【摘要】：社会转型时期，宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况，因此需要面临宪法变迁的问题；而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战，即宪法应如何保持与社会现实的“结构相适性”，而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁问题，最重要的手段莫过于宪法解释，而当代价值多元主义的北景而亦要求宪法解释任务的转变，即不再以客观和“唯一正确”为目标，而是致力于追求社会价值的整合，即在统一的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。

【关键词】：宪法变迁；宪法解释；社会转型；社会整合；宪法文本

      一、问题意识：宪法文本与宪法现实之间的不一致[1]

       凡面临社会转型，宪法的命运通常多舛。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便对法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。其核心问题在于：在社会转型期，实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁；是否需要突破实证宪法的结构而求助于政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念才能适应转型期社会剧烈变迁的要求？

       在卢曼看来，在社会体系中，“作为结构的法是不可或缺的”[2]，但法随着社会的进化和社会结构的变化，亦经历了数度变迁。[3]当代社会中，“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的（相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段），现代法的有效性不再来源于这些具有不变性的法源，而是“依赖于一个可变的事实，即一个决定”[4]，这个决定只是多种可能性中的一种，具有“偶因性”[5]。法的可变性恰恰是在社会功能分化、法律系统成为一个自治系统之后产生的，由于法律系统的自治性，法的产生和改变完全基于法自身的程序，而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。由于社会复杂性的提高，社会价值日趋多元，因而法的任务就是在具有多种可能性的决定中作出选择，但法律决定只能依据法律自身的程序作出。而法律系统本身的自治性与封闭性，并不意味着法律系统完全不受其他系统的影响，在卢曼看来，法律系统在“知识上是开放的、在规范上则是封闭的”[6]，这意味着法律系统可以将其他系统的知识通过自身的程序机制转换为规范的预期，法律系统必须是可以随着社会结构的变化而变化的，否则法律系统将滞后于社会结构的变化而丢失其实效性。

       19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克（Jellinek）出版了他的国家学巨著《一般国家学说》[7]，影响深远。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是，帝国宪法的规定存在各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[8]对于宪法变迁问题，早在拉班德时期便有讨论，其根源便在于看到了宪法文本与“宪法状态”（拉班德）之间的不一致。拉班德首先看到了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域存在着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为，并在实践中得以执行，久而久之导致了一个与帝国宪法并不一致的宪法状态（Verfassungszustand）。而这种宪法状态的改变，则被拉班德视为宪法变迁。[9]虽然拉班德认为宪法变迁首先是宪法状态的改变，其并不涉及宪法规范内涵的变迁，但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法状态之改变同样可被视为“帝国宪法的深刻修正”，尽管宪法文本并未发生任何变化。[10]在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断施行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。[11]导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法（nachgiebiges Verfas-sungsrecht）（与刚性的强制法相对应）[12]、国家权限的消极不行使[13]以及宪法缝隙的填补[14]。在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”[15]，这事实上已经突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。

       在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，“法语句（Rechtssatz）并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的”。由此，耶利内克将国家法与政治之间的关系变成自己学说中一个至关重要的课题。而彼时德国政治中所存在的此种宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的德国国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。

       对宪法变迁的不同态度，事实上关涉根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题[16]，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[17]或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性（封闭性）与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪法的规范性与事实性（实效性）这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。[18]这里便涉及宪法学与其他学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境（其他社会子系统）之间的关系[19]，即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其他学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁？

       反观今日中国，宪法也面临着同样的问题。宪法虽贵为最高法、根本法，但宪法的权威在事实上仍然难以真正确立，无论在官方还是在民间，宪法都因实效性的原因而面临一种“正当性”的困局。究其原因有二：一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完全契合[20]；二是虽然中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就，但总体而言仍处于一种转型期。一方面，在此改革期内，中国的社会经济条件仍未成熟至规范宪法所需的“内面条件”[21]，社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由，而突破现有的框架引入宪法适用的政治机制便缺乏相应的政治动力。并且，立法和政治决策成为三十余年来改革开放最重要的推动力，而在经济目标的驱动下，相应的立法和政治决策亦难免为“公益”而牺牲个体利益。如果引入对立法和政治决策的合宪性审查，则难免会使得政府决策的效率低下，宪法反而会进一步制约改革的脚步，因此宪法在很多情况下由于经济发展的需要而被人为地虚置，宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。另一方面，在改革开放的驱动下，社会、经济、政治形势变化之快，让人目不暇给，由此引发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化，在一些新的社会问题和社会领域，原有的宪法难以找到相应的规范依据。正是由于社会结构变化与宪法更新的不同步，今日中国很多案件中都有民意影响判断、甚至左右判决的现象发生。由于社会变迁，原来以效率和发展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突，人们对法律本身或者说法律的执行感到不满，但又找不到更有效的救济途径，宪法无法起到其应有的作用，于是“民意”作为影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件中。“民意”实际上代表了人们想要寻求一种“更好的法”或者“超越实证法”的愿望，其背后的原因是人们对现行法（规定本身或者执行）的一种不满，是对宪法缺乏实效性的一种不满。鉴于此种原因，中国宪法学中亦类似于当时的德国出现了两种截然不同的趋向，而背后的原因则可归结为一点，即僵化的宪法文本如何与变动的社会现实相契合。对于这一难题，不同学者给出了不同的解决路径，并由此引发了“规范宪法学”和“政治宪法学”之争，二者事实上都是由共同的政治问题入手，并导向了截然不同的结论。[22]

