【摘要】：如果将“权利本位”与“right-based”互译是最好的译法，那么中国学术界和英美学术界都存在着某种形式的权利本位论。将英美权利本位论与中国权利本位论进行对照和比较，有利于深化对权利本位论的学术认知，推进权利本位论的理论发展。权利本位论属于权利的价值理论，贯穿于道德哲学、法哲学、政治哲学等学科领域。权利本位论的基本思想可以概括为四个“先于”，即权利先于功利、权利先于义务、权利先于权力、权利先于立法。权利本位论可以划分出自由至上主义权利本位论、平等主义权利本位论和马克思主义权利本位论三个分支。中国权利本位论要继续向前发展，必须实现从自说自话到中西对话、从法哲学理论到多学科理论、从理论体系到实践方法论的三大转变。
【关键词】：权利；权利本位；功利；权力；义务
一谈到权利本位论，我们自然就会想到上个世纪80年代末以来张文显、郑成良等中国学者在讨论法的本位、法哲学研究范式等问题过程中所阐述的权利本位学说。不过，习惯于到西方去挖掘中国理论来源的学者可能会追问: 西方有权利本位论吗？在中国权利本位论提出之初，就曾有人指责它是西方资产阶级的天赋人权和自然权利理论。但这一指责也透露出一个信息，即权利本位论的批判者在西方未找到称作“权利本位”的理论。权利本位论者也认为，西方法哲学家从未明确使用过“权利本位”的概念，也未从法哲学范畴的角度阐述过“权利本位”。
不过，本文对此问题给出了一个与以往不同的回答，即西方的确存在权利本位论。这一回答构成了本文重新解读权利本位论的突破口。本文所说的西方权利本位论是指上个世纪70年代以来罗尔斯、诺齐克、德沃金等英美自由主义思想家在批判功利主义理论过程中所提出的“right-based”理论。不过，由于语言翻译方面的原因，“right-based”并未被冠以“权利本位”之名，而是通常译为“以权利为基础。”所以，本文从探讨“权利本位”相关语词的翻译问题开始，论证英美学术界存在名符其实的权利本位论。以英美权利本位论为参照，本文检讨了中国论者在权利本位论学术定位上的问题，并对权利本位论做出了重新定位。然后，在总结中西权利本位论共同思想的基础上，提炼和描述了权利本位论的基本思想。同时，又根据权利本位论的哲学基础和理论基调的不同，划分出权利本位论的三个理论分支。最后，在借鉴英美权利本位研究的经验的基础上，对中国权利本位论的学术前景做出了简要的规划和展望。
一、 权利本位的相关语词翻译
虽然翻译学界对等值概念的理解不一样，但通常都认为翻译就是在不同的语言中寻求等值物。{1}按照翻译等值的要求，当我们把“权利本位”一词翻译为英文词汇时，应当到英文中寻找与之等值的术语。不过，要翻译像“权利本位”这样有特定思想内涵的学术概念，绝不能只到汉英词典里去查寻与其对应的英文词，而必须深入研究英美学术界的理论成果，寻找与其思想内涵相同或接近的学术概念。因此，学术翻译不仅仅是一项语言转换工作，更是一项学术研究工作。邓正来称其翻译为研究性翻译，可谓道出了学术翻译的本质。{2}目前国内学术界对“权利本位”一语的英文翻译主要有三种译法: （1）“right-oriented”；{3}（2）“right standard”；{4}{5}{6}（3）“right-based”。{7}{8}第三种译法是本文所主张的最优的译法。英美哲学界所使用的“right-based”概念在语义上和内涵上最接近中国法哲学的“权利本位”概念。第二种译法是对国际金融领域的金本位（gold standard）、美元本位（dollar standard）等词的翻译的错误模仿，显然是一种很不妥当的译法。“right standard”在英语中的通常语义是“正确的或正当的标准”，不能传递出汉语中的“权利本位”之义。第一种译法是权利本位论者所提倡的译法。权利本位论者虽然也注意到英美法哲学的“right-based”理论，但未将“right-based”与“权利本位”视为可以互译的等值概念，而是主张把“权利本位”翻译为“right-oriented”。这种译法的用意，或许是为了突显这两种理论的区别。
不过，仔细研究“right-oriented”一语在英美学术界的使用情况，我们会发现“right-oriented”并非“权利本位”概念的最佳译法。首先，“right-oriented”在英文中是一个多义词。在西方政治学领域，人们往往将其和“left-oriented”相对应使用，用来划分“右倾（右翼）”和“左倾（左翼）”两种政治立场或政党。{9}其次，即使从“权利”的意义上来理解“right-oriented”在语义上也不能准确传达“权利本位”之意，翻译为“权利导向”、或“权利取向”可能更为合适。桑德尔等一些学者曾把罗尔斯等人的自由主义称为“right-oriented”自由主义，有学者将其译为坚持权利取向的自由主义。{10}再次，“right-oriented”一词远不如“right-based”一词流行。对英文社会科学期刊数据库JSTOR的文献检索表明，哲学、政治学、法学领域使用前一概念的文章（含论文和评论）数量远远少于使用后一概念的文章。全文中出现过“right-oriented”的文章有44篇，而全文中出现过“right-based”的文章有603篇。而且，在44 篇文章中，多数都是在非权利的意义上理解和使用“right-oriented”。最后，在英美学术界，“right-oriented”是一个没有人给出精确界定的概念，而“right-based”是一个被学者们反复界定和阐释的学术概念。
