【摘要】：“马锡五审判方式”是在特定历史条件下形成的特殊的审判方式。近年来它经历了一个复出的过程，这其中有着深层次的原因。“马锡五审判方式”背后的实用道德主义可以用来超越中西非此即彼二元对立的思维方式，是一个可供建立中国法律主体性的有用资源。

【关键词】：“马锡五审判方式”；现实意义；中国法律主体性

       “一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。”“从历史实际的视野来看，中国今天的法律明显具有三大传统，即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。”“重新认识自己的历史，包括古代和近、现代的历史，不仅是为了要更好地认识过去，也是为了要更好地认识现在和将来。”[1]本文基于这一启发，截取了中国革命时期法制的一个重要片段—“马锡五审判方式”，通过对其命运的回顾，来思考其现实意义及建立中国法律主体性这一宏大主题。

      一、“马锡五审判方式”的前世今生

       “马锡五审判方式”是抗日战争时期在中国共产党领导下的根据地形成和发展起来的一种民事诉讼模式，以陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五[2]命名。1944年1月6日，林伯渠在陕甘宁边区政府委员会第四次会议的《边区政府一年工作总结》中，第一次提出“诉讼手续必须力求简便，提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”。同年3月13日《解放日报》发表社论《马锡五同志的审判方式》，通过马锡五审判方式的三个典型案例，总结了马锡五审判方式的经验。以后，马锡五审判方式不仅作为民事诉讼，而且作为整个边区司法工作的原则和经验加以推广。[3]

      （一）“马锡五审判方式”的产生背景

       “马锡五审判方式”产生于二十世纪四十年代的抗日战争时期，它的形成有着深刻的历史根源。从当时的社会经济背景看，陕甘宁边区的经济基础十分薄弱，处于自然经济阶段。农业生产严重不足，整个边区面临着生存的困境和危机。而且交通极其不便，人口分布分散，使得边区的诉讼成本提高。为了发展农业、不违农时，马锡五的司法工作重点是如何减少诉讼给当时的经济发展带来负面影响。就地审讯、巡回审判、调解等既能教育群众、方便群众，又能促进生产的审判方式常常被审判机关使用。

       政治上，当时国民政府司法腐败，民事诉讼费用高、程序复杂、司法不公等日益严重。为了突出与国民政府在司法政策上有着原则性的区别，陕甘宁边区司法机关采取不收诉讼费用、巡回审理、就地办案等措施方便群众。

       意识形态上，中国共产党强调“为人民服务”、“走群众路线”，凸显抗日根据地的人民民主性质。另外，1942年开展的整风运动批判教条主义和主观主义，纠正脱离实际、脱离群众、缺乏调查研究和实事求是精神的错误倾向。这为“马锡五审判方式”的产生提供了思想根源。[4]

       最后，“马锡五审判方式”回应了边区司法实践的困境。抗战时期，虽然边区政府颁布了一系列的纲领、决议、决定、布告和法令法规，如1938年4月1日《陕甘宁边区土地所有权条例》、1939年4月4日《陕甘宁边区婚姻条例》、《陕甘宁边区土地条例》等，但是由于几千年封建思想给人们造成巨大的影响，实体法上的许多基本制度和政策（如所有权制度和婚姻制度）难以真正实行和落实，边区地方风俗民情与法律规定存在着严重的冲突。为了贯彻法律政策，“马锡五审判方式”强调以便民、接近群众、鼓励群众参与审判等方式解决纠纷，教育群众，促进大众的意识变革。[5]