       中国目前存在的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类：（1）现实中实际运行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致[23]；（2）国家权力的消极行使导致某项宪法规定被虚化，由此而带来的宪法变迁，如全国人大常委会的宪法解释权；（3）就某些问题，宪法中并无相应的规定，尤其是在中国社会急剧变迁的大背景下，1982年制定的宪法并不能对今天的社会现实有所预期，所以很多社会中的问题都无法找到相应的宪法规定，因为这种时代的变化而导致的宪法文本滞后于社会现实的情形引发了所谓的“宪法缝隙”问题；（4）社会变迁引发的价值多元和价值变迁。中国自改革开放30年之后经历了天翻地覆的社会变迁，国力日强、经济愈加开放自由、市民阶层悄然兴起、政治民主化程度提升、社会主义法律体系初步形成，所有这些其实蕴含了一种潜在的危险，即价值的日渐多元。价值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义，这种多元主义同时亦反映到宪法当中。1993年的“社会主义市场经济”入宪事实上已经奠定了中国社会变迁的趋势，即经济的更加自由化，这不可避免导致了“自由主义”在中国的悄然兴起，也是“社会主义初级阶段”的题中应有之义。但中国现行宪法中的“社会主义”前提亦不能忽略不计，现实中，因“自由主义”和“社会主义”价值观念不同所导致的冲突已不断显现，尤其典型的是《物权法》通过时所引发的争论，这种价值多元导致的后果便是，不同的价值都属宪法层面的价值，如果这些价值之间相互冲突，宪法应如何加以解决？要对上述问题有所回应，则必须从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性谈起。

      二、宪法的双重属性

       （一）宪法的法律属性

       虽然宪法自其产生开始，便与政治之间密不可分，但在政治急剧动荡的年代，宪法的功能便是尽可能地“去政治化”，通过其作为法的属性保持一种社会的安定性，防止政治上的歧见演变成剧烈的政治冲突，并希望将这些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。可以说，宪法的产生便与这种消解政治冲突的社会功能密不可分，宪法亦是从封建制向民主制过渡的过程中，社会各阶层唯一能接受的“正当性”来源。法的出现恰恰是因为社会现实中存在诸多矛盾、冲突和不尽人意之处，人们希望从社会现实中剥离出某些具有意义、价值或者有效性的准则对人类行为加以规范。在卢曼看来，在权力和市民化二元对立的阶段，“权力”的影响使得自然法作为“强制法”与道德对立，并且开始倾向于承认实证法，但市民化的概念涉及整个社会的发展，因此法理论也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的“进步”（Forschritt）之前提。当对进步的笃信开始流失时，权力一市民化的二元对立就被存在一价值（有效性）的二元对立所取代，正是基于此种对立，法才真正从社会生活的事实中剥离出来，并开始主张其自身的“精神”存在，要求成为自治的文化领域，法学亦限缩为纯粹的规范科学。尽管在法理论内部出现了学派之争，如概念法学和利益法学之争，并进一步造成了合法性与正当性（与价值相关联）之间的界分，但毫无疑问，法存在的原因便是力图对社会现实加以评判，而非一味屈从于事实及事实之关联。[24]

       在立宪主义的初级阶段，由于宪法的不成熟，以宪法为基础的法律体系总是受到来自自然法思维的辐射影响，这种影响很容易转变为政治上意识形态的影响，使政治干预法律的运行。鉴于社会中价值观念的日益多元化，为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律，法学中出现了排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义，从而使法律成为一个内在的逻辑体系，通过概念和原则即可建构起融通的法秩序。宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义和凯尔森的纯粹法学，它们仅主张法体系本身的规范性。正如拉班德所言：“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材（Rechtsstoff）的教义学（Dogmatik）来说并无意义。”[25]这与韦伯提到的法律形式理性化和日渐技术化的趋势暗合。但拉班德并非绝对否认历史、经济理论、政治乃至哲学对于法的认知所具有的价值，法学教义学并非法学的唯一方向。但却是其中的一种方向。教义学的任务即在于“建构法律秩序、探究具体的法语句背后更一般的概念，并借由此概念推导出结论”，这种工作只有通过“逻辑”才能完成，所有历史的、政治的以及哲学的思考方式尽管亦有其价值，但却与教义学无关，经常只是用来掩盖建构性工作的不足。[26]拉班德的阐述极其恰当地表明了法学教义学的任务，即通过概念的建构形成一个逻辑分明、前后一致、统一的科学体系。传统法教义学和法学实证主义之所以能在当时德国占据主流，其原因一方面在于当时科学思维的统治，另一方面亦是出于对政治干预法律的一种担忧，其希望通过概念法学和实证主义的建构将当时的政治态势确认下来。传统的宪法教义学和国家法学实证主义事实上与当时私法中的概念法学遥相呼应，鉴于其追求逻辑一贯性的任务，可以看出其与韦伯的“理想类型”之间具有某种亲和性。