从英文著作汉译的情况来看，中国学术界在翻译罗尔斯等人的“right-based”理论时，也没有将其翻译为“权利本位”，而是采取直译法将其译为“以权利为基础”{11}或“基于权利”。这一概念是德沃金在评论罗尔斯的正义论时提出来的。他把罗尔斯的理论归入“right-based”理论的范畴，后来也把自己的权利理论归入这一理论的范畴。{12}在德沃金之后，很多英美学者就用“right-based”一词概括罗尔斯、诺齐克、德沃金等自由主义思想家的理论特征。哈特在评论政治哲学从功利主义向权利理论转变时，把诺齐克和德沃金的理论归结为当代“right-based”哲学，而且认为他们的理论是两种大相径庭的“right-based”理论。{16}拉兹在讨论权利理论时，把德沃金和麦基的道德理论称为“right-based”道德理论，并对这种道德理论进行猛烈的批判。{17}格雷在描绘自由主义的两张面孔时，把罗尔斯、诺齐克、德沃金等人的自由主义理论称为“right-based”自由主义，并试图揭示这种自由主义的内在缺陷。{18}
罗尔斯、诺齐克、德沃金等人的理论虽然在立场、观点和方法上存在较明显的差别，但对个人权利的不折不扣的辩护和捍卫构成了他们共同的思想起点，并且都在其重要著作的开篇部分就旗帜鲜明地表达了这一坚定不移的信念。罗尔斯在《正义论》第一节就提出，“在一个正义的社会中，平等公民所享有的自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易和社会利益的计算。”{19}诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》之开篇就宣布，“每个人都享有权利。任何他人或团体都不能对他们做某些事情，否则就侵犯其权利。这些权利如此强大而广泛，以致提出了国家及其官员可做什么事情的问题。也就是说，个人权利为国家留下了多大空间”。{20}德沃金在《认真对待权利》的导论中就声称，“个人权利是个人所拥有的政治王牌。当个人拥有权利时，无论基于何种理由，任何集体的目标都不足以构成否定个人所希望拥有的东西或要做的事情的理据，都不足以构成强加给个人任何损失或伤害的理据”。{21}因此，罗尔斯、诺齐克、德沃金等人可以说是英美“right-based”理论的主要代表人物。
中国学术界之所以没有把“right-based”翻译为“权利本位”，其原因大概有两种情况： 其一，很多译者不知道中国有权利本位论。介绍和讨论“right-based”理论的多数译著，都是由伦理学界、政治学界的学者所翻译的。这些学科的学者大多不知道或不了解法学界的权利本位论，因而不会想到用“权利本位”一词去翻译“right-based”。其二，一些译者（主要是法学界的学者）虽然知道权利本位论的存在，但并没认识到英美“right-based”理论与中国权利本位理论之间存在相近或相通之处，因而也没有用“权利本位”一词去翻译“right-based”。
然而，如果我们仔细考察英美学者对“right-based”的理论阐释与中国学者对“权利本位”的语义分析，就会发现把“right-based”与“权利本位”互译其实是一种最优的译法。在中国法哲学的语境中，“权利本位”中的“本位”是主导、基础、起点的意思。张文显在对权利本位进行语义分析时指出，权利本位是在讨论“法的本位”时引发和派生出来的。法的本位是关于在法这一规范化、制度化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位（起点、轴心、重点）的问题。{22}郑成良在解释权利本位的概念时也明确地指出，这里的“本位”一词不过是基础、根源、出发点和逻辑起点的意思。{23}
在英美哲学中，“right-based”概念首先是由德沃金提出和界定的。他在讨论政治理论的分类时，认为各种政治理论的区别不仅仅在于它们所提出的目的（goal）、权利（right）、义务（duty）不同，而且还在于它们对目的、权利、义务之间的关系的定位不同。各种政治理论往往会把某种压倒一切的目的或者某组基本权利或者某组超验的义务视为是终极性的、基础性的，然后证明其他的目的、权利、义务是从属性的、派生性的。根据这一特点，德沃金把政治理论分为“goal-based”、“right-based”、“duty-based”三类。其中，第一类理论把某种目的（如改善公众福利）视为是基础性的；第二类理论把某种权利（如所有人的最大限度自由的权利）为是基础性的；第三类理论把某种义务（如摩西十诫所规定的服从上帝意志的义务）视为是基础性的。{21}从这些论述可以看出，“right-based”中的“based”也有基础、根源、主导之意。除了语义上的相同之外，英美“right-based”理论和中国权利本位论在思考方式和基本观点上有不少相同或相似之处，如都主张权利优先于义务、权利优先于权力，在思想上表现出明显的相通性和对偶性。因此，把“right-based”翻译为“权利本位”，而不是“以权利为基础”，在语词表述上更简练，在语义表达上更准确。
更重要的是，将“right-based”和“权利本位”对译，有利于搭建一个中西方法哲学的对话平台，推动中西方权利本位论的沟通和交流。一方面，把“right-based”翻译为中国学者所熟悉的“权利本位”，便于对中国与英美的权利本位论进行深层次的比较研究，从英美权利本位论中获得思想的启发与借鉴，或者发现权利本位论的缺陷与弊端，从而更好地构建和发展中国的权利本位论。另一方面，把“权利本位”翻译为西方学者所熟知的“right-based”，有助于国外学者知晓和理解中国权利本位论，将中国权利本位论传播到国际学术界，以避免国外学者对中国权利理论的一无所知。正是由于这种一无所知，德沃金不得不在为《认真对待权利》的中文版所写的序言中苦口婆心地论证他的权利理论对中国是有意义的。他认为，权利理论对于中国的传统和历史来说是陌生的，他担心有人会认为权利理论跟中国是不相关的。{12}不过，这种担心完全是多余的。在他写这个序时，权利理论早已经和中国相关了，而且中国正在兴起自己的权利理论。
