【摘要】：社会转型时期，宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况，因此需要面临宪法变迁的问题；而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战，即宪法应如何保持与社会现实的“结构相适性”，而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁问题，最重要的手段莫过于宪法解释，而当代价值多元主义的北景而亦要求宪法解释任务的转变，即不再以客观和“唯一正确”为目标，而是致力于追求社会价值的整合，即在统一的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。

【关键词】：宪法变迁；宪法解释；社会转型；社会整合；宪法文本

      四、宪法解释的意义与方法

      （一）文本与解释：宪法的实证性

       凯尔森曾重点强调了“解释”在法规范适用中的意义。解释之所以重要，原因在于从高位阶到低位阶的法规范创造过程中所存在的相对不确定性。[63]法规范的这种不确定性和其中存在的多种执行之可能，使得解释成为必要，而在凯尔森看来，没有一种解释方法可以保证得出唯一正确的答案，解释只能保证一个可能正确，但绝非是唯一正确的结果。任何一种解释都存在着多种可能性，这多种可能性一直会存在到作出一个“决定”（Entscheidung）为止，由此，凯尔森看到了法官判决之于法之创造的独立意义。[64]在凯尔森看来，在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓“正确”的答案，并非是定位于实证法的“认知”问题，这绝不是法理论上的问题，而是法政治上的问题。[65]

       在伽达默尔看来，一切事物的存在都在于对该事物的理解，该理解并非是对事物本体的客观还原，事实上，任何试图认识事物绝对本体的做法都是不可行的，所有的理解都包含解释，都是融入了主观价值判断在内的事物的存在，而由于语言是人类任何理解的前提，因而事物的存在在于语言，事物的本体必须通过语言的媒介表现出来。[66]对任何事物的理解都只是该事物本体的某一个侧面，而某个事物由于时空的变换、具体情境的变换总会呈现出多重面相，对于该事物的解释也总是在特定背景下揭示出其特定的某一面相，因而事物的本质总是呈现在对事物的理解和解释当中，宪法的本质同样如此，其亦存在于对宪法的理解和解释当中。

       因此，“宪法是什么”便必然成为一个备受争议的问题。在宪法的存在形式中，宪法惯例（不成文宪法）、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。但在所有的这些以语言形式出现的所谓“宪法”中，文本才是理解和解释的中心所在。在伽达默尔看来，语言上升为文本在诠释学上具有根本意义，在这之后，通过文本记载的文化才真正流传下来，其所涉及的是“继续固定的生命表现”[67]。文本较谈话而言更具有固定性，文本当中所体现的意义更具有传承性，“以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的”[68]。语言一旦形成文字，便具有了独立的意义，并具有被重新理解和解释的可能性，以文本形式出现的流传物也就真正具有了生命力[69]。在伽达默尔看来，“流传物的本质是以语言性为标志的，这一事实显然在流传物通过文字表现出来的情况下达到其完全的诠释学意义”，因此，“以文字形式固定下来的文本就提出了真正的诠释学任务”[70]。语言一旦被固定为文本，则该文本的内容便具有了独立性和生命力，对它的理解便不再是简单的原意再现或者通过语义学普遍规则的建构得出文本固定不变的意义，毋宁说，文本的意义只有在解释者融入文本中才能不断展现，文本具有一种扩展了的视域，即实现了“视域的融合”[71]。

       在宪法的法源中，尽管存在着习惯法、成文法、各种经过科学加工的概念体系和学说以及隐藏在法律背后的正当性意义上的“法”，但宪法的存在源自对宪法文本的解释。某种意义上说，成文宪法是近代国家和法秩序的正当性来源，其产生便是为了摆脱长期以来习惯、政治惯例的不稳定性、意识形态的剧烈冲突以及存在于思维中的自然法的不确定性。通过成文宪法而得以实现的“宪法之实证性”也须保障宪法内在的变迁性，该变迁性必须通过宪法内在的政治程序得以实现。[72]在经历长时间对法律外所存在的“正确法”的追逐，同时品尝过这种追逐所带来的恶果之后，人们开始正视成文宪法的重要意义。而逐渐淡化习惯法和自然法的意义。福斯特霍夫便认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的“礼”和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。[73]而以文本为基础的宪法语言所具有的包容性和开放性，亦为宪法在不失安定性的前提下实现变迁提供了可能。

       由于宪法文本所具有的包容性、开放性和不确定性，使得对宪法文本的解释可以兼顾安定性与社会相适性双重功能。通常来说，基于文本的宪法解释会受到双重影响，一个是来源于传统的受到检验的学说、判例的影响；另外一个是解释者所处时代的“整体价值”。上述双重影响经常陷入到一种紧张关系当中，正是由于社会情势和时代价值观的改变，才会导致流传下来的宪法解释有进一步发展和突破的必要，但这并不意味着传统的判例和文本解释就没有存在的必要，恰恰是传统的影响才造就了宪法解释的前后一贯以及宪法的安定性。可以说，传统的影响之于宪法解释的必要性是宪法教义学存在的前提，而时代整体价值的影响则是宪法开放性和宪法变迁的前提。

       就宪法解释而言，宪法解释意味着对宪法文本的理解，无论是立法机关的理解、司法机关的理解、行政机关的理解还是学者的理解、个人的理解，因而对宪法的理解和解释已经包含在宪法的适用过程之中了（就某种意义而言，民主的实际运行亦是宪法解释的一种表现）。宪法一般而言就存在于立法机关、行政机关、司法机关等国家机关以及学者对宪法的各种理解和解释当中，这些解释处于不断的互动当中，立法机关、司法机关和行政机关的解释一旦作出，便具有有效性并被适用和执行，但其最终有效性的确定需要一个有权的违宪审查机关作出最终解释，而此种最终解释又可被不断修正。因为学者的解释可以包含对上述国家机关宪法解释的批判，即便违宪审查机关作出的最终解释亦会不断被置于学者和民众公共讨论的视野下，从而形成一种广义的、非正式的民主互动，最终促成该机关对宪法的不断重新解释，违宪审查机关因此亦成为民主和商谈的一部分。[74]