       但当时主流的国家法实证主义（以概念法学为根基）与韦伯的“理想类型”又绝非完全一致，事实上，韦伯在阐发他的“理想类型”方法时，亦对此种存在于法学中的概念形式主义的逻辑建构有过精当的评价。在韦伯看来，所有的社会行动都受某种价值标准或者世界观的制约，所有的价值判断都带有某种主观性，并可归结为信仰，但不能据此认为，文化科学的研究只能是“主观的”结果。事实恰恰相反，社会科学的任务并非是对社会行动进行价值关涉的“主观”解释，而是进行一种客观的理解，即阐明（deuten）社会行动中背后的意义，以及其价值相关性。[27]对该社会行动的价值关联和意义进行的因果阐释，在韦伯看来是一种归因问题（Zurechnungsfrage），对具体的“历史个体”进行具体的因果关联上的考察。[28]实现这种归因的方法便是“理想类型”。在韦伯看来，“理想类型”的获取主要通过“提升个别或者一些价值观点，并通过对那些从属于这些被强调观点的具体现象—这些具体现象杂乱无章，这里多一些，那里少一些，甚至有些地方压根不存在—连接成为一个内在统一的思想图景。在其概念纯粹性中，该思想的图景绝不可能经验地存在于任何现实当中，它是一个乌托邦，并对历史学的工作提出了下述任务，即在任何一个具体个案中确定现实离这种思想图景有多远或者多近”[29]。

       恰恰在这里，韦伯强调了，“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现，它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。[30]正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆[31]，认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是，试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来，历史就完全变成了人为安排的产物，成为理论的仆人。[32]在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”，则不可避免会带来一种主观任意泛滥的危险。[33]

       传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起，因此传统法教义学本身并无能力在面临复杂且多变的政治问题时作出选择和决断，这就增加了法学与政治学之间的冲突和沟通上的困难，而这亦是社会复杂性程度增强之后社会功能界分的一种不可避免的后果。[34]

       （二）宪法的开放性及政治性

       在阿列克西（Alexy）看来，法的“有效性”可以分为三种：社会学上的有效性、法律上的有效性、伦理上的有效性。[35]近代围绕法学的争论大体围绕上述三种概念之间的关系与分歧而展开。当代关于宪法正当性的讨论，由于自然法的衰微，导致宪法的伦理有效性与社会有效性并不能截然分开。伦理、道德规范不再是自然法式的纯粹思维产物，而是社会、历史的产物，其蕴含在社会整体的意义关联中，该意义关联处于不断的整合当中，因此具有动态性和无限的未来开放性。在这个背景下，要想正确理解宪法，则必须对其背后的社会现实、政治现实加以理解，而宪法的正当性亦与宪法的社会实效性联系到一起。

       在此背景下，宪法与政治的关系便进入到人们的视野。[36]就宪法本身性质而言，自产生开始便与政治有密切联系，由于立宪主义最重要的意义便在于通过法律控制国家权力，因而宪法中关于国家权力的分工与制衡便成为宪法的核心部分之一。德国学者博肯福德认为，“国家法在特殊意义上是政治关涉的法”，“它规定了集权于国家中的政治决定权的进路，规定此等权力的行使程序及其界限”，国家法“始终与政治权力的秩序和规制以及持续产生的政治争论的核心领域联系在一起”[37]，因此国家法是与政治联系最为紧密的法律领域，而其他法律领域则仅仅是偶然的、以个案的方式并受时间限制地陷入与政治的紧张情势内。[38]即使是宪法中的财政、经济以及基本权利条款，其亦与公共性联系在一起，并服从于特定的政治目的。[39]

       在政治现实中，国家权力在分工协作以及相互制衡中经常会发生冲突，对于所谓的“政治问题”，美国的最高法院和德国的联邦宪法法院都抱有一种谨慎态度，经常以属于“政治问题”为由，不予管辖。这经常给人留下一种印象，即在宪法管辖之外，存在一个独立的政治领域，这也经常引发所谓的“宪法缝隙”的问题。但随着立宪主义的深入和社会的发展，人们很难容忍存在一个宪法不及的空白政治领域。就现代宪法国家而言，几乎所有公权力都“无所不包”和“由始至终”地被法律化了，这里的“无所不包”和“由始至终”并不意味着彻底完全的法律化，宪法使政治法律化，但并不意味着使政治多余。彻底的法律化意味着政治沦为宪法的执行，从而剥脱了其政治内容；而无所不包则意味着，既不是统治权限的立宪外主体、也不是统治执行的立宪外途径或手段被允许。这里的区别是，法律为政治规定了权限和主体，但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地。[40]