将“right-based”和“权利本位”互译，也有利于打破法哲学与道德哲学、政治哲学之间的学科壁垒，推动权利本位论的跨学科研究。从上个世纪70年代以来，英美道德哲学、政治哲学、社会哲学、法哲学之间日益密不可分，“right-based”理论就是这些学科之间相互交叉与渗透的产物。但在中国学术界，权利本位讨论基本上属于法学界内部的一场论争，法学界在讨论过程中很少论及英美“right-based”理论。另一方面，中国道德哲学界、政治哲学界却只重视英美“right-based”理论的介绍与评论，不关心不参与法学界的权利本位讨论。很显然，不把“right-based”与“权利本位”当作等值概念的语词翻译法，是把法哲学领域的权利本位讨论与道德哲学、政治哲学领域的“right-based”研究人为隔阻开来的重要原因。因此，要打通不同学科对实质上相同的问题的讨论，必须采用“right-based”和“权利本位”互译的新译法。
二、 权利本位论的学术定位
对某一理论给出学术上的定位，实际上就是确定该理论在人类思想理论大厦中的归属和位置。这种定位是否合理，不仅涉及到如何准确地理解该理论的地位和作用，更关涉到如何正确地推动该理论的更新和发展。中国的权利本位论者曾在两种特定的学术语境下对权利本位论作出过两种大为不同的学术定位：其一，在上个世纪80年代末90年代初，权利本位论者在讨论权利和义务何者是法的本位问题的过程中提出了作为法的本位理论的权利本位论；其二，在新旧世纪之交，权利本位论者在讨论法学研究范式转型问题的过程中提出了作为法哲学研究范式的权利本位论。这两种导源于特定学术语境的定位具有很突出的时空局限性，均不是对权利本位论的合理定位。
第一种定位明显过于狭隘。按照这种定位，权利本位论仅仅存在于权利与义务的关系维度，因而只和义务本位论构成竞争对手。在上世纪90年代末，童之伟在批判“权利义务法理学”时，曾对早期权利本位论的狭隘性提出过批评。他指出，受权利义务分析框架的限制，权利本位论基本上将权利与权力的关系排除出法理学的视野之外，在逻辑上不能做一国法律体系的本位，只能做其中一部分法的本位。{25}{26}{27}{28}不过，权利本位论者在童之伟提出批评之前就已经意识了这个问题。张文显在1996年出版的《二十世纪西方法哲学思潮研究》一书中明确指出，权利本位存在于权利与义务、权利与权力两种关系之中。{11}但如后所述，即使把权利本位论扩展到权利与权力的关系维度，仍然不是完整意义上的权利本位论。
第二种定位又过于宽泛。按照这种定位，权利本位论不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点，也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系，更是法哲学研究的新范式、新视窗和新方法。不容否认，从意识形态层面来看，权利本位论诞生后对中国法学研究和法制变革确实产生了巨大的思想解放和观念变革作用。但是，从学术意义上说，权利本位论的主要使命和功能是从理论上确证权利在法律上的优先价值地位以及在实践中的不可侵犯性。权利本位论不可能对法哲学的诸多基本问题提供理论答案或方法指引，因而难以充当整个法哲学的研究范式。即使是权利领域的很多理论和实践问题，如权利滥用、权利限制、权利冲突等问题，也超出了权利本位论的讨论范围，因而是权利本位论所无法回答的。权利本位论只是权利哲学中的一种理论，而非权利哲学本身。把权利本位论定位为法哲学研究范式，无疑抬高了人们对权利本位论的学术期望值，因而使权利本位论招致了一些苛求式的责难。例如，有学者曾指责权利本位论无力解决权利冲突问题。{29}
同时，上述两种定位还存在一个共同的偏狭之处，就是把权利本位论仅仅定位为一种法哲学理论。很显然，这一定位难以适用于英美权利本位论。英美权利本位论不只是一种法哲学理论，而是具有较明显的跨学科特征。英美权利本位论的提出者罗尔斯、诺齐克、德沃金等人都是多学科领域的思想大师，其理论研究横跨伦理学、政治学、法学等多个领域。英美权利本位论所讨论的问题广泛涉及道德哲学、政治哲学、法哲学等各个领域，所提出的观点在伦理学、政治学、法学等多个学科引起了热烈的讨论。不过，值得注意的是，无论是权利本位论的辩护者（如罗尔斯、诺齐克等人），还是权利本位论的批判者（如桑德尔、麦金太尔等人），多数英美学者更侧重于在道德哲学的维度上讨论权利本位问题，更多地把权利本位论看作是一种道德理论。即使是主要从事法哲学研究的拉兹，也明确地把权利本位理论定位为道德理论，而不是法律理论，{17}因而英美权利本位论的讨论之中充斥着伦理学的话语，呈现出强烈的道德哲学色彩。其实，中国权利本位论者也意识到光从法学的角度来论证权利本位是不够的，还需要从哲学、伦理学、经济学的角度对权利本位进行理论证成。{3}