       综上，“马锡五审判方式”是与当时的生产力发展水平、法制建设状况和政治环境相适应的，是在特定历史条件下形成的特殊的审判方式。

      （二）“马锡五审判方式”的主要特点

       关于马锡五审判方式的主要特点，当时的报刊和工作会议曾进行过多次评论。如1944年3月13日的《解放日报》认为，马锡五审判方式的特点有三个：（1）深入调查；（2）在坚持执行政策、法令和维护群众基本利益的前提下进行合理调解；（3）诉讼手续简便。集中为一点，就是“充分的群众观点”。1945年1月13日《解放日报》发表的《新民主主义的司法工作》一文又将马锡五审判方式的特点归纳为8点：（1）走出窑洞，到出事地点解决纠纷；（2）深入群众，多方调查研究；（3）坚持原则，掌握政策法令；（4）请有威信的群众做说服解释工作；（5）分析当事人的心理，征询其意见；（6）邀集有关的人到场评理，共同断案；（7）审案不拘时间地点，不影响群众生产；（8）态度恳切，使双方乐于接受判决。集中概括起来，就是“司法工作中的群众路线”。1945年12月，陕甘宁边区司法工作会议的总结报告将马锡五审判方式归结为三项原则：（1）深入农村，调查研究；（2）就地审判，不拘形式；（3）经过群众解决问题。这些原则，贯穿一个基本精神，就是民主。1945年，马锡五在延安大学回答学生提问时又将这种审判方式归结为：“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”。[6]

       也有学者从学理的角度将“马锡五审判方式”的主要特征归结为：（1）非形式主义的常识化运作；（2）与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；（3）人格化的家长式的法官。这些特征是区别于西方法律传统中的近现代民事诉讼制度及其原理的本质所在。[7]

      （三）“马锡五审判方式”的运命沉浮

       “马锡五审判方式”为当时广大老百姓所接受和推崇，在边区政权所辖范围内得到普遍的推广。并在以后相当长的时间内影响着我国民事诉讼程序的构造，其中许多具体原则和做法以后被直接运用于新中国的民事诉讼制度。[8]然而，随着市场经济的发展，这一模式一度成为民事审判方式改革的对象，以至于“马锡五审判方式”几乎是一个历史的概念，甚至成为落后法律制度的代名词和“法界精英”批判的对象，逐渐淡出人们的视野。

       近年来，“司法为民”、“司法和谐”、“司法便民”成为各级人民法院提及频率非常高的词语。2003年，最高人民法院明确提出了“司法为民”的根本要求，出台了23项“司法为民”重大举措；2005年，最高人民法院把“公正司法、一心为民”确定为法院工作的指导方针；2007年，最高人民法院院长肖扬首倡“司法和谐”理念，要求全国各级法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。在这种大背景下，“马锡五审判方式”也应运而“复兴”，全国很多法院都推行“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式”作为促进司法和谐的有效手段被重新彰显。例如，《法制日报》以及《人民法院报》多次对河南省人民法院推广“马锡五审判方式”予以报道。[9]在2009年召开的全国人民代表大会上，最高人民法院院长王胜俊在其工作报告中指出，“高度重视推进司法便民工作。继承和发扬‘马锡五审判方式’，深入基层，巡回审判，就地办案，方便群众诉讼，减轻群众负担。”[10]这一提法是近30年来在最高人民法院工作报告中首次出现。“马锡五审判方式”在官方话语中的复现显得格外引人注目。[11]我们不禁要问：是什么原因使“马锡五审判方式”的命运经历了如此的跌宕起伏？

      二、“马锡五审判方式”归来之缘由

       “马锡五审判方式”在官方表达中的重新凸显有着深层次的原因。多年来，我国民事诉讼改革以西方的形式主义理论为指导，试图单纯地在立法文本比较的基础上重新构建中国诉讼制度。现代西方的民事诉讼制度成为我们进行“国际接轨”的目标。面对当前我国民事诉讼制度中存在的缺陷和弊端，改革者急切地希望引进某些法治发达国家的诉讼制度为我所用；同时又刻意地与我国已有的司法传统“划清界限”。以至于在中国司法改革过程中往往存在着这样的误区，即全然不顾时机和条件盲目地全盘引进在国外运作良好的某项程序制度，对本土制度却不屑一顾。

       突出的表现就是“当事人主义”诉讼模式的全面引入，强调充分发挥当事人在诉讼中的作用及其对抗。按照形式主义的逻辑，法律完全是从抽象的普遍的权利原则得出的，法律是为维护权利而设，这种维权思维很容易导致法律必分对错的结果，把许多其实不涉及对错的案件推向“非黑即白”的对抗性框架。一个典型的例子是民事诉讼举证责任制度的改革，即由法院主要负责调查取证到主要是当事人举证的全面转变。伴随取证制度的变化是法庭程序的高度形式化，强调法庭程序下的真实而非实质真实。“谁主张，谁举证”看似“法律面前人人平等”，实际上不同当事人所拥有的资源不同，其取证能力也差别很大，平等的法律极易将不平等的现实合法化，造成更大的不平等。