       虽然宪法最重要的对象为政治，宪法较其他部门法而言与政治具有更紧密的联系，但政治与法却不可混为一谈。在宪法学领域，总有一种试图将宪法政治化的趋势，认为宪法无非是政治权力关系的具体表现，但政治与法的界分是现代社会区别于之前社会最重要的标志，二者在现代社会所承担的功能也截然不同：政治更加关注政治权力的运行、关注一种凌驾于社会之上的力量，而法则不同，法始终具有一种同情弱者、关注正义、对抗政治权力的任务。[41]此外，政治亦非宪法的唯一调控对象，事实上，由于工业社会的发展、市民社会的膨胀、公共性的变迁以及社会权力的扩大，宪法已经由最初的控制国家慢慢扩及整个社会领域，这从基本权利将其效力扩展至私人领域中便可看出。宪法的调控对象从政治领域扩展至社会领域[42]意味着宪法功能的变迁，即从控制国家权力和政治的任意转向一种整合社会价值的功能。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。[43]因为宪法不可避免地要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍[44]，所以宪法学必须具有某种价值的开放性，以面对不断变化的社会情势和政治权力关系。上文已提到，宪法的开放性必然会对宪法的独立性与安定性造成危险，这又回到卢曼所提出来的问题：法系统作为自创的系统如何实现与其他社会系统的“结构耦合”（Kopplung）。[45]

      （三）宪法的功能：社会控制与社会整合

       宪法的任务是一国在具体历史情境下，持续地形成政治上的统一。[46]因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权利。可以说，宪法是法律系统与政治系统的结合点。政治上的变化首先通过宪法渗入法律系统当中，而宪法的变化反过来亦会促进政治系统的结构变迁。随着社会结构的变化，国家与社会的日益融合，宪法的功能亦由单纯的规范与限制国家权力，通过基本权利功能的扩展[47]，转向对社会进行全方位的调控，因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器，社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。[48]随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。

       任何一个立法决定（法律规定）、法院判决或者行政行为背后都隐藏着一个相应的利益或者法律目的，但相关的利益或者目的就本身而言是中立的，并不具有好与坏的特性，而能够在背后给予相应利益和目的以正当化理由的则是相应的价值观念[49]，此价值观念表明了某项利益在某个特定时期具有特殊的优先性。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的，某一项行为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的“意义”，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突。在社会的变迁过程中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突。[50]如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义；在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。

       宪法本身就存在各种各样的价值观念，这些价值观念相互之间甚至可能是相互冲突的，任何一项法律决定—无论是立法、还是判决—都意味着某种价值观念占据了上风，但并不意味着其他的价值观念因此丧失。法律系统在各种各样的可能性之间所作出的选择，并不意味着一种否定，而是一种权衡，随着时间和社会的变迁，暂时压制的价值观念或许在某个时刻通过法律修改、判决和法律变迁又会重新占据上风。因此，为适应当代社会的复杂性，法律通常以一种抽象化的方式表达，从而提高其之于社会变迁的“结构相容性”。在整个法秩序中，宪法尤其应承担起社会控制的重任。宪法通常会在文本中规定多种原则，是多种在社会中发生效应的原则综合体，亦是现代多元价值的一种体现。在一部宪法中，通常包含了自由性与社会性、共和与民主等多元价值的并存，任何一个社会都不是僵化地朝着一个特定的方向发展，而是可能在某个特定时期会朝向更加体现社会性的方向发展，或者朝向更加体现自由性的方向发展，宪法就必须具备此种包容能力，能够容纳社会发展的不同“价值方向”（Wertrichtung）[51]。但强调宪法之于社会变迁的“结构相适性”并不是放任宪法朝向任何方向发展，其必须恪守某些对于宪法体系来说不可或缺的根本原则，正是在这种体系性思维下的包容性才能满足宪法所承担的社会控制与社会整合之职能。宪法的这种包容性（Toleranz）恰恰是其承担安定性与正义功能的双重体现。[52]

      三、宪法变迁的本质与界限

       从上述分析可知，宪法变迁就其本质而言是宪法作为社会价值整合功能的一种体现，也是对宪法的政治性和开放性的一种回应，某种意义上，宪法变迁甚至是宪法系统与政治系统、社会系统界分的极限。从字面意义理解，所谓的宪法变迁，即为宪法文本不变的情况下所进行的意义变迁。但这并不能揭露宪法变迁的真正本质。围绕规范与现实冲突所导致的宪法变迁，徐道邻曾有过精当描述。在他看来，宪法变迁可归结为四种形式：（1）通过形式上并不违反成文宪法的国家实践实现的宪法变迁，该情况并不存在违宪之情形，而是源于宪法规定的缺漏，即“宪法缝隙”所致；（2）通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实；（3）通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁，如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等；（4）通过解释实现的宪法变迁，此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义，而是根据不断变迁的时代观念与需求。[53]

       但这种概括仍不能体现宪法变迁的本质。究其原因来说，宪法变迁根源于一种“政治上的必要性”，即宪法文本的规定与宪法现实并不一致而导致的成文宪法缺乏实效性。就此而言，我们必须追问的是：宪法变迁的原因在于成文宪法规定的不足，但这些与宪法规定相左的宪法实践，是否本身是正当的？其判断标准是什么？对此问题的追问或许才触及宪法变迁的本质，即在宪法文本之外预设了一个“更好的宪法”、“正当的宪法”、“真的宪法”或者“活的宪法”.但此种预设是否必要？这种超实证标准的泛滥是否会造成宪法作为法学体系的崩溃并成为政治任意的舞台？是否会使宪法过于屈从于政治权力和社会现实？宪法文本是否真的难以担当社会变迁所带来的压力？对上述问题的回答，则必须反思宪法变迁的界限、宪法变迁与违宪的关系以及实证宪法体系的担当性。[54]