在批判性地检讨上述两种不适当的学术定位之后，本文试图从主题和学科两个方面对权利本位论进行重新定位。从研讨主题来看，权利本位论属于权利的价值理论，而不是一种无所不包的权利理论。夏勇把当代权利理论分为三大类: 一是权利的分析理论，主要讨论权利的概念内涵问题；二是权利的价值理论，主要讨论权利的价值地位问题；三是权利的社会理论，主要讨论权利的社会保护问题。{30}如果这种分类能够成立的话，权利本位论显然属于第二类权利理论，意在确证权利在价值上的本位地位或优先地位。早在权利本位论提出之初，中国论者就认识到权利本位论是一种价值陈述。郑成良曾明确指出，权利本位论的实质是一种价值陈述，它所回答的是“应当是什么”的问题，而不是回答“是什么”的问题。{23}权利本位论者承认，从事实的层面来看，权利与义务是相互依存、密不可分的。只是在价值的层面，权利与义务才有主次、轻重之分。正是在法的价值意义上说，现代法应当是以权利为本位，而不应当是以义务为本位。{3}
虽然中国早期的权利本位论仅仅在权利与义务的关系维度上讨论权利的价值地位问题，但它清晰地展现出了权利本位论讨论权利的价值地位问题的基本方式，即权利本位论通常不是在一种绝对的意义上论证权利在价值上的本位地位或优先地位，而是在“权利与XX”的关系框架下论证权利在价值上的本位地位或优先地位。也就是说，在权利本位论者的论证中，权利在价值上的本位地位或优先地位体现在“权利与XX”的关系上。从英美权利本位论与中国权利本位论所讨论的内容来看，权利本位或权利优先的论证主要是在权利与功利、权利与义务、权利与权力、权利与立法这四个关系维度上展开。不过，由于政治、社会和学术语境的不同，中国和英美权利本位论者所关注和聚焦的关系有较大的差别。英美权利本位论者一直把功利主义理论视为最主要的对手，始终把权利和功利的关系作为第一位的问题来考虑。罗尔斯在《正义论》的前言中交待写作该书的目的时指出，在现代道德哲学中，占支配地位的系统性理论一直是某种形式的功利主义。他所要做的，就是从洛克、卢梭、康德所代表的社会契约理论中提炼出一种以权利为基础的系统的正义理论，以取代占支配地位的功利主义。{19}因此，西方的很多评论者都把权利优先于功利或正当优先于善看作是罗尔斯等人的权利本位论的主要特征。相比较而言，中国的权利本位论起源于权利和义务关系之论争，因而权利本位论者最为关注的是权利和义务的关系。
从学科领域来看，权利本位论属于一种跨学科理论，而不只是一种法哲学理论。从英美权利本位论的存在形态来看，权利本位论至少可以在伦理学、政治学、法学等三个学科领域内存在。由于不同学科在观察视角、认知框架、话语体系、研究方法等方面互有差异，因而不同学科所构建起来的权利本位论必然各具特色。作为道德哲学理论的权利本位论，主要关注和讨论权利在整个社会价值体系中的地位问题，特别是权利问题所牵涉到的更深层次的人与自然、人与人、个人与社会等关系问题。作为政治哲学理论的权利本位论，主要关注和讨论权利在政治价值体系中的地位问题，特别是公民权利与国家权力之间的价值关系问题。作为法哲学理论的权利本位论，主要关注和讨论权利在法律价值体系中的地位问题，特别是权利与义务、权利与立法之间的价值关系问题。在这三种形态的权利本位论中，作为道德哲学理论的权利本位论具有更为基础性的意义，负责回答和阐释权利本位论所涉及到的很多相当复杂的前提性、根本性问题。这也是英美权利本位论者不得不更多讨论这种形态的权利本位论的重要原因。当然，这三种形态的权利本位论之间并不存在明确的界限，而是相当紧密地交织在一起。一个关注法律权利与法律义务关系问题的法哲学学者，往往也会试图从道德哲学层面追问和思考权利与义务的一般关系。
三、 权利本位论的基本思想
虽然中西方权利本位论者分别站在不同的学科场域、理论立场、思考维度上阐述和论证了不同版本的权利本位论，但我们从这些不同版本的权利本位论中可以梳理和归纳出权利本位论者共享或共通的思想。正是由于中西权利本位论者共享或共有某些思想，我们才能给他们的理论贴上“权利本位论”这个标签。我试图以权利本位论者所讨论的四对基本关系——权利与功利、权利与义务、权利与权力、权利与立法为线索提炼和描述权利本位论的基本思想。为了表述上的齐整和美观，我把权利本位论的基本思想概括为四个“先于”，即权利先于功利、权利先于义务、权利先于权力、权利先于立法。这里所说的“先于”，通常不是指时间序列上的先后，而主要是指价值排序上和逻辑顺序上的先后。值得指出的是，不同的权利本位论者可能关注不同的关系，论证不同的“先于”，而且对这些“先于”的理解互有差别，对这些“先于”的坚守程度各不相同。
（一）权利先于功利
这里所说的功利，不是指通常意义上的功利追求，而是指功利主义所说的功利原理。按照功利原理，当一项行动给社会带来的幸福超过其对社会产生的痛苦时，这项行动在道德上就是正当的。因此，功利主义允许为了获取更大的社会利益而牺牲或侵犯某些人的权利。这意味着，功利原理优先于权利保障，权利保障服从于功利计算。权利本位论者把功利原理视为是权利保障的最大威胁，强调权利的神圣不可侵犯性，反对在权利保障上进行功利计算。权利先于功利的命题是由英美权利本位论者在批判功利主义的过程中提出来的。
罗尔斯是这一命题的主要提出者和论证者。他认为，功利主义的问题在于把个人选择的原则扩大为社会选择的原则。为了实现个人利益的最大化，理性的个人将选择以当前较小的损失来换取未来更大的收益。在功利主义看来，正像个人可以在现在和未来之间进行得失权衡一样，社会也可以在不同的个人之间进行得失权衡。{19}这样，一些人付出的较少的损失可以因其他人获得的更多的收益而得到补偿，侵犯一些人的自由可以因许多人享有更大的利益而成为正当的。{19}罗尔斯批评说，功利主义把所有人合并为一个人，未能认真考虑人与人之间的差别。{19}罗尔斯在《正义论》中反复强调，每一个社会成员的权利都不能以任何理由予以侵犯。每一位社会成员基于正义或自然权利而具有不可侵犯性，即使是他人的福利也不能否定这种不可侵犯性。为了某些人享有更大的善而牺牲其他人的自由，是为正义所否定的。把不同的人当作一个人来计算他们的得失，也是绝不允许的。{19}