      （二）宪法解释与“事物之本质”

       在宪法案件中经常会涉及价值判断和价值权衡问题，因此，宪法解释就需要进行一种多维度的考量，对文本、先例、历史、目的、宪法整体的价值取向以及社会的接受程度和时代的精神观念进行复合考量，才能最终作出一项既能符合现实需要、又能保持规范性的“正确”宪法解释。就此而言，宪法解释承载着社会整合的重任，需要将持续冲突的社会观念纳入宪法的规范性之中，通过最终的宪法决定不断塑造统一的意志形成。在功能分化的现代社会，宪法文本本身蕴含了社会的多种功能在内，宪法本身可以被视为法律系统与其他社会子系统的沟通点和连接点。以基本权利为例，基本权利即包含了政治公意的形成、经济自由的实现以及社会分配不公的纠正等多种功能在内，因此宪法解释可以被视为沟通系统与周围环境的手段，打开了法系统对其他系统的开放性通道，并不会导致法律系统自治性的流失。[75]宪法解释不仅可以为自创生的法系统提供自我创造的动力来源，亦可以为宪法规范提供正当性的基础，即宪法规范与社会现实的某种契合。在宪法修改程序难以启动的前提下，宪法解释就为解决宪法规范的静态性与社会现实的流动性之间的紧张关系提供了可能性，使得在不进行宪法修改的情况下，通过个案的宪法解释适应社会现实的变迁。但这种流动的社会整合的功能又需要始终恪守宪法规范的文本，不能超越语言的界限，进行一种任意的曲解，可以说，文本和语言既是宪法解释的起点，又是宪法解释最终的界限所在。在此界限之内，宪法规范的内涵得以不断丰富，最终实现宪法学的教义体系，而在此边界之中，这种教义体系又是开放的，解释可以随着社会变迁而相应调整，甚至在文本和语言不变的情况下，实现其意义的改变，形成所谓的宪法变迁。如果文本和语言最终无法承载此种社会变迁，则需启动宪法修改程序，甚至重新制宪。

       当宪法解释之于宪法的存在具有决定性意义时，就需要考量下述问题：宪法解释所追求的目标到底是什么？宪法解释能否以及如何才能实现“客观”而“正确”的解释宪法？通过何种方法才能避免宪法解释的主观任意性？

       当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且承认不存在一个唯一客观、正确的“正义观念”时，事实上我们已经将宪法解释的目标定位于“事物之本质”，也就是说将“事物之本质”视为宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。但“事物之本质”一词过于抽象，因此有必要进一步加以澄清。

       我们在解释宪法规范时，所探究的无非是“宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意义”，如果脱离当下的生活事实，对规范意义的探究注定是空洞的。拉德布鲁赫曾经说过，“事物本质”是“生活关系的意义”，这种“意义”是“在实然中现实化了的应然，在现实中所显现的价值”[76]。任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而作出的某种“决定”，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种“价值上的决定”，立法本身就是将某种价值决定引入法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种“价值决定”是否是恰当的？我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值。但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的“价值体系”被视为绝对、客观和正确的。世界当中存在着多元价值，这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种“确信”[77]。有鉴于此，我们不能将发展一个客观的价值体系作为学术追求的目标，视为解决社会冲突和矛盾的途径，因为这种客观的价值体系本身就是不存在的。每一种社会行为都与特定的目的、利益相关，这些目的和利益背后都暗含着一种价值判断在内，但与此同时，任何一项当下的社会行为作为此时此刻所作出的“价值决定”，都必定存在另外一种“价值”可以对其进行否定性的评价。而事物之本质的意义便在于，其可以判断此时此刻，在当下的社会情势、政治背景和生活关系中所作出的“决定”是否是合适的。社会行为或者价值决定是可以依社会情势的变化而变化，这已是不易之理，而“事物之本质”便在于在变化了的情势下寻找更恰当的价值决定。

       某一项社会行为能否被归入相应的法律规范之下，即在于对“事物之本质”的判断，而对于“事物之本质”的判断则可以通过类型而不是概念的思维获取。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型，其中对事实构成要件进行了归类化的整理，只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。[78]如果在法律并未明确规定的“空白”或者“缝隙”的情况下，则类型化的思维更能发挥作用，其可以防止因机械的规范适用而导致某些行为规避了法律的适用。为避免在所有案件中都取向于“事物之本质”的探求而导致的效率低下，法教义学所进行的类型化整理无疑具有节约司法成本的作用，并因为对构成要件相似的案件和判决的整理而有助于法律平等适用（对相同案件同等处理，对不同案件不同等处理）的实现。但宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则（如法治国原则、平等原则等），这些原则的类型化较普通法律规范的类型化（如刑法规范的构成要件）来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其他法律而言会更经常地回溯到“事物之本质”，也就是说会更经常地根据社会情势变化作出相应的价值决定。[79]宪法规范的类型化与普通法律的类型化的区别在于，宪法规范的类型化不仅包括具体宪法规定的类型化（如言论自由的类型化），其亦包含某一宪法规范在宪法理论上的结构化（如具体权利在自由主义理论和共和主义理论下的不同解读）。[80]在后者中，“事物之本质”的意义在于必须判断在当下的时代背景中应取向于选择何种宪法理论，当哈贝马斯将各种宪法理论分歧理想化地消融在其建构的“商谈理论”中时，宪法的决定却并不能通过这种理想化的商谈程序作出。在这里有权作出最终宪法解释决定的机构必须依赖于自己对时代精神或社会情势的“判断”，从而在宪法根本价值前提之下作出某种“抉择”，尽管这种抉择亦可置于更广义的商谈程序中加以论证和质疑。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所作出的价值判断（尤其是很多决定，无论如何作出都可以在宪法框架内得以证立）就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和教义学上的储备等传统积累下作出，并置于广阔的社会商谈背景（以运行良好的民主商谈程序为前提）和社会现实的时代背景下接受检验。

