设计，难以真正扭转弱势群体的民生劣势。地方民生立法要对弱势群体进行倾斜性立法保护，构建涵盖弱势群体生存和发展基本面向的民生法律保障体系。一方面，完善“目标在于克服贫困的针对弱势群体基本生存权利的‘输血式’立法”（如最低生活保障、基本医疗、养老保险、义务教育、住房保障等）；另一方面，建立健全“有关促进弱势群体的社会参与机会和能力以消除社会排斥、实现社会整合的‘造血式’立法”（如就业促进、高等教育、公共服务、文化娱乐等）。这两方面齐头并进、不可偏废。为了确保弱势群体民生立法得以真正执行，要进一步完善法律救济措施，给予法律援助、法律救助，方便弱势群体诉讼。

       6.充分运用地方立法技术。

       首先，地方民生立法要选择适当的形式。如是地方性法规还是规章，是制定新的还是修改现行的。其次，地方民生立法要选择恰当的体例。地方立法有条例、实施细则（办法、意见）、办法、规定、规则、决定、决议、意见、准则等体例。如对某一方面事项作出全面规定、且属于创制性的，建议采用条例。如系实施上位法的，宜用“规定”、“实施办法（条例、细则）”等名称。再次，立法结构规范严谨，构成要素完整，语言准确简洁，力求实用。减少倡导性、宣示性、重复性的规定，法律条文要具体化，有针对性、可操作性，并制定相应程序，能够让执法机关执法有据、司法机关司法有据。

       此外，还要加强地方民生立法监督制度，完善地方民生立法的批准、备案、审查和清理。建立地方民生立法效果评估制度，对地方民生立法的实施效果、总体质量和基本价值进行评价，并将评价结果作为地方民生立法进一步修改完善的依据。

【注释】

[1]2003年4月，吴邦国委员长在十届全国人大二次会议中指出：到2010年，我国将形成中国特色社会主义法律体系。2010年to月28日，十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《社会保险法》（2011年7月1日起实施），打破了我国缺乏统一的社会法立法的坚冰。至此，由宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法、社会法七个法律部门组成的中国特色社会主义法律体系初步形成。

[2]拿社会保障立法来说，要制定《社会保障法》，必然面临一个两难选题：一方面，城乡二元社会结构的继续存在，是我们重建社会保障制度的社会背景；另一方面，新的社会保障制度必须打破由城乡二元社会结构所决定的社会成员的身份等级差别，实现社会成员的社会保障权利平等。即便是采取分立立法的模式，分别制定《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》、《社会优抚法》等若干部平行的社会保障法律，也面临同样的问题。参见韩荣和，关今华。新农村建设背景下的农民社会保障权[J]，东南学术，2010，（4）：135-141。

[3]所谓“四世同堂”，是立法实务界对于下位法照抄上位法，重复立法、缺乏地方特色的一个形象比喻的说法。根据法律位阶不同，国家的整个法律体系从法律形式的角度可分为法律、行政法规、地方性法规和政府规章四大块。有的行政法规已经制定了法律的实施办法，一些地方仍对同一事项或内容，从省到市都制定“实施办法”。

【参考文献】

{1}《中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议公报》[EB/OL].（2010-10-18） [2010-10-30].http://politics. people. com. cn/GB/101380/12984449.html.

{2}何士青.对于民生法治化的进一步探讨，通过法治迈向民生保障[J].政治与法律，2008，（5）：76- 80.蓝宇.民生法治视阈下的弱势群体民生权利保障[J].求索，2009，（5）：150-152.付子堂，常安.民生法治论[J].中国法学，2009， （6） :26-40.

{3}周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.215.江国华.立法：理想与变革[M].济南：山东人民出版社，2007.93.

{4}桂宇石，柴瑶.关于我国地方立法的几个问题[J].法学评论，2004，（5）：103-111.

{5}郑磊.民生问题的宪法权利之维[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2008，（6）：75-82.

{6}国务院新闻办公室.《国家人权行动计划（2009-2010）》[EB/OL].（2009-4-13）[2010-10-30].http://news. xinhuanet. com/newscenter/2009-04/13/content-l1177077. htm.

{7}周叶中.宪法[M].北京：高等教育出版社，2005.99.

{8}王宏印.世界名著汉译选析[M].上海：上海交通大学出版社，2000.132.

{9}[印]阿马蒂亚·森.以自由看待发展[M].任赜，于真译，北京：中国人民大学出版社，2002.288.

{10}龚向和.国家义务是公民权利的根本保障—国家与公民关系新视角[J].法律科学，2010，（4）：3-7.

{11}陈颐.论社会保障的“中国模式”[J].江海学刊，2010，（5） :139-143.

{12}龚向和，左权.论实质平等的农民宪法权利保护目标[J].河北法学，2010，（8）：2-8.

{13}[美]德沃金.至上的美德：平等的理论与实践[M].冯克利译.南京：江苏人民出版社，2007.4.

{14}[美]洪朝辉.论中国城市社会权利的贫困—中国城市贫困问题的根源与治理路径[J].江苏社会科学，2003，（2）：116-125.

{15}阮荣祥.地方立法的理论与实践[M].北京：社会科学文献出版社，2008.95. 

稿件来源：《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期    作者：龚向和   左权

原发布时间：2015年1月12日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88834&lis...