诺齐克可以说是最彻底地坚持权利先于功利的思想家。他不满足于罗尔斯等人对一般意义上的功利主义的批判，而是对另一种隐性的功利主义——“权利功利主义”进行了批判。人们通常批评功利主义未能正确地对待权利，把权利置于次要的地位。诺齐克认为，即使把权利放在首要的地位，仍有可能存在某种形式的功利主义，即“权利功利主义”。这种功利主义表面上将权利置于很重要的地位，把最大限度地减少侵权的数量作为最终目标，但实际上它并不能有效保障个人权利。当侵犯某个人的权利能使社会上侵权数量最小化时，这种功利主义就会要求侵犯个人的权利。{20}权利功利主义仍然是功利主义，它不过是把功利主义的目标从幸福总量的最大化变为侵权数量的最小化。只要是功利主义，它就会允许为了实现集体的目标而侵犯个人的权利。与权利功利主义把权利作为道德目标相反，诺齐克提出把权利作为道德边际约束。所谓边际约束，是指人们做任何行动时都不能违背的约束性条件。它不是要求人们做什么，而是要求人们不得做什么。而且，这种约束适用于所有行动，不得以任何理由加以违背。把权利作为所有行动的道德边际约束，就是要求人们在所有行动中都不能侵犯个人的权利。他人的权利就构成你的行动的边际约束，你在追求你的目标时绝不能侵犯他人的权利。{20}这样，权利就不再允许进行任何形式的功利计算，而被置于神圣不可侵犯的地位。
德沃金力图捍卫一种反功利主义的权利概念。德沃金指出，在不同的语境下，“权利”一词有不同的力度。他赞成一种强意义上的权利概念，并称之为反功利主义的权利概念。{21}按照这一概念，如果某人有权利做某事，那么即使剥夺他的权利是符合公众利益的，政府也不能这么做。也就是说，不能以功利主义者所说的社会功利为由禁止一个人做他有权利做的事情。不过，德沃金并不认为所有权利都是不可剥夺或限制的，而只是反对以社会功利为由剥夺或限制权利。他认为，政府可以基于其他理由正当地剥夺或限制权利。其中，一类最为重要的理由是权利冲突。当人们之间的权利发生冲突，如言论自由权与名誉权发生冲突时，政府为了保护其中的一种权利可以限制另一种权利。{21}
当代中国社会也存在着某种类似于西方功利主义的政治法律话语。在土地征收、房屋拆迁实践中，一些地方政府领导经常运用这种中国式的功利主义话语，打出维护“公共利益”、“社会利益”、“长远利益”等类旗号，恣意侵犯或压制公民与其他主体的合法权利。但是，在中国法学界，大多数权利本位论者并未把功利主义看成是对权利保障的巨大威胁，未能在权利与功利的关系维度上展开权利本位的理论逻辑。只有个别学者对这一问题有所论述。夏勇在反思为什么酷刑难以禁绝时，认识到功利主义实际上为酷刑提供了正当化论证。按照功利主义的逻辑，如果实施酷刑是出于维护公共利益或大多数人利益，酷刑就是合乎道德的。因此，虽然法律上可以宣布禁绝酷刑，但只要功利主义盛行，酷刑便会至少半合法地存在。他认为，现代中国虽然废除了酷刑，但并没有触动功利主义逻辑。相反，中国最近二十多年来关于改革开放的哲学、伦理、经济、政治和法律理论之发生与演变，实际上不过是在中国的语境下重复或复述功利主义的话语。同德沃金一样，夏勇也强调，人权是反对功利主义的。{31}对于中国权利本位论者来说，全面检讨中国式的功利主义话语，深入讨论权利与功利的关系，还是一项未完成的学术议程。
（二）权利先于义务
权利与义务的关系乃是权利理论研究的基本主题。权利本位论者通常是在承认权利和义务在事实上的相关性的基础上，强调权利在价值上先于义务。权利在价值上先于义务，意味着权利是义务设定的理由，权利是义务存在的根据。
中国权利本位论者对“权利先于义务”命题的代表性解释有两种。其一，强调“权利在逻辑上先于义务”，{3}把这种“先于”关系概括为两方面：（1）权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；（2）权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。{22}其二，强调权利在价值上先于义务，把这种“先于”关系概括为三方面：（1）义务来源于权利，即义务的合理性来源于权利；（2）义务服务于权利，即义务的必要性取决于权利；（3）义务从属于权利，即权利优先原则。{23}
英美权利本位论者是在目的、权利、义务三者关系的框架下阐述权利先于义务的思想。如前所述，德沃金把政治理论分为目的本位、权利本位、义务本位三种理论。在权利本位论那里，权利是基础、目的，义务来源于权利。澳大利亚学者麦基效仿德沃金的做法，把道德理论分为目的本位、权利本位、义务本位三种理论。麦基认为，目的、义务都不能作为道德理论的基础和起点，只有权利才能作为道德理论的基础和起点。因而，他所赞成的道德理论是权利本位理论。{32}
颇有意思的是，英美哲学界明确主张权利先于义务的却是权利本位论的批判者拉兹。拉兹提出，权利是义务的基础，权利优先于义务。{17}他认为，这两个命题的内涵是一致的，意指权利是让他人承担义务的理由，是给他人设定义务的根据。如果一个人拥有一项权利，那么该人的利益就是让他人承担义务的理由。权利事实上是两种类型的理由：一是判断一个人承担义务的理由，二是给一个人设定义务的理由，但主要是前一种理由。{17}不过，拉兹只是有限度地承认权利是义务的基础。他认为，并非所有义务都以权利为基础，或都来源于权利。某些义务可以基于权利之外的考量而存在。{17}正是在此意义上，拉兹反对权利本位道德理论。