       宪法若想实现其社会调控和社会整合的功能，既要保持安定性、又要实现与社会变迁的相适性，就必须将体系思维与问题导向之思维结合到一起，即不能因社会变迁而导致宪法变迁至从根本上改变其体系的程度，当下宪法体系所赖以生存的若干根本原则不能在本质上被加以改变，这是一种基于“宪法统一性”的体系思维。此外，在具体案件中，必须结合社会现实，依赖传统、文化和社会舆情才能对相应宪法原则加以具体化，这也是“事物之本质”的要求，即宪法原则和宪法规范具有其类型化的结构，但这种规范的类型化仍有抽象化的特点，其具体实现仍必须结合生活事实来实现，因此考夫曼曾说，“法官必须在法律规范所意含的类型中掌握生活事实。”[81]什么样的生活事实可以归入相应的规范类型中，则有赖于法官对生活事实的价值判断，“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义”[82]。

       所谓正确评价某一宪法规范在生活关系中的意义，其本质在于在具体的时代背景下对该宪法规范作出相应正确的解释或者决定何种宪法原则、价值在特定背景下具有某种优先性。但这种“正确性”并非来自于隐藏在某个宪法决定背后的“价值”其本身的绝对正确性，而是来自于该价值观念在具体的时代背景下为社会所“接受”，因此所谓的“民意”就有了一定程度的正当性。如何正确解读“民意”亦是宪法解释在当下多元主义社会的必然要求，而这必须依赖于法秩序本身所确定的“民意”形成程序，也就是宪法框架下的沟通商谈程序，在此程序中，任何一个宪法决定（包括所谓的违宪审查）都是可错的、亦是可纠正的。[83]宪法中关于新闻自由、言论自由等涉及“政治公意”形成的基本权利构成了宪法决定“可纠错性”的基础，因此，只有在宪法框架内建构起“民意”、“政治统一”或者“时代精神”形成的有效民主机制，宪法解释才能获得动力和源泉，而民主的运行在某种程度上亦可视为宪法解释的一部分。

       但这种依赖于程序的“可接受性”并非是最终的判断标准。因为，无论“民意”、还是“时代精神”都是难以理性确定的，所以最终的判断标准只能来自于宪法本身的价值前提。有最终解释权的机构所作出的宪法解释决定虽然作为广义、宪法上建构的民主商谈程序中的一环可以接受“民意”或者“时代精神”的检验，但该决定又在某种程度上具有对抗“民意”的免疫力，因为“民意”和所谓的“时代精神”并不能无限延伸至突破现有宪法体系结构的程度。

      （三）传统宪法解释规则的突破

       传统宪法解释规则其目的在于通过文义、历史、目的以及体系解释得出某一宪法规则在逻辑上确定的意涵，其目的在于还原立法者的原意或者法律本身所包含的客观意图。但从上文对诠释学的阐述中便可发现，所谓立法者的价值判断或者法律本身的客观意图并不是天然存在的，而是结合变化了的情势不断被发现的。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。鉴于致力于宪法客观解释的传统解释规则所出现的问题，实践中出现了以结果定位（Folgenorientierung）的宪法解释，认为所有的宪法解释无非是先预设了某种结果，然后再通过宪法解释规则对其加以论证。有学者将这种结果定位的宪法解释与后果考量联系到一起[84]，但这种结果定向的宪法解释就其本质而言是一种依赖于前理解的宪法解释[85]，因为解释之前所预设的结果并不总是来自于后果考量，在后果难以认清的情况下，亦可基于自身的确信（前理解）。后果考量（即宪法决定的社会效应）今天对于宪法解释来说具有相当的重要性，但并不能据此认为后果是宪法解释中的决定性因素。无论是我们在对后果加以权衡和遴选时（即何种后果是我们所能接受的），还是基于前理解提前预设好结果时，都必须基于某种价值判断来作出，所谓前理解或者所谓的后果权衡，其无非是经过长期法律训练之后，基于自身对宪法的理解得出来的结论。[86]前理解是基于我们所理解和认为的“宪法的价值前提”作出的判断，这种前理解并不是不可以修正（尽管很难）的，而是在反复运用宪法解释规则、并在深入具体问题以及后果不断显现的过程中加以修正。此外，后果的复杂性亦对宪法解释的后果考量提出了挑战[87]，在后果难以认清的情况下，有学者将其定位于目的解释，但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关，依赖于该目的背后隐藏的价值[88]和该价值与其他价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性，而这又回到价值判断的来源问题，因此又必须回到宪法本身的“价值前提”中去。因此，所谓的结果定向和后果考量绝不能脱离实证宪法本身所蕴藏的价值意图和价值前提，因为无论是后果的权衡还是结果的预设都是价值判断的结果，这种价值判断只能来自于宪法本身，而这又只能再返回到宪法解释中去。因此结果取向本身并不能为宪法解释提供标准，而其本身应是宪法解释的结果，即由宪法本身决定何种结果在当下的社会情势下才是宪法上可接受的，在多种结果均可接受时，则需根据社会情势判定何种结果在宪法上最可接受，其绝不能仅凭结果便可决定对宪法做何解释，而是应依据宪法并结合社会情势判定应选择何种结果。

       由于宪法解释不再一味追求逻辑性，因而实践中也出现了一种以问题为定位的“类观点学”思维，宪法的原则性规定要想得以具体化，必须进行一种视角上的结构化理解，通过归纳不同的视角和国家法理论，对宪法规范进行一种结构上的解释和类型化的整理。但这种“类观点学”思维的问题在于实践中过于注重问题的解决，而容易陷入政治的任意和主观主义，从而偏离宪法整体的价值取向，这一点已经为黑塞、博肯福德、拉伦茨和阿列克西所指出，于是在此基础上，在如何应对宪法的开放性和不确定性问题上，又出现了一定的分歧。一方面，如黑塞和博肯福德都试图从宪法的整体统一性角度对宪法解释所可能出现的主观任意和过度关注具体问题进行一定程度的弥补，如黑塞提出了“宪法的统一性”原则，博肯福德则认为此种以问题定位的类观点式思考将“问题”优先于“规范”和“体系”，为避免宪法的过度开放性而最终通过具体宪法理论上的论证所达成的共识，而非宪法本身有关前理解（宪法理论）的基本决定为宪法解释找到一个具决定意义的前提[89]。博肯福德反对此种通过共识所寻求的宪法前提和支撑点，明确提出了“合乎宪法的宪法理论”，以及基本权利解释中“合乎宪法的基本权利理论”[90]。虽然前者承继斯门德的整合理论，更注重整个过程中的动态性和程序性，后者承继施米特，更注重为宪法解释建构一个基于基本法的实体的前提，但二者都拒绝一种毫无指引地、盲目地整合或者在具体案件中任意适用某种宪法理论。另一方面，为弥补宪法的开放性所带来的不确定性，阿列克西试图通过形式上的法律论证规则为基本权利解释中存在的原则权衡找到最优化戒律（Optimierungsgebot），尽可能消除价值权衡中的任意性。[91]

