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黄鑫政 :行政许可的弹性化及精细分类:“住宅改经营性用房”审批
    【中文关键字】行政许可;精细分类
    【全文】


      公民A申请出版物经营许可证,申请该证需有固定经营场所。县文化体育与旅游局是审批该许可的单位,它将“固定经营场所”按照民法典第279条进行适用,并以最高法司法解释为理由,将相关利害人的范围定义在了A所在的整栋楼的100多户,要求A需要100多户业主的签字,以达到《民法典》第279条规定的“一致同意”。因此,公民A办理营业许可停滞。
      这是典型的行政法、民法交融的案例。实践中,不论是寻租还是懒政,以及为了躲避风险,他们常常设置障碍、从难处理,给公民谋生带来阻碍,很大程度限制了公民的经济发展,涉及各个行业,不仅仅书店经营或会计公司正常业务。
      为了更好地执行《民法典》,不论是法院的指导性案例,还是司法解释,都有必要对第279条的利害相关人根据所涉具体业务和实际情况进行精细分类。以该案为例,公民A是进行图书销售,尤其是网络销售,不会占用公共用电及电梯等资源,不会有大的噪音等污染,因此不会侵害邻居及整栋楼居民的住房安宁权及其他权利。因此,与其他同栋居民并不实质性构成利害相关。这是典型的立法规定与事实情况的悬殊,机械地适用司法解释,违背情理。
      案例中行政人员的“解释”、说法、做法都不符合立法目的。当然,站在行政执法人员的角度,他们亦是为难:法律明文规定是整栋楼的所有户。因此只能机械地照办,而不能变通地自我进行执法造法,他们自认为没有义务进行冒险,以避免之后出现问题被追究的风险。案例中,公民A决定索取不予许可的书面说明,意图进行诉讼,以通过诉讼让法院作出解释、裁判,以达到申请成功的目的及创造有贡献的案例。最终,执法单位囿于压力,建议公民A找变通办法,以其他农村居住地作为“固定经营场所”进行申请,算是有温度的执法选择,但该利害相关人之司法解释的局限依旧需要解决,以防止千万公民受此限制。这也是此文的目的:促进对这个问题的思考。
      精细分类,是法治发达的基础,简单的司法解释,难以涵盖所有情况,积极主动为民、能动的执法其实正好补充立法及司法解释的漏洞与不足,消极执法、懒政、寻租的执法为机械执法及其恶果留下基因。应倡导行政执法有执法担当,甚至于有制度化的积极执法适度免责的政策,以鼓励发挥主观能动及执法温度的积极行政,在立法规定和实施情况之间进行灵活适用,以达到执法为民的效果,避免机械适用而达不到合乎情理的效果,法机械主义的恶果是“明哲保身”、消极司法执法的产品,当然,这样的执法应然的希冀在现实中不易实现,更多只能依靠变通方法及法院判决。
      《最高院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是2009年,也该与时俱进,不断精细化、修改完善。尤其是利害相关人的解释,该依据具体情况具体分类,可依据有利于公民的原则,原则上给予执法部门以适度灵活解释的空间,作为法规定难以涵盖所有情况的补充。


    【作者简介】
    黄鑫政,苏州大学王健法学院博士生。


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