（三）权利先于权力
权利本位论者对这个“先于”的理解与其他三个“先于”的理解有所不同。权利不仅在价值上先于权力，在时间上也先于权力。价值上的“先于”，体现为权力来源于权利，权力服务于权利。时间上的“先于”，体现为权利产生在先，权力出现在后。在西方思想史上，近代社会契约论明确阐述了“权利先于权力”的思想。按照洛克的社会契约论，人们最初生活在一种自然状态下，享有和行使各种自然权利。但由于自然状态存在种种不便和麻烦，人们便通过签订社会契约建立起政府，授权政府行使各种统治权力。{33}这种说法背后的逻辑便是，个人权利先于政府权力，政府权力来源于个人权利。当代英美权利本位论继受和发展了近代社会契约论的权利先于权力的思想。
诺齐克在回应无政府主义者对国家的批评时进一步阐释了权利先于权力的思想。无政府主义者经常指责说，国家在垄断暴力的使用和保护社会成员的过程中必然要侵犯个人的权利，因而它本质上是不道德的。{20}针对无政府主义者的批评，诺齐克提出，他所说的最弱意义的国家可以通过一种不必侵犯任何个人权利的方式从无政府状态产生出来。为了论证这一点，诺齐克吸收了洛克的自然状态理论。但与洛克不同的是，他并不认为国家是由人们通过订立契约的方式有计划地建立起来的，而是像货币一样自发产生出来的。按照诺齐克的描述，这一过程包括了从自然状态到保护性团体再到支配性保护团体等几个阶段。{20}诺齐克对最弱意义的国家的推导是从强有力的个人权利公式开始的，而且推导过程始终遵循不侵犯个人权利的原则。诺齐克在权利与权力的关系上贡献了两个新观点，即国家权力的产生过程不能侵犯个人的权利，国家权力的范围仅以个人转让的权利为限。
在权利和权力的关系问题上，中国权利本位论者从马克思主义的立场、观点和方法出发得出了与西方权利本位论者相同的结论：权利在时间上先于权力而产生，{34}权利在价值上构成了权力的本源。张文显把权利与权力的价值关系概括为四个方面：权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利来制约。{3}
（四）权利先于立法
权利虽然可以由立法来授予和确认，并借助于法律手段而得到有效保障，但权利并不依附于或受制于立法。权利先于立法，意味着权利可以不依赖政府和法律而存在，也意味着权利的正当性不取决于政府和法律的评价。相反，对权利的确认与保障程度应是衡量政府的合法性和法律的合理性的根本标尺。西方的自然法理论内含着权利先于国家、权利先于立法的思想。近代自然法论者认为，自然权利是个人与生俱来的权利，是先于政府和法律的权利。在卢梭看来，生命、自由和财产的权利造就了法律，而不是法律造就了那些权利。{35}不过，近代自然权利理论受到边沁等法律实证主义者的猛烈攻击。在边沁看来，真正的权利总是法律意义上的权利，自然权利是一种反法律意义上的权利。承认自然权利就意味着承认攻击法律、推翻法律和消灭法律的权利，因而这种权利代表了理性的最大的敌人和政府的最可怕的毁灭者。{36}
德沃金在批判法律实证主义的过程中捍卫了权利先于立法的思想，并开放出了权利先于立法的新内涵，即权利是法律的正当性和有效性的基础。他指出，权利不只是有意识的立法或明确的社会习俗的产物，更是对立法与习俗做出评价的独立根据。{21}《认真对待权利》的中文版序言中，他反复强调两个观点：第一，权利使法律成为法律，使法律更为道德。这是因为权利可以防止政府及其官员出于自私的或不正当的目的制定、实施和运用法律。第二，权利使人们更相信法律正当，更愿意忠诚于法律。权利给予公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威。正是这一点把法律与其他强制性规则和命令区别开来，使法律更有效力。{12}
中国权利本位论论者同样反对法律实证主义关于权利只能出自法律规定的观点，不仅承认法律之外的权利的存在，而且提出了应有权利先于法定权利的思想。张文显提出，权利主要有四种存在形态，即应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。他认为，坚持应有权利作为权利存在形态的意义在于，“它否定了权利只能是法律明文规定的，公民只能享有法律明文规定的权利等不甚妥当的观念”。{3}李步云明确阐述了应有权利先于法定权利的观点。在他看来，法定权利不过是人们运用法律这一工具使应有权利法律化、制度化，使其实现能得到最有效的保障。只有先存在应有权利，才能产生应不应当以及如何保障它的问题。否认应有权利的存在，法定权利就会成为无源之水和无本之木。{37}
四、 权利本位论的内部分支
由于中西方权利本位论者所坚持的指导思想和哲学基础有着很大的不同，因而对权利本位论的论证和理解确实存在着明显的差别。即使是在英美权利本位论的思想阵营内部，也存在着清晰可辨的理论分野。根据哈特、桑德尔等人的分析，英美权利本位论可以分为以诺齐克、哈耶克为代表的自由至上主义（libertarian）权利本位论和以罗尔斯、德沃金为代表的平等主义（egalitarian）权利本位论。{16}{38}根据哲学基础和理论基调的不同，我把中西权利本位论划分为自由至上主义权利本位论、平等主义权利本位论和马克思主义权利本位论三个分支。下面简要分析这三种权利本位论的基本特征及其主要分歧。
（一）自由至上主义权利本位论