       上述分歧事实上指出了宪法解释的两面。一方面，尽管宪法解释不可能通过一套法律论证规则完全排除任意性，但这种任意性首先应该通过一个教义化的论证过程或者方法体系尽可能避免，比如，在拉伦茨看来，阿列克西的法律论证理论在某种程度上就与法学的方法准则暗合。[92]另一方面，即便包含程式化的法学方法准则和论证规则的宪法学教义体系可以解决大部分宪法争议，但最终的价值权衡仍然不可避免，而此种价值权衡难以通过绝对理性的途径得以解决，面临价值权衡所作出的选择在很大程度上要依赖于某种宪法理论，如博肯福德就认为在基本权利解释中存在五种基本权利理论，基于不同的理论，可得出截然不同的解释结论，但这些基本权利理论或者宪法理论在不同案件中的适用，却会对宪法判决的一致性、进而对宪法的统一性造成影响，因此，宪法整体上的价值前提必须得以确立。[93]只有在此前提下，一定程度的共识才能达成，否则只会导致社会的撕裂和矛盾的难以愈合，更遑论共识的达成了。在规范与现实之间的交互作用中，只有确立宪法的价值前提，才能防止社会现实的变迁对宪法规范性和安定性的过度冲击。

      （四）宪法解释中体系性的要求

       因此，法学发展到今天，强调宪法的体系性仍具有相当重要的意义。关于体系的概念，康德曾有经典描述，即所谓体系是“无数知识在同一观念下的统一”[94]，是“一个依据原则而加以组织的知识整体”[95]。在卡纳里斯看来，法学中体系的概念包含两种特征：秩序（Ordnung）与统一（Einheit）。所谓秩序意味着事物本身“内在逻辑上的一贯性”，而统一则意味着“任何秩序不能分解为无数个毫不关联的细节，而必须可以回溯到少量有担当性的基本原则上”[96]。因此体系的概念不可避免就与“逻辑”、“科学”以及“客观”等联系到一起。

       宪法学中强调体系性，其原因在于，从法的属性来看，必然要求一贯性和统一性，宪法作为法也必然要求一以贯之地作出价值判断，要求判决的一致性，并要求任何个案中的价值判断都要首先考量“宪法的统一性”。在黑塞看来，“宪法中各要素之间的关联和依赖性建构了下述必要性：永不要只着眼于个别规范，而是要一直关注整体关联；所有的宪法规范都应该以避免与其他宪法规范相冲突的方式加以解释”[97]。卡纳里斯亦认为：“法的内在秩序与统一远不止是法学之科学特征的前提以及方法论的先决条件；毋宁说它们属于最根本的法伦理上的要求，并最终扎根于法理念当中。”[98]

       由于单纯封闭的逻辑概念体系的建构被证明为不可能，因而法的教义学体系必须具有开放性，但这种开放性亦并非毫无限制，而是任何的人类交往都必须在某些“不容否拒”的前提下实现[99]。在教义学尊重的“不容否拒”之前提范围内，教义学会通过其概念的抽象性与现实保持一种距离，并通过一种相对自由的解释（因为人类在与法律文本和经验交往时拥有较大弹性）使文本与现实相适，在此前提之下才探讨法教义学概念在多大程度上可以保持其开放性和解释的自由。法教义学的功能当然不止于确定这些确定不移的原则或者说“禁止否定”的前提，而是在这些前提之下重新规定。在社会现实复杂性提高的背景下，法教义学的功能在于“与经验和文本交往的过程中，提高其自由程度”[100]。卢曼亦认为在社会预期约束性之处，教义学的概念性使一种（与现实的）距离性成为可能，教义学的思维与解释都要与某种“质料”—如规范、神圣的文本等—联系在一起，但教义学的概念性和解释与这些“质料”之间不可避免存在某种差距，正是这种差距赋予了教义学的自由性，因此教义学反而与“不安定性”（Unsicherheit）联系在一起，其促成“怀疑的再生，提高尚可承担的不安定性”[101]。卢曼对教义学功能的这种再理解突破了传统概念法学所认为的那种封闭的、可涵摄任何可能之实践的教义体系（此种教义体系以追求确定的安定性为目标），而是认为教义学具有既可提高，又可限制“复杂性”和“不安定性”的双重功能。在社会复杂性程度提高、人类在面临“事件”与“规范”这种双重可变性[102]之时，教义学的体系建构就显得更为重要。因为人们必须要通过一种案件类型、法素材的概念和分类整理，才可以避免对所有事件都重新裁判，防止法律判决的前后矛盾与法律资源的浪费。因此在卢曼看来，教义学的第二重功能即为“限制任何变化的任意性，这种变化在[事实与规范]的关系被视为双重可变时成为可能—也就是说不仅案件应定位于为规范，规范的适用本身也要同时定位于案件事实”[103]。法教义学实现此功能可以通过“界定法律判决之可能性的条件”，通过相似案件进行的一种类型化整理以及概念的分类。这里并非如传统法教义学一样规定了一种确定不移的关系，而只是进行一种“法律适用关系的关系定位”，在关系定位中，类型化的思维无疑是有益的。法教义学这种功能的变迁亦反映了法体系所具有的“统一性与复杂性”的双重特质，这种双重特质亦决定了法教义学所具有的确定“正义标准”和“教义学的概念性”这种双重功能。[104]