       “形式主义关注理论多于实际，特别强调演绎推理，想借此达到跨时空的绝对和普适真理。形式主义要求通过法律（演绎）逻辑，建立脱离具体情况的普适法则。”[12]作者认为，现代诉讼制度不是空中楼阁，它根植于一定的司法传统和环境。忽视我国的现实，一味追求以法律形式主义思维影响下的“当事人主义”模式为标准构建我国诉讼程序，强行将“当事人主义”适用于不同地区、不同的案件类型、不同的诉讼环节，其结果只能造成“当事人主义”在中国的水土不服。不仅不能发挥“当事人主义”的优点，而且还会增加当事人寻求司法救济的成本，引起民众对司法制度的信任危机。再加上司法腐败、司法不公等现象愈演愈烈，“司法为民”、“司法和谐”、“司法便民”的呼声日起。

       另外，尽管民事诉讼程序和审判方式改革已持续了一个时期，但在今天中国的民事诉讼实践中仍然可以看到马锡五审判方式所确立的民事诉讼模式的实际存在。一方面，在大都市的经济案件、特别是涉外案件中，马锡五审判方式的特色已经或正在被正规的庭审和举证、质证的程序所取代；另一方面，在传统意义上的民事诉讼中（婚姻、继承、抚养、债务纠纷等），马锡五审判方式所确立的民事诉讼模式（如调解制度、简易程序）仍然在大量适用。

       对“马锡五审判方式”的重新彰显，某种程度反映了官方开始正视西方形式主义思维在中国法律实践中的局限性，看到“当事人主义”与中国民众诉求之间的紧张，以及“马锡五审判方式”在民事诉讼中的实践逻辑。[13]

      三、寻找另类可能—“马锡五审判方式”的现实意义

       多年来，“法治”已被高度意识形态化，“言必称希腊”，似乎西方发达国家的法治模式代表了人类终极的法律理想图景，西方也以其一贯的“东方主义”视角审视中国，源源不断地输出其法律制度。而我们一度成为受“形式主义”、“新自由主义”宰制的失语者，“自我放逐”，失去了自身的审断力和发言权。

       然而，诚如黄宗智教授所言：“近百年来中国虽然在法律理论和条文层面上缺失主体意志，但在法律实践层面上，却一直显示了相当程度的主体性。”[14]“马锡五审判方式”就是其中的一个典型，它延续了中国传统法律的“实用道德主义”思维，在突出全能型的国家意识形态的同时，也具有鲜明的实践主义精神。强调一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查研究，“从群众中来，到群众中去”，走的是一条“实践—理论—实践”的进路。它以常识运作为出发点，以纠纷解决为目标，追求结果的合理性（实体正义）。

       “实用道德主义”思维不同于西方“形式主义”思维，这种思维以解决实际问题为出发点，而非以抽象的自然权利为逻辑演绎的起点，寓抽象概念和法则于具体事例中，以实际现实为法律的概念化的出发点，坚持抽象概念与实践的不可分离性。同时它也蕴含了一定的前瞻性道德理念，如儒家的道德观念和社会主义理想。这种实用道德主义的基本态度是优先考虑解决实际问题，而不是贯彻抽象原则，不必然追求法律结果与法律前提的逻辑自洽，将理想化的原则与实际的适用之间的偏离视为合理。

       实用道德主义可以用来超越中西非此即彼二元对立的思维方式，是一个可供建立中国法律主体性的资源。这种思维方式持续贯穿于近百年来中国法制变革的始终。从事实到概念再到实践的中国法律思维方式，因倾向于将道德性和实用性结合起来，使当代的中国法律能够同时容纳西方法的形式主义因素和本土经验。“事实上，外来的最初具有普遍适用性的形式主义权利原则，在当代中国的法律体制下，已经被改造成了可在实践中因势制宜的道德理想。”[15]而且，当代中国的法律制度已附加了现代革命传统的“实践”特色，要求检验法律条文于实践。