这种权利本位论强调权利是道德与法律的终极价值，权利优先于所有其他价值，因而是一种激进版的权利本位论。这种权利本位论是以自由至上主义为哲学基础的，而且本身就是自由至上主义的重要组成部分。在西方政治哲学和道德哲学中，自由至上主义是一个以捍卫个人自由和自由市场、反对国家干预和社会强制为基本立场的思想流派。根据自由至上主义者鲍兹的概括，自由至上主义的核心理念包括个人主义、个人权利、自生秩序、法治、有限政府、自由市场、生产的美德、利益的自然和谐、和平。{39}诺齐克是当代自由至上主义的重要代表人物，是自由至上主义权利本位论的清晰阐述者。
在诺齐克看来，权利表达了个人的不可侵犯性，反映了我们相互独立存在的事实。{20}权利不仅构成了道德的边际约束，也是道德的最高价值判准，甚至是道德的唯一价值标准。我们考虑任何道德问题，譬如什么样的国家是正当的、什么样的行为是正义的，都要从强有力的个人权利公式开始，确保个人权利绝对不受侵犯。如前所述，诺齐克正是按照这样的逻辑来推导出他认为在道德上唯一具有正当性的国家，即最弱意义的国家。这种国家其实就是古典自由主义者所说的“守夜人式的国家”。在他看来，最弱意义的国家是能够证成的职能最多的国家，任何比这职能更多的国家都要侵犯人们的权利。{20}
诺齐克同样是从强有力的个人权利公式出发来考虑正义问题。他反对“分配正义”之类正义概念，因为它意味着有某个人或组织按照某种标准给人们集中分配资源。在一个自由的社会中，社会所有资源是由众多分散的个人所占有的，资源占有的变化只能来自于人们自愿的交换和馈赠。任何试图集中控制和分配资源的分配正义理论，都不可避免地要侵犯人们的权利。因此，诺齐克反对包括罗尔斯的正义理论在内的所有分配正义理论，提出了资格正义论或持有正义论。持有正义论包括三项原则：一是获取正义原则，主要是保证个人合乎正义地原始取得财产或占有无主物；二是转让正义原则，主要是保证财产合乎正义地从一个人之手转移到另一个人的手里；三是矫正正义原则，主要是纠正不符合前述两项原则的非正义情形。{20}诺齐克的资格正义论的核心要义是维护个人的权利和自由，反对国家进行社会资源再分配。
（二）平等主义权利本位论
平等主义权利本位论与自由至上主义权利本位论的主要分歧体现为三个方面：第一，它虽然也强调个人自由（权利）的不可侵犯性，但并不认为自由（权利）是道德与法律的终极价值；第二，它更为强调平等价值的重要性，因而在权利问题上更为关注平等的权利和权利的平等；第三，它认为国家负有解决不平等问题的责任，因而主张为了平等而进行社会资源再分配。罗尔斯、德沃金被公认为是平等主义的自由主义者，也是平等主义权利本位论的代表人物。德沃金把自由主义区分为基于中立的自由主义和基于平等的自由主义两种，并明确指出他所提倡的是基于平等的自由主义。{40}
罗尔斯称自己的正义论为“作为公平的正义”理论，他所提出的两项正义原则都立基于平等的关切之上。第一项原则的内容是：每一个人都拥有一种平等的权利去享有与其他人的同等自由不相冲突的最广泛的平等的基本自由。请注意，罗尔斯在这一原则中两次使用了平等一词。第二项原则的内容是:社会和经济的不平等安排应符合两个条件：（1）这种不平等应符合境况最差者的最大利益，并符合公正的储蓄原则；（2）这种不平等应与岗位和职务相连，而且岗位和职务应按照公平的机会平等条件向所有人开放。{19}如果说第一项原则是从正面讨论基本自由的平等问题，那么第二项原则则是从反面讨论社会和经济的平等问题，即设定社会和经济不平等安排的条件。从权利理论的角度来看，罗尔斯的正义论既提出了权利的优先性问题，也提出了权利的平等问题。德沃金比罗尔斯更为强调平等，甚至把平等称为至上的美德。{41}在他的政治观中，核心的政治概念是平等，而不是自由。在他的权利观中，最为根本的权利不是自由权，而是平等权。德沃金认为，应当区分两种不同的平等权。第一种平等权是受到平等对待的权利，即在物品、机会的分配上获得同等待遇的权利。第二种平等权是作为平等的人受到平等对待的权利，即在有关物品、机会如何分配的政治决定中受到平等关怀和尊重的权利。德沃金所强调的平等权是第二种平等权，即受到平等关怀和尊重的权利。在他看来，这种平等权乃是整个权利大厦的基石。个人的各种自由权只有和平等权的要求相符合时，才能获得承认。{21}
自由至上主义与平等主义权利本位论虽然存在明显的分野，但都是以个人主义为理论基调的，因而它所主张的权利本位是个人权利本位。无论是权利本位论的倡导者，还是权利本位论的批判者，都承认权利本位论的这一特点。德沃金在解释权利本位理论时指出，权利本位理论把个人置于中心地位，只关心个人行为的独立性，以保护个人的思想与选择为价值前提。{21}拉兹认为，权利本位道德理论通常是个人主义道德理论。他反对这种个人权利本位的理论，认为在个人权利之外还存在集体权利。{17}社群主义对权利本位论自由主义的批判直接指向其个人主义原则。这种个人主义把个人看作是先于社群存在的实体，甚至看作是唯一真实的社会实体。在社群主义看来，社群是先于个人而存在，个人自由依赖于社群的公共善（common good）。因此，社群主义论证说，自由主义的“权利政治”应当被“公共善政治”所替代。{42}
（三）马克思主义权利本位论
中国权利本位论建立在马克思主义的哲学基础之上，因而可称作是马克思主义权利本位论。中国权利本位论者明确强调权利本位论的哲学基础是马克思主义，而且试图根据马克思主义基本原理来阐释和论证权利本位思想。{43}例如，张文显力图根据马克思的社会发展三形态理论来论证从义务本位法到权利本位法发展的历史必然性。马克思曾在!政治经济学批判（1857—1858年手稿）》中把人的发展阶段分为三种形态，即人对人的依赖关系、以对物的依赖性为基础的人的独立性、以人的全面发展为基础的自由个性。张文显认为，每一个发展阶段都有与经济关系相适应的法权关系。第一个阶段是自然经济阶段，在法律上表现为义务本位。第二个阶段是商品经济（市场经济）阶段，在法律上表现为权利本位。{43}由于是以马克思主义为哲学基础，中国权利本位论在理论立场和核心观点上更为稳健与周严，能够有效地避免英美权利本位论所遭受的某些指责。