       由于法体系的必要性及其开放性，黑克从利益法学的视角出发将法体系区分为“内在体系”和“外在体系”[105]。其中，“外在体系”是与概念法学的形式一逻辑的体系概念[106]相联系的。在卡纳里斯看来，这种“外在体系”对于法的条理性、法适用的实践性以及间接的对于法的安定性来说都具有重要意义[107]，但这种“外在体系”并不适合作为“一个具有内在关联性的秩序意义上”的法体系。[108]由于在法律制定和法律判决中不可避免要包含立法者和法官的价值判断在内，所有法律的规则和原则背后都隐藏着某种利益、目的或者价值，因而，黑克在“外在体系”之外又提出了“内在体系”，并将其界定为“解决冲突的体系”[109]。其关注的是规范背后的利益冲突，通过立法的价值判断对个别规范进行利益裁量，而正是这种对个别规范的利益衡量遭到了黑格勒和卡纳里斯的批评，认为这种做法仅局限于通过解释以及类推和限缩获得法律，而忽视了相对于一个法律部门来说“承载性的基本思维”，也就是说“一般的法律原则”[110]。利益法学的内在体系概念过分强调个案领域中的利益衡量，而轻忽了相关法律领域“基础性的、特殊的目的”[111]，这种体系的概念与以问题定位的思维模式，也就是“类观点学”的思维相似，这种问题导向的思维关注个案中的价值判断，不可避免会由于缺乏“基础性价值或原则”的考量而陷入相互矛盾之中，从而难以建立起“体系内在的意义统一性”[112]。在卡纳里斯看来，“内在体系”就是一种“原则体系”或者说法律规范背后的“价值体系”，这里需要考虑的只是，哪些一般性原则或者法律思维对于相应法律领域来说是“建构性”的，以至于如果这些原则在其“本质内容”上发生改变，则会改变该法律领域的整个秩序。[113]

       就此而言，宪法体系性的要求是，一方面要尽量针对个案进行价值衡量，使判决或者宪法解释贴近“事物之本质”，另一方面又要对这种问题定向的“类观点学”思维或者说宪法的开放性加以限制，因此必须确立对于实证宪法体系来说不可或缺的价值前提。由于宪法是原则的综合体，而构成“内在体系”的这些原则“并非是毫无例外的有效，并且相互之间经常会出现对立和矛盾”[114]、“这些原则并不主张绝对的排他性”[115]，并且“这些原则真正意义内容的展现只有在相互补充与限制的共同作用下才能实现”[116]，因而只有从宪法本身的根本性价值前提出发，才能有能力对这些宪法原则之间的冲突进行平衡，使宪法中可能发生冲突的各种价值共存于一个“内在统一”的宪法体系当中，宪法的变迁才不会失去最终的方向，才能既保障宪法的安定性，又不失其开放性和适应性。[117]

      五、中国宪法体系初探

       中国在今天已经越来越多地遭遇到发展所带来的迷茫，“发展”在改革初期所具有的正当性已经开始消退，取而代之的是越来越多的社会问题开始归因于盲目的发展，“和谐”取代“发展”成为当代的主题并非偶然。在“发展”与“和谐”的紧张关系背后隐藏的是不同价值观念的冲突，与发展相关的经济自由主义理念、国家对特定地方的扶持政策以及其他与之相关的国家和国家法理论在“和谐”的大背景下则会显得有些不合时宜，但发展与和谐并非绝对的非此即彼的关系，而是必须融合到宪法的价值结构中。如上文所述，宪法是在特定、对于体系而言不可或缺的价值前提下多元价值和原则的综合体。特定价值前提下的多元价值之间的对立、冲突和竞争构成了推动宪法发展或者宪法变迁的内在动力，这些价值之间彼此互相竞争，随着不同历史阶段的变化而发生相应的变迁，这些变迁是与特定历史阶段下人们价值观的变化密切相关的，因此，宪法内各种价值的动态转换和交互作用亦同时是社会价值整合的结果。就此而言，宪法可以被视为社会的精神整合过程。

       对于宪法的根本价值前提，许多学者都有过论述，如施米特所言绝对意义上的宪法（与宪法律相区分）、斯门德的精神的价值规律、韦伯的理想类型等在某种程度上都是对宪法根本价值前提在不同角度的论述。在国内，陈端洪教授的五个根本法[118]亦是对此价值前提的一种描述，但这种描述更多的是政治要素、而少价值要素。一般而言，作为理想类型的近代宪法应包含下述几个要素：民主、权限分配与制衡（横向与纵向）、法治国、以自由和平等为基础的基本权利体系，任何否认上述前提的宪法均难成为近代意义所言的宪法。在此要素前提下，各国表现不一，而中国宪法的价值前提则应包含：人权条款（宪法第33条第3款规定）、社会性（社会主义制度和原则的表现，宪法第1条关于国体和社会主义制度的规定）、民主（宪法第2条的规定，而中国共产党作为人民之代表，亦可将其视为民主的一部分）、权限分配与制衡（国家组织法的部分，宪法第3条规定的民主集中制原则）、法治国（宪法第5条规定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”）、基本权利（以自由和平等为基础）。

       上述关于中国宪法的价值前提既可以与市民社会法治国宪法的理想类型（根据社会初级阶段理论，当下中国社会亦处于市民社会法治国阶段）相联系，又可将中国宪法的独特性表现出来。上述价值前提的改变必将会使中国宪法的性质发生根本改变，因此，即使中国宪法中并无类似于德国基本法第79条第3款关于“不可碰触”条款的规定，但上述价值前提亦暗含是不可修改的。

       进一步而言，在中国宪法中，在上述价值前提下亦存在各种对立的价值方向，这些对立的价值方向在不同的发展阶段呈现不同的关系，这些价值方向的竞争和博弈构成了中国宪法内在生长的动力，亦构成了宪法与社会变迁相适应的开放性源泉，总结来说，可归为四类：