       与中国法律主体性相联系的另一个问题是中国法律的现代性，“现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。”“关键在于把‘现代性’置于一定的历史情境之中通过其实践过程来认识。”[16]中国法律的现代性正在于自身的实用道德主义和舶来的形式主义的长期并存、拉锯和相互渗透。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而在于形成一种兼收并蓄的适合于自身的新模式。

       当然，作者并没有刻意美化“马锡五审判方式”的意图，也不主张简单地复原“马锡五审判方式”，它毕竟是与抗战时期边区司法环境相适应的产物。而且，实用道德主义思维也并非完美无缺，也有模棱两可的缺陷，我们有必要借助西方的形式逻辑和实证研究来提高其精确性和科学性。作者的意图在于：我们应关注“马锡五审判方式”本身所延续的中国法律传统的某些持久特征，它是我们理解今天中国法不可逾越的一环，亦是我们突出重围，重建中国法律主体性的有用资源之一。

【注释】

[1][美]黄宗智：《过去和现在—中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年2月第1版，第5页。

[2]马锡五（1898-1962年），陕西省保安（今志丹）县人。1930年参加革命，1935年加入中国共产党。抗日战争时期任陕甘宁边区庆环专区、陇东专区副专员、专员。1943年兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长。1946年任陕甘宁边区高等法院院长。新中国成立后任最高人民法院西北分院院长。1954年任最高人民法院副院长。1962年病逝。

[3]张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第55页。

[4]张希坡主编：《革命根据地法制史》，法律出版社1994年7月第1版，第549页。

[5]江伟、谢俊：《“马锡五审判方式”的意义及实现》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期。

[6]张希坡：《马锡五审判方式》，第41页。

[7]范愉：《简论马锡五审判方式—一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，清华大学出版社1999年版。

[8]如1982年3月8日第5届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中，第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”第7条规定“人民法院审理民事案件，应当根据需要和可能，派出法庭巡回审理，就地办案。”第56条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”第87条规定“审判人员必须认真审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据。”“有关单位有义务协助人民法院进行调查。”第99条规定“人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”第104条规定“人民法院审理民事案件，应当根据需要和可能，派出法庭巡回就地开庭审理。”“人民法院派出法庭巡回审理时，除重大、复杂的案件以外，适用简易程序。”

[9]《河南重彰“马锡五审判方式”》，载《法制日报》2008年6月29日；《当事人主义与职权主义应合理分工互为补充》，载《法制日报》2008年6月29日；《司法为民的马锡五审判方式精神永不过时》，载《法制日报》2008年6月29日；《河南全面推行“马锡五审判方式”》，载《人民法院报》2008年6月18日。

[10]该工作报告还提到：“切实整顿和转变司法作风，重点解决脱离实际、脱离群众的问题。”2009年3月10口，最高人民法院又发布《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》。最高人民法院网站http: //www. court. gov. en， 2011年5月5日访问。

[11]同年夏季，以马锡五为蓝本的电视剧《苍天》（由最高人民法院办公厅、人民法院报社等单位共同制作）在央视热播，在社会各界引起很大反响。新浪网、央视网、人民网、新华网等共发表评论文章1500篇。其中，央视网点击率超过一百万人次。http. //ent. sina.com. cn/v/m/2009-09-01/09192678579.shtrnl， 2011年5月5日访问。另外，据作者初步统计：2007~2010年，在最高人民法院主办的《人民法院报》上，关于“马锡五审判方式”的宣传报道共有33篇。

[12][美]黄宗智著：《过去和现在—中国民事法律实践的探索》，第6、9页。

[13]当然，“马锡五审判方式”的回归也有政策性考量。限于篇幅，本文主要分析法律原因。

[14][美]黄宗智著：《过去和现在—中国民事法律实践的探索》，第258页。

[15][美]黄宗智著：《过去和现在—中国民事法律实践的探索》，第190页。

[16]同上注，第229页。

稿件来源：《朝阳法律评论》2011年第2期    作者：李英杰

原发布时间：2015年1月7日

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