       宪法变迁根源于宪法文本与宪法现实之间的冲突，而宪法文本与宪法现实之间的冲突则只是一种中立的描述，此种现象的存在并不能告诉我们宪法文本与宪法现实产生冲突的原因到底是宪法文本出了问题，还是宪法现实出了问题。当人们需要进一步探究文本与现实之间冲突的内在原因，并想要作出价值判断时，事实上已经超越了实证法的界限，而暗含了在实证法之外存在一种或许是较实证法更好、更贴近现实、更符合正义和“事物之本质”（Natur der Sache）的“超实证法”。此种价值预设在文本与现实的积极冲突中表现得尤其明显，当上文提到的以“违宪”的方式—与文本明显冲突的国家实践以及权力的消极不行使—实现宪法变迁，实际上已经暗示，此种违宪的方式可以通过某种理由得以正当化，此种理由当然不能在实证法内部寻找，而需从实证法之外寻找。即使是在文本与现实之间的消极冲突情形下，也就是所谓的“规范缝隙”的情形下，当人们指出宪法文本未就某一社会问题加以规范，存在规范上的缺失，应当适用其他规范而进行类推时，人们也已经蕴含了一种“意愿法”的思维。在凯尔森看来，所谓的法律缝隙不过是一种虚假的表象，在这里亦暗含了人们倾向于通过解释导向一种更好的、更正确的、更公正的，简单来说就是法适用者所意愿的规范，而这已经突破了实证法的界限。[55]

       当宪法变迁不可避免要指向一个实证法之外的“意愿法”时，我们就需要进一步追问：究竟什么是宪法，是否包含不成文宪法和宪法惯例？宪法变迁的界限何在？宪法变迁与违宪之间关系为何？判断宪法变迁合宪、违宪的标准是什么？

       对上述问题的分析，是为了指出宪法变迁的本质以及宪法变迁的界限。无论是何种方式引发的宪法变迁，都需面临一个问题，即该宪法变迁是否是合宪的。如徐道邻所提到的以立法的方式实现的宪法变迁，在今天，首先便会被质疑该法律是否合宪？因此，宪法变迁与违宪必须结合在一起，不是所有政治上实际运行的、与宪法文本相异的政治实践都是宪法变迁。宪法变迁并不是一个价值上中立的概念，不是对一种宪法现象简单而客观的描述；宪法变迁意味着宪法对社会变迁的适应能力，但这种适应能力亦有其界限，一旦突破此种界限，便有可能从根本上危及宪法的安定性。

       因为宪法变迁只是在宪法文本的框架范围内进行的意义变迁，这里就需要对宪法文本重新进行检视，正如上文所述，宪法中所蕴含的多元价值、原则之间的补充、互动、冲突与博弈构成了宪法生长的内在动力。因此，宪法无须求助于超越宪法文本的价值观念，宪法中所确定的各种价值来源于一种时代的决定，这些决定尽管存在某种偶然性，但必须获得尊重。这些宪法内的价值之间的关系可以经常通过宪法变迁的方式发生变化，而不致影响宪法的根本体系性。如果时代变化要求改变这种实证宪法内在的价值体系，那么这种体系的突破就非宪法变迁所能承担的了，其毋宁会引发一种宪法的革命。因此，徐道邻和黑塞无疑是正确的，即宪法变迁的界限就在于宪法文本[56]，而由于宪法本身的特性—其语言的宽泛性、抽象性和不确定性以及宪法本身作为原则体系或者价值体系的体现[57]，宪法文本本身即具有很强的包容性，宪法规定的文义本身即包含有多种可能性，而不是如规则一样呈现出一种唯一的可能性。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。

       当我们理解宪法变迁时，需要重新理解“宪法文本规定不变，而意义变化”的意涵，即宪法变迁不能被过度诠释，而是指在宪法文义可能的解释空间内，其意义较之前发生了相应的变迁。由此则应排除由违宪行为所引发的广义宪法变迁。因此，上述徐道邻所总结的宪法变迁几种形式就可以得到限缩，事实上只有在“宪法缝隙”和“宪法解释”的情况下才会发生宪法变迁的现象，而在现实与文本积极冲突以及权力消极不行使的情况下，都涉有“违宪”之嫌。如果不将宪法变迁与违宪区别开来，则宪法变迁会变得过于广泛与任意。