      （一）社会性与自由性的对立统一

       一方面，“社会主义市场经济”条款注定了中国宪法在改革开放的背景下被注入了更多经济自由的元素，而经济自由的发展要求个体拥有更多的私人空间，不受国家干预，因此，私生活领域的自主性在中国所具有的重要性明显提高，而私人财产权亦被提升到相当重要的地位。另一方面，中国宪法中的社会主义因素亦不能忽略，社会平等在中国始终是宪法最重要的正当性要素，但一种极端的社会平等在当下的“社会主义初级阶段”并不能被过度强调，否则便会造成一种跨越历史阶段的断裂和悲剧。初级阶段理论保障了中国宪法中的社会性和自由性可以并存，并处于不断的竞争当中，其重要性亦随着时代的变化而发生某种变迁。

      （二）分权与集权的对立统一

       在中国，中央与地方之间的关系在宪法中的规定亦非完全清晰。学理的传统认为中国属于单一制国家，但宪法对此却只字未提，因此“在中央的统一领导下”，如何“充分发挥地方的主动性、积极性”便属于宪法解释的范围。一方面固然需要建构中央与地方之间的平等沟通程序，使得地方可以通过政治参与将地方意志上升到国家层面；另一方面，亦需要对当下的政治现实进行判断，才可对究竟应集权还是分权有个清晰的判断，因为在不同时期，集权或者分权所服务的特定目的是不同的。在一个相对贫困的年代，集权有利于迅速集中资源优势，便于中央通过一种计划的方式促进经济的快速发展，因此具有一定的正当性；而在经济发展相较于人民更深层次的幸福来说比较不那么紧迫时，过多的集权就会导致地方难以掌握发展地方福利所具有的足够财力，而一个中央调控的社会福利政策在中国的成本之高是难以想象的，因此，此时就应适当放权，而非一味集权。

      （三）民主、集中与共和之间的对立统一

       中国宪法规定了“民主集中制”原则，这也可以被视为单一制逻辑的一种体现。但中国宪法中亦明确规定了地方民主制度。而现代民主朝向多元化的方向发展，民主与集中之间本身就存在一定程度的对立。多数决原则并不能体现民主的真正内涵，真正的民主应当包括共和，包括对少数群体的利益保障，因此，现代民主要求在代议制之外同时应当加强保障公民的非正式公共参与。

       （四）富强与文明、“改革开放”与法治之间的对立统一

       中国宪法的序言中规定了国家的目标，即“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。富强与文明并非总是和谐统一，二者可能存在某种冲突，如果过度强调富强的重要性，反而会忽视有关公民幸福的其他要素，在一个文明的国家里，仅有富强是远远不够的，尽管富强是文明的一个先决条件。在中国，一段时间对经济发展的过度崇尚，已经给社会带来了一系列的副作用，甚至唯经济发展的理念导致了某些违反法治的现象出现（如通过政策取代法律，而所谓“良性违宪”亦属此列），某种程度上，富强与文明的对立就变为政治决断与法治之间在某种程度上的对立。“改革开放”和“依法治国”都是宪法中规定的内在原则[119]，在改革初期，法治尚未成熟，有违法治的政策和现象仍较为频繁，但随着改革的进一步理性化，法治的进一步成熟，改革与法治就应该逐渐表现出一种相适性，并进入相互促进的良性循环当中。虽然二者之间的矛盾仍会时有发生，但最终会消融在统一的宪法的根本价值前提和统一体系当中，而改革开放也不应成为与“维持宪法秩序”相对应的对立面，毋宁说在“宪法秩序”之下，改革开放与其他具体宪法价值—如社会保障、财产权以及其他基本权利等—之间的矛盾，在不同阶段应优先考虑何种价值，则需视“事物之本质”、通过宪法解释而定。

       上述对中国宪法价值前提和价值方向的描述只是概括性的，具体的宪法问题很明显不能仅通过上面所陈列的宪法价值结构便能一劳永逸地得以解决。对具体宪法规范加以类型化的宪法教义学是必要的，但以类型为取向的宪法教义学并不能解决最根本的价值判断问题，因此必须结合具体的宪法问题所处的社会背景进行价值权衡与取舍，而价值权衡的界限则是支撑宪法体系的根本性原则，这样才能形成一个相对稳固而内在不断生长的宪法体系。由此也提出了宪法学的任务，即不仅要对具体宪法规范进行类型化的教义学建构，亦要将具体的宪法规范不断指向宪法的整体价值前提，以保持宪法的统一性，因此有必要对构成宪法体系的根本性原则加以阐释，从而澄清宪法本身所隐含的“前理解”，即宪法本身的价值预设。本文限于篇幅只能对此进行框架式的梳理，而具体工作则有待于进一步展开。

      结语

       人类再如何切慕理性和确定性，但终究无法端赖理性囊括所有的生活现实。生活现实是复杂多变且永无止歇的，而人之理性则终有极限，毋宁说，理性是伴随生活现实的变化而成长的。在宪法变迁问题上，人类理性的极限止于宪法文本之处。人类始终具有为社会发展找到正确道路的雄心，这种雄心使得人们总是不满足于宪法文本的局限，而试图突破文本的条条框框，去寻找潜藏的“规律”或者“价值”。但人们亦必须要接受多元主义的事实，任何一种出于追求“真理”的雄心而发展出的价值观都可能导致价值的僭政，并牺牲其他价值。价值的冲突并没有一个一劳永逸、且所有人都接受的正确解决路径，只有存在的“宪法”才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，这个平台或许并不完美，或许存在各种各样的瑕疵，或在解释中会出现偏差，但这个平台却是我们所能接受的唯一标准。如果这个标准都不能获得尊重，那么人类将陷入无休止的纷争当中，“婆说婆有理、公说公有理”，不完美的宪法可以随生活一起成长，可以通过内在的民主和程序机制不断完善，但无论如何，宪法再如何解释亦不能脱离文本的框架，文本必须获得尊重。诚如博肯福德所指出的，宪法解释在当代遇到的所有问题都是由于宪法规范在内容上的不确定性，由此导致的后果便是当代的宪法解释方法都直接或者间接造成了宪法规范性的消解（Abbau），而要想重新赢回宪法的规范性，“具有决定意义的不在于对个别宪法解释步骤的进一步细化和反思，尽管这些也很重要。其毋宁说存在于将宪法解释定向于一个宪法概念，或者更准确地说：一个宪法理论，该宪法理论可以为解释提供有约束力的引导性视角以及在此基础上建立的教义学结构”[120]，因此，真正重要的是“宪法理论”，而该宪法理论必须是“合乎宪法的宪法理论”，只有在此宪法理论的引导下，宪法的统一性才不致流失，宪法中所蕴含的可能发生冲突的各种价值才会融汇到一个“内在统一”的宪法体系中。

【注释】

[63]H. Kelsen， Reine Rechtslehre， 1. Aufl. 1994， S. 90ff； ders.，Reine Rechtslehre，2. Aufl，1967， S.346ff.