首先，中国权利本位论明确反对个人权利本位，主张多元权利本位。针对有人指责权利本位论鼓吹个人利益至上、个人权利本位，郑成良申明说，权利本位并不是个人利益至上。在个人利益的独立地位没有得到应有肯定的社会背景下，权利本位的呼声虽然包含有强调保护个人利益的意蕴，但是个人并不是唯一的利益主体。权利本位的要求是，任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。{44}张文显也强调，权利本位论者所说的权利不限于个体权利，而是包括了各类主体的权利，诸如集体权利、社会权利、国家权利。而且，他们所说的个体也不是绝对的自我，而是体现了个人、集体和社会统一的个体，是体现了类本质、类属性的个体。{3}
其次，中国权利本位论反对权利绝对优先论，主张权利相对优先论。中国权利本位论者并不认为权利是道德或法律的终极价值，也不主张权利优先于所有其他价值，而只是承认权利在与功利、义务、权力、立法等事物的关系中具有价值上的基础或优先地位。因此，中国权利本位论可以说是一种权利相对优先论，区别于自由至上主义的权利绝对优先论。
五、 中国权利本位论的前景
在结语部分，我们把讨论的重心聚焦于中国权利本位论的未来发展问题。从上世纪80年代末提出至今，权利本位论与改革开放的时代同行，在理论争鸣中不断发展，已成为一种很具影响力的法哲学理论。很多批判者甚至已将其视为是主流的或正统的法哲学理论。但是，从思想史来看，一旦某一学说被人们推上正统的或主流的位置，就很容易停止前进的学术脚步，不知不觉间走向寿终正寝。为了超越这种历史命运，中国权利本位论必须不断开拓新的研究空间，奉献出新的理论成果，步入新的学术境界。其中，最为重要的是实现三个根本转变。
第一，从自说自话转变为中西对话。从上个世纪.。年代以来，英美学术界对权利本位论问题的讨论相当广泛深入，研究成果难以胜数。这场大讨论具有涉及学科广、参与学派多、讨论视域宽等。就参与学派来说，英美学术界几乎所有重要的学派，包括自由主义、自由至上主义、社群主义、功利主义、马克思主义、公民共和主义、后现代主义、女权主义、批判法学等，都加入到权利本位论的大讨论之中。就讨论视域来说，由于权利本位讨论是更大范围的对罗尔斯等人的当代自由主义哲学之大讨论的一部分，因而英美思想家是在相当宏大的学术视野和问题框架下思考权利本位问题。除了前述的权利与功利、权利与义务等问题外，他们还讨论了个人的理性选择与社会决定、文化普遍性与特殊性、道德主观主义与客观主义、国家的中立性与非中立性等与权利直接或间接相关的伦理学、政治学、社会学等方面的问题。不论最后的结论是否正确，这类讨论至少有助于增强权利本位论研究的学术宽广度和思想厚重感。在当今的学术全球化背景下，无视英美权利本位论的存在而自说自话，显然是一种不适当的学术态度和立场。中国权利本位论者应加强对英美权利本位论争论的研究，积极参与权利本位问题的国际对话。一方面，在权利本位问题上展示中国的研究成果，发出中国的学术声音，形成一定的国际话语权和影响力；另一方面，通过合理地借鉴和吸收英美权利本位论的研究论题、理论观点、研究方法，增强中国权利本位研究的广度和厚度，推动中国权利本位研究更为深入、细致和严谨。
第二，从法哲学理论转变为多学科理论。中国的权利本位论研究不仅要打破中西学术上的壁垒，更要冲破学科之间的藩篱。这有赖于法哲学界、道德哲学界、政治哲学界的共同努力和通力合作。法哲学界应主动邀请从事道德哲学和政治哲学研究的学者参与权利本位论的讨论，形成权利本位论研讨上的多学科对话与交流的格局。同时，道德哲学界、政治哲学界应当从翻译和介绍英美权利本位论思想的状态中走出来，探讨在中国建立权利本位道德哲学理论、政治哲学理论的可能性和学术前景。只有从道德哲学、政治哲学、法哲学等多个学科视角思考和分析权利的价值地位问题，中国权利本位论研究才有可能得到进一步的推进和深化。
第三，从理论体系转变为实践方法论。张文显把权利本位概括为法哲学研究范式时曾提出，权利本位论不仅是一个理论体系，也是法学研究的方法论。{44}不过，权利本位论的方法论作用不仅仅体现在理论研究上，更体现在社会实践上。也就是说，权利本位论可以转化为政治和法律实践的方法论。简单地说，作为政治方法论的权利本位论，既要求政治家把尊重和保障权利确立为治国理政的基本原则，更要求政治家在治国理政的实践中认真回应权利诉求、认真实施权利立法、认真提供权利救济、认真防范侵权行为。作为法律方法论的权利本位论，既要求法律家把运用法律保障权利确立为法律实践的基本宗旨，更要求法律家在法律实践中善于进行权利发现、权利解释、权利推理、权利论证。可以预期，把权利本位论转化为政治方法论和法律方法论，不仅有助于推动权利本位论走向政治界和法律界，增强权利本位论的实践功能和社会影响力，也有助于进一步拓展权利本位论的思想理论内涵。
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稿件来源：《法律科学》2014年第5期 作者：黄文艺
原发布时间：2014年12月2日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88060&lis...