       判断宪法变迁之界限或者宪法变迁是否合宪的标准就只能来源于宪法本身的“政治决定”或者价值体系，这里必须排除一种情况，即因为政治必要性的缘故，为追求政治实效性而通过政治中的惯例置换或者修改宪法文本。宪法中有关权限分配和政治规则的规定，往往与价值并无直接关系，而是一种政治决定或者说权力关系博弈的结果，在这种情况下，“政治必要性”、“政治实效性”或者耶利内克所建构的一种心理学上的对“事实之规范力”[58]的接受性往往成为政治惯例变为不成文宪法的正当性理由[59]，从而使不成文宪法修改成文宪法成为可能。在这里，强调“违宪”作为宪法变迁的界限就显得尤为必要，因为在政治惯例突破了宪法文本在字面含义上所有解释之可能时，就必须被宣布为违宪，而不能因其现实有效性而置成文宪法于不顾。[60]违宪可分为两种情况：一种是对宪法个别规范的违反，并不影响宪法的整体价值体系；另外一种则是动摇了既存的宪法体系所赖以生存的根本原则，造成了一种体系上的革命。对于前一种情况，则可通过宪法修改的方式加以调适；对于后一种情况则只能通过重新立宪的方式，这种情况不仅是宪法修改的界限，亦是宪法变迁的界限所在。宪法变迁的界限即为宪法的界限，或者说是宪法的生存界限，突破宪法变迁的界限则会造成宪法体系的突变。[61]在徐道邻看来，宪法变迁的界限是革命[62]，如果宪法变迁造成体系的断裂，则宪法变迁至此而止，新的宪法产生，旧的宪法不复存在。

       因此，宪法变迁应当被调整为“在文本的框架范围内，现有的宪法解释与宪法现实相冲突，而需要在文字不变的情况下予以重新解释”。当对宪法变迁做上述理解时，我们必然在很大程度上、在其与成文宪法冲突的情形下将不成文宪法和宪法惯例排除在宪法的概念之外，而只是在形式意义上理解宪法，也就是说只有宪法文本才是宪法的对象。因此对宪法文本的理解与解释就成为宪法具体化的关键，也真正成为宪法的存在本身。

【注释】

[1]对此问题韩大元教授和林来梵教授都已有过深入、精当的论述，并都对宪法变迁问题有过述评，但在本文看来，该问题仍有进一步探究的余地。参见韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性—评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》，1997 （5）；韩大元：《宪法变迁理论评析》，载《法学评论》，1997 （4）；林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》，1999 （2）。而20世纪90年代曾深入讨论过的“良性违宪”之争亦属于此问题范畴，参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》，1996 （4）；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定—对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》，1996 （6）；郝铁川：《社会变革与成文法的局限性—再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》，1996（6）；童之伟：《宪法实施灵活性的底线—再与郝铁川先生商榷》，载《法学》，1997（5）；郝铁川：《温柔的抵抗—关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》，1997（5）。此外，季卫东教授亦曾透视到法与社会变迁和社会变革的关系问题，看到了“法与社会的相互进化”，并在宪法学领域看到了一个“生生不息、充满活力的宪政体制”的重要性，其关键在于宪法需向社会保持一种开放性，季卫东教授也因此提出过宪法变迁的问题，并强调了合宪性审查制度的重要性，但就宪法变迁问题，季卫东教授未能进一步展开研究。参见季卫东：《宪政的规范结构—对两个法律隐喻的辨析》，载季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，2版，38页以下，北京，北京大学出版社，2005；亦可参见季卫东：《社会变革与法的作用》，载上引书，191页以下。

[2]N. Luhmann， Rechtssoziologie， 4. Aufl.，2008， S.134.

[3]卢曼将其划分为古代法、前现代高度文明社会中的法、法的实证化，同上注，145页以下。

[4]N. Luhmann， Rechtssoziologie， 4. Aufl.，2008， S.208.

[5]法的复杂性与偶因性可参见上注，209页以下。

[6]N. Luhmann， Das Recht der Gesellschaft，1993， S. 38ff.

[7]G.Jellinek， Allgemeine Staatslehre，1. Auf. 1900， W. Jellinek（Hrsg），3. Aufl.，1960.

[8]G. Jellinek， Verfassungsanderung und Ver fassungsuandlung，1. Aufl. 1906， W. Pauly（Hrsg.），1996.

[9]“在一国现实的宪法状态与宪法文件中所规定的规则之间经常存在着巨大的差异，以至于现实的宪法状态可以产生巨大的扭转，但却并不需对宪法的语词进行哪怕是一丁点儿的修改。”拉班德并没有进一步分析此种宪法状态发生变迁的情况，尤其是此种现实对他的实证法概念体系究竟有何影响，是否会影响他建构的概念体系的有效性。P. Laband， Die Wand- lungen der deutschen Reichsverfassung， Jahrbuch der Gehe-Stiftung zu Dresden，1895， Bd. I，S. 150. P. Laband， Die geschichtliche Entwickung der Reichsve刁assung seit der Reichsgriindung， JoR Bd. I（1907），S. 1ff.；W. Pauly， Verfassungswandel und normative Kraft des Faktischen，in: G. Jellinek， Verfassungsanderung und Verfassungswandlung，W.Pauly （Hrsg.），1996， S. XII.

[10]P. Laband， Die Wandlungen der deutschen Reichsverfassung， S. 26ff.，31ff.