[64]同上注，1版，79页以下，97页；2版，242页以下。

[65]同上注，1版，98页。

[66]H-G. Gadamer， Wahrheit und Methode，Bd. I: Grundziige einer philosophischen Her-meneutik， S. 387ff.，S. 442ff.

[67]H-G. Gadamer， Wahrheit und Methode，Bd. I，S.391.

[68]同上注，393页。

[69]伽达默尔亦看到了文本所具有的迷惑性，他提出了几种抵制文本化的三种形式：“反文本”、“假文本”和“前文本”.其中“前文本”在这里尤其具有意义，因为这里表示“文本”是一种被意识形态扭曲了的形式，必须发现其背后掩盖了的利益和文本背后真正的意义，这是一种类似于“解码的过程”。参见H-G. Gadamer， Text und Interpretation， in: ders.，Wahrheit und Methode， Bd. II， S. 380ff.

[70]在伽达默尔看来，恰是施莱尔马赫降低了文字的固定性对于诠释学的重要性，因为他在口述中发现了存在着的理解问题，而伽达默尔便在于扭转这种趋势，重新赋予文本以意义。H-G. Gadamer， Wahrheit and Methode， Bd. 1， 393-395.

[71]同上注，392页。

[72]对于“宪法之实证性”的意义可参见P. Badura， Verfassungsanderung， Verfassung-swandel， Verfassungsgewohntheitsrecht， Rn. 7:“宪法的实证性，也就是宪法的有效性意志，来自于历史上具体存在的制宪行为，基于意识形态上的归责则来源于‘人民’的意志，该意志通过制宪会议得以形成。塑成及安排行为赋予了宪法以政治和文化上的承认，而宪法亟需该承认，因为只有如此，宪法才能作为正当和持续有效的国家之基本秩序而生效。宪法自身内含了政治和意识形态上的观念，作为得到证明和可以使用的法律制度和法律思维加以适用，并赋予其内容以特别的宪法的规范力和确定性。宪法建立了一个新的国家和政治秩序，但该秩序必须在许多方面仍然有待续造，并根据发生变化的情势和变迁的政治权力关系持续发展以及进一步塑成。”

[73]E. Forsthoff， Recht und Sprache. Prolegomena zu einer richterlichen Hermeneutik，1941， S.8.在英国这种以不成文宪法为主的国家，不成文宪法是经过长期实践所沉淀下来的惯例，经得起时间的考验而在政治生活中稳固下来。因此，此种不成文宪法尽管没有以文本的形式流传下来，尽管在制定和修改程序上与成文宪法存在显著差别，但这种从政治惯例而来、最终具有法之效力的不成文宪法已经具有了某种与文本类似的特征，具有某种程度上的稳定性，这与成文宪法国家中的政治惯例（尤其是与成文宪法相冲突的政治惯例）具有显而易见的区别。德国经历魏玛时期的“正当性”追逐之后，在基本法时期重新建立“宪法的规范力”和对成文宪法的尊重，也从另一个侧面印证了文本理解在法学中的意义，对此转变可参见K. Hesse， Die normative Kraft der Verfassung， in: P. Haberle u. A. Hollerbach（Hrsg.），Konrad Hesse Ausgewahlte Schriften， 1984， S. 3ff.

[74]J. Habetmas， Faktizitat und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， 2. Aufl. 1992， S. 292ff.；参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，北京，法律出版社，2011。

[75]关于基本权利背后所“隐藏”的社会学意义上的功能可参见N. Luhmann， Grundr-echte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie， 3. Aufl.，S. 201ff.

[76]G. Radbruch， Die Natur der Sache alsjuristische Denkform， in: Festschrift zur Ehren von Rudolf Laun， 1948， S. 81， 88； A. Kaufmann， Analogie und “Natur der Sache”-Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus，2. Aufl. 1982， S. 44.

[77]M. Weber， Die“Objektivitat” sozialwissenschatlicher und sozialpolitischer Erkennt-nis，in: ders.，GesammelteAufsatze zur Wissenschaftslehre， 3. Aufl. 1968， S. 152.

[78]卢曼认为法律规范是一种“条件性的程式化”结构，是一种“当……，则……”的结构（此与凯尔森提出的假言命令形式相吻合），即满足一定的条件之后，则出现一定的法律后果。通过这种与“类型”结构相似的“条件性的程式化”将社会条件纳人法律结构当中，从而在维持法律系统自主性的同时也保障了其开放性，参见N. Luhmann， Rechissoziologie，S.227ff.

[79]当然不能否认宪法教义学的意义，宪法并非完全由原则组成，其亦存在非原则性的规则规定，而且即便是对于一些类似于原则的规定，如基本权利规定，亦可以通过不断的案件整理，对基本权利的保护范围、限制等作出相对确定的类型化整理。

[80]如博肯福德对基本权利理论进行的结构化整理，参见E. -W. Bockenforde， Grundr-echtstheorie und Grundrechtsinterpretation，in: ders.，Staat， Verfassung， Demokra-tie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht， 2. Aufl. 1992， S. 115ff.；亦可见哈贝马斯关于自由主义和共和主义的分歧，J. Habermas， Faktizitdt und Geltung， S. 324ff.

[81]A. Kaufmann， Analogie und “Natur der Sache”-Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus， 2. Aufl. 1982， S. 49.