[11]G.Jellinek， Verfassungsanderung und Verfassungswandlung， S. 21ff.:以联邦参议院的“常设性”和帝国总理的地位变迁为例，见22页和24页以下。

[12]同上注，28页以下。

[13]同上注，34页以下。

[14]同上注，43页以下。

[15]同上注，44页。

[16]甚至对凯尔森来说，对宪法变迁的理解亦影响到他对“宪法”的理解，他认为，“宪法变迁表明了下述事实，即宪法规范的执行慢慢地、不被察觉地经由下述方式得以改变，即宪法文本未经修改的文字被赋予了另外一种不同于文本刚制定时的意义，或者一个与文本以及宪法任何一种可能的意义相冲突的实践得以产生，该事实并非是宪法规范所独有的，而是所有法律领域均存在的现象”。总的来说，凯尔森认为宪法变迁的方式存在两种：一种是宪法规范意义的变迁，另一种则是宪法状态的变迁。相比较而言，他的观点已经超越了拉班德的宪法变迁理论，更接近耶利内克关于宪法变迁的论述。在凯尔森看来，宪法绝非不可改变的、“永久性”的法典，那种以宪法文本为唯一宪法法源的思维是以“封闭的、但最终是内在统一的，也就是说不可改变的宪法之存在为前提”，这是一种在“法逻辑意义上的宪法，而非实证法意义上的宪法”，从这里可以看出凯尔森与传统概念法学和法学实证主义的区别。H. Kelsen， Allgemeine Staatslehre，Nachdruck 1993， S. 253f.

[17]G.Jellinek， Allgemeine Staatslehre，3. Aufl.，1960， S.536.

[18]如作为反国家法实证主义者的耶利内克、斯门德、徐道邻和黑勒都承认宪法变迁的存在和不成文宪法的效力，但他们对于宪法变迁的界限都难有清楚的界定，而这也与他们整体理论上关于宪法文本和宪法现实之间关系的反思难有清晰界定有关。K. Hesse， Grenzen der Verfassungswandlung， in: P. Haberle/A. Hollerbach （Hrsg.），Konrad Hesse Ausgewahlte Schriften， 1984， S. 35ff.

[19]N. Luhmann， Rechtstheorie im interdisziplinkren Zusammenhang，in: ders.，Aus-differenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie， 1. Aufl. 1999，S. 191ff.；ders.，Systemtheoretische Beitrage zur Rechtstheorie， in: ders.，ebd.，S.241ff.

[20]法社会学界对此亦有关注，比如对近代以来中国法律移植过程中制定法规范与民间习惯法以及背后的传统文化之间的冲突多有关注，苏力更是提出了要“送法下乡”。参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2004；苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000；刘思达：《法律移植与合法性冲突—现代性语境下的中国基层司法》，载《社会学研究》，2005（3）。

[21]林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》，1999（2）。

[22]关于“政治宪法学”与“规范宪法学”的争论参见李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》，2011（2）。

[23]关于中国宪法实践中的不成文宪法可参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》，2009（12）。

[24]卢曼认为法社会学的对象领域并不能通过规范与事实来加以界分，毋宁说法社会学将社会视为包含了产生规范并依赖于规范之定位（道德、宗教、法）的事实来看待。N. Luh-mann， Das Recht der Gesellscha ft，1. Aufl. 1995， S. 28f.

[25]P. Laband，DasStaatsrecht des deutschen Reiches，1. Bd. 4. Aufl. Tubingen 1901， S.Ⅸ。

[26]同上注。

[27]M. Weber， Roscher und Knies und the logischen Probleme der historischen Nationalokonomie， in: ders.，Gesammelte Aufsatze zur. Wissenschaftslehre， 3. Aufl. 1968，S.122.

[28]M.Weber， Die“Ot jektivitat” sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkennt-nis，in: ders.，ebd.，S.178.

[29]同上注，191页，韦伯同时将“理想类型”与现实中的“平均类型”区别开来。理想类型强调的是在一个被提升的价值观点的引导下，通过逻辑演绎出的，其强调逻辑的完善性。另外，在韦伯看来，其建构的理想类型并非是描述社会的一般现象，恰恰是为了理解社会的个别现象，见200页。

[30]理想类型虽然考察某一社会行动与特定价值观点之间的因果关联，但其本身并不带任何价值判断。在这里，韦伯特别强调要将通过逻辑意义上的理想类型与现实进行比较与通过理想而对现实进行价值判断严格区别开来，“理想类型”对价值判断丝毫不感兴趣。同上注，200页。

[31]同上注，203页。

[32]同上注，204页。

[33]同上注，205页。

[34]N. Luhmann， Rechtssoziologie， S. 247.

[35]R. Alexy， Begriff und Geltung des Rechts， 2002， S. 139ff.

[36]如德国宪法学转型期耶利内克、特里佩等人对国家法与政治之间关系的反思，参见J. Kersten， Georg Jellinke und die kalssische Staatslehre，Tubingen 2000， S. 188ff.；H. Triepel， Staatsrecht und Politik，1927.

[37]E.-W. Bockenforde， Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft，in:ders.，Staat， Verfassung， Demokratie， 2. Aufl. 1992， S. 15.

[38]同上注，16页。

[39]关于宪法与政治的关系亦可参考陈爱娥：《宪法作为政治之法与宪法解释—以德国宪法学方法论相关论述为检讨中心》，载《当代公法新论—翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》上册，台北，元照出版公司，2002.

[40]D. Grimm， Souveranitat-Herkunft und Zukunft eines Schliisselbegriffs，2009 Ber-lin， S. 68.

[41]关于政治与法的界分参见N. Luhmann， Das Recht der Gesellschaft，S. 250ff.

[42]这里是狭义的理解政治，仅将政治与国家权力相关的现象联系在一起，而不是将政治做广义上的理解，扩展至所有社会领域，有关政治的歧义可参见J. Isensee， Verfassungsrecht als “politisches Rechz”，in: J.Isensee/P. Kirchhof（Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts，Bd. Ⅷ， 1992， Rn. 5-20.

[43]关于法教义学的开放性可参见K. Larenz， Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl. 1991， S. 224ff.；N. Lumann， Rechtssystem und Rechtsdogmatik，1974， 15ff.

[44]关于价值判断作为法学的本质可参见K. Larenz， Methodenlehre der Rechtswissen-schaft， S. 119ff.，214ff.，288ff.；C. -W. Canaris， Systemdenken und Systembegri f f in der Jurisprudenz， 2. Aufl.，S. 97ff.

[45]N. Luhmann， Das Recht der Gesellschaft，1993， S.440ff.

[46]K. Hesse， Grundziuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20. Aufl.，1999，S.5.

[47]即由单纯针对国家权力的防御权，而转向一种“客观价值秩序”，从而具有某种积极的调控功能，并将其效力扩展至私人之间。

[48]但不能据此认为对社会的理解可以通过宪法解释即可完成，整个社会当然不能仅通过宪法来界定，法律仅仅是社会的结构因素之一，法律之外仍存在其他的社会结构，但法律却是不可或缺的结构，对法律系统进行考察的主要目的在于探究法律之于社会的“结构相容性”，这在卢曼看来是法社会学的主要任务，参见N. Luhmann， Rechtssoziologie， S. 299.

[49]如庞德即认为“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”，参见[美]罗斯科？庞德：《通过法律的社会控制》，50页，北京，商务印书馆，2010.

[50]对此季卫东教授曾有过恰当的描述：“一般而言，处在巨变中的社会总是需要新思维，从而势必激发出各种观点之间的碰撞以及不同政治派别的分化改组。在思想交锋的过程中，各种党团以及舆论界往往要形成某种新的政治对抗轴，围绕它开展百家争鸣，从而达成全民共识或者集团之间的均衡。对于民主的宪法秩序而言，适度的内部张力是必要……”季卫东教授指出了政治冲突在社会转型和变迁过程中的不可避免性，并将解决的路径置于程序和“全民共识”之上，但在我看来，程序和共识虽重要，但绝非万能。季教授也曾提到“作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的”，程序和共识的界限在于宪法中根本的政治决断，这也是宪法体系赖以生存的根基，本文将于下文对此加以详述。参见季卫东：《宪政的规范结构—对两个法律隐喻的辨析》，37、41页。

[51]关于精神科学中的各种价值方法的结构性阐述可参见E. Spranger， Lebensfor-men. Geisteswissenschaftliche Psychologie und Ethik der Personlichkeit， Nachdruck Tubingen1950， S. 92ff.但本文所指“价值方向”并非施普兰格所言的在特定“价值等级”中排列有序的价值方向，而是指这些价值相互之间并无绝对位阶秩序的高低。

[52]亦可参见卢曼对正义和概念的教义学这种“双重策略”的区分，N. Luhmann， Re-chtssystem und Rechtsdogmatik，S.20.

[53]Dau-Lin， Hsu， Die Verfassungswandlung，1932 Berlin， S. 19ff.

[54]关于规范与现实的冲突与违宪之间的区分亦可参见前引韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性—评郝、董两先生关于“良性违宪”的争论》一文。

[55]H. Kelsen， ReineRechtslehre， 1. Aufl. 1994， S. 100ff.

[56]K. Hesse， Grenzen der Verfassungswandlung，in: P. Haberle u. A. Hollerbach，Konrad Hesse Ausgewahlte Schriften， 1984，S.40ff.

[57]K. Hesse， Grundziige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20. Aufl. 1999， S. 20ff.

[58]G. Jellinek， Allgemeine Staatslehre，3. Aufl. 7. Neudruck， Darmstadt 1960， S. 337ff.

[59]关于习惯法或者惯例导致的宪法变迁其界限亦可参见K. Hesse， Grenzen der Verfas-sungswandlung，S.40， Fn.59.

[60]在巴杜拉看来，不成文宪法其效力基础必须如成文宪法一样内在于宪法当中，不成文宪法不能突破成文宪法的边界，而只能是成文宪法的补充。此外，由于实证宪法秩序的弹性和有效性，所谓宪法习惯法在实践中也并无存在的空间，而只是一种理论所设想的法源。P. Badura， Verfassungsanderung， Verfassungszeandel，Verfassungsgewohntheitsrecht，in:J. Isensee/P. Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，Bd. VII. Normativitat und Schutz der Verfassung， 1992， Rn. 9-10.

[61]Dau-Lin， Hsu， Die Verfassungszuandlung， 1932 Berlin， S. 175f

[62]同上注，178页以下。 

稿件来源：《宪政与行政法治评论》2014年第七卷    作者：李忠夏

原发布时间：2015年2月9日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=89430&lis...