[82]同上注，49页。

[83]季卫东教授曾提到过“宪法的本质是试错的制度化”，诚哉斯言。参见季卫东：《宪政的规范结构》，36页以下。

[84]参见刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向—以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察》，载《中国法学》，2011 （2）。

[85]刘飞教授在其文章中虽然提到这一点，但并没有从本质上将其与前理解真正区别开来，同上注。

[86]比如一个信仰天主教的法官作出离婚的判决或者信仰佛教的法官作出的死刑判决，其所依赖的前理解不是个人的信仰，而是自己对法律或者宪法是什么的确信，离婚或者死刑这种后果本身并不能决定法律或者宪法解释，而是要依赖于对后果的价值判断，这种价值判断也不是基于自己的宗教信仰，而是基于自己对法律和宪法的前理解。

[87]卢曼曾对将后果作为宪法解释的标准进行过精彩评价，认为“如果人们要将后果作为定位或者正当化视角加以应用，则必须配有有色眼镜，以阻止人们要考量所有的附属后果、后果之后果、为数众多的决定所积聚的后果带来的波动效应等……通过后果的正当化依赖于这么一个有色眼镜本身被预设的正当化。该预设将自身从诠释学对前理解的渗入中摆脱出来。同样，对后果的价值判断，也就是说价值共识本身对此亦毫无助益，因为问题已经存在于后果的遴选之中了，后果的遴选本身就导向了价值判断”，参见Luhmann， Rechtssystem und Re-chtsdogmatik， S. 35；拉伦茨亦曾指出宪法解释中后果观测的复杂性和不可预期性，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，237~238页，北京，商务印书馆，2005。

[88]“目的”本身无法加以证立，其只能通过背后隐藏的价值加以证立，对于不与价值判断相关的事实上之“目的”与“手段”关系的批判参见M. Weber， Der Sinn der “Wertfreihe-it” der soziologischen und okonomischen Wissenschaft，in: ders.，Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre， S. 500.

[89]E.-W. Bockenforde， Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsau fnahme und Kritik，in: ders.，Staat， Verfassung， Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie undzum Verfassungsrecht， 2. Aufl. 1992， S. 63ff.

[90]E. -W. Bockenforde， Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation，in: ders.，ebd. S. 140ff.

[91]R. Alexy， Theorie der Grundrechte， 1986， S. 75f.

[92]K. Larenz， Methodenlehre der Rechtwissenschaft，6. Aufl，1991， S. 153f.

[93]E. -W. Bockenforde， Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation，in: ders.，a. a. O.，S. 140ff.

[94]Kant， Kritik der reinen Vernunft，1. Aufl. 1781， S. 832 bzw. 2. Aufl. 1787， S. 860.

[95]Kant， Metaphysische Anfangsgrunde der Naturwissenschaft，1. Aufl. 1786，Vorrede， IV.

[96]C-W. Canaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts，2. Aufl. Berlin， S. 11ff.

[97]K. Hesse， Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland， S. 27.

[98]Canaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz， S. 16.

[99]N. Luhmann， Rechtssystem und Rechtsdogmatik， 1974， S. 15.

[100]N. Luhmann， Rechtssystem und Rechtsdogmatik，1974， S. 16.

[101]同上注，16页。

[102]任何一个法律上相关的事件与其他事件均不可能完全等同，因此这里亦包含个体的解释和价值判断在内，并具有可变性，同时对规范的解释亦具有可变性。同上注，18页。

[103]同上注，18页。

[104]N. luhmann， Rechtssyslem und Rechtsdogmatik，1974， S.20.

[105]Heck， Begrifsbildung und Interessenjurisprudenz， 1932， S. 139ff. （142f.）。

[106]这种概念法学的体系概念的特征是“逻辑上清楚的、其本身逻辑上无矛盾以及，首要的是，原则上无缝隙的规则体系……所有可设想的事实构成都必须能够逻辑涵摄到一个规范之下”，参见M. Weber， Wirtschaft und Gesellschaft， 4. Aufl.，1956， 2. HBD， S. 396.

[107]Canaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，S. 19.

[108]同上注，19页。

[109]同上注，35页以下。

[110]同上注，37、 38页。

[111]此种目的论的思维不是狭义的关注目的与手段之间的关系，而是在更广义的范围内考量目的背后的价值之实现，目的与价值在此是同一事物的两面，就此而言，“目的法学”与“价值判断法学”是合一的，同上注，41页。

[112]关于体系思维与“类观点学”之间的关系同上注，135页以下，对“类观点学”的批评同上注，141页以下。

[113]关于体系思维与“类观点学”之间的关系参见上页注释[3]，135页以下，对“类观点学”的批评参见48页以下。

[114]同上注，53页。

[115]同上注，53页以下。

[116]同上注，55页以下。

[117]如一些宪法案件可能更偏向于自由主义的价值，而另外一些案件则更偏向于共和主义的价值，但无论何种价值侧重都不可能完全忽略另一方价值，而必须进行一种整体的考量，因为这是宪法理论或者说宪法本身的价值前提所决定的，只是在此前提下，宪法决定可以在宪法中的各种价值方向之间摇摆。德国基本法的实践即体现了一种根本价值前提下的价值摇摆，即将“自由民主的基本秩序”置于不可动摇的根本位置，一切自由都不得与此前提相抵触，这也体现了所谓“防卫型民主”（Streitbare Demokratie）的基本要求。关于“自由民主的基本秩序”和“防卫型民主”可参见M Kutscha， Verfassung und “streitbare Demokratie-Historische und rechtliche Aspekte der Berufsverbote im offentlichen Dienst”， 1979.

[118]关于“五个根本法”可参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》，2008 （4）。

[119]林来梵教授亦曾对二者之间的矛盾有过探讨，参见林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》，1999 （2）。

[120]E.-W.Bockenforde， Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsau fuihme und Kritik，in: ders.，Staat， Verfassung， Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht， 2. Aufl. 1992， S. 82

稿件来源：《宪政与行政法治评论》2014年第七卷    作者：李忠夏

原发布时间：2015年2月